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Riassunto esame Sistemi giuridici comparati, prof. Santaroni

Riassunto per l'esame di Sistemi giuridici comparati [25845], basato su appunti personali e studio autonomo del testo consigliato dal docente Santaroni Massimo e Guarda Paolo:"A. Gambaro, R. Sacco, Sistemi giuridici comparati, Utet". Gli argomenti trattati sono i seguenti: La comparazione giuridica: un'introduzione; sistemi di Common Law ed Equity (Inghilterra e Stati Uniti d'America); sistemi di Civil... Vedi di più

Esame di Sistemi giuridici comparati docente Prof. M. Santaroni

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Università degli Studi di Trento Anna Domenichini 2017/2018

organizzata attraverso i codici. Il diritto che abbiamo fin qui delineato viene chiamato

dagli Inglesi, civil law.

● la FAMIGLIA DEL COMMON LAW→ Questa seconda famiglia nasce come diritto

inglese, iniziando il suo tragitto in Inghilterra, all'indomani della conquista normanna

del 1066, diffondendosi, poi, dagli Stati Uniti al Canada all'Australia a molti paesi di

Africa ed Asia. Si tratta di un sistema che si basa su un diritto consuetudinario e

giurisprudenziale , nel quale chi detta regola, non è il legislatore, ma il giudice e le

sue sentenze, in quanto il common law, nasce nelle aule di giustizia ed è applicato

da persone pratiche (risoluzione pratica). Originariamente, si trattava di un diritto più

barbaro, il diritto del Far West, basato principalmente sul buon senso ed un insieme

di regole procedurali, ma oggi risulta essere una soluzione alquanto valida. Per

concludere, il common law, quindi non è un diritto che fornisce leggi astratte e

generali, ma regole dettate dal giudice, per risolvere una fattispecie concreta; un

diritto creato non dal giudice stesso, ma dedotto ed estratto da quel comune sentire

degli uomini che aleggia nell'aria.

CAPITOLO 4.

Common law ed equity in Inghilterra.

VICENDE STORICHE.

Si suole ricondurre la genesi del Common Law inglese al 1066 (prima di tale data vi erano

molti ordinamenti a base consuetudinaria) quando Guglielmo di Normandia sconfisse ad

Hastings l’ultimo sovrano sassone (=Conquista di Normandia), introducendo in Inghilterra le

strutture feudali normanne ed un apparato istituzionale centralizzato.

Lo schema feudale normanno comprendeva il re, i Lords e i sub-tenants. I primi erano legati

al sovrano sia per ciò che riguardava il godimento dei fondi sia per ciò che riguardava il

profilo politico militare; i sub-tenants erano legati ai Lords per quanto riguarda la terra, il suo

godimento e la sua conduzione, ma erano legati anch'essi direttamente al sovrano per

quanto concerne il profilo politico-militare.

L'AMMINISTRAZIONE DELLA GIUSTIZIA NELLA STORIA.

Le origini del common law si trovano nella corte londinese dei sovrani normanni, la curia

regis, in cui il re, in collaborazione coi grandi vassalli (Lords) e gli alti funzionari, presiede

alla direzione dello Stato e all’amministrazione della giustizia.

La curia regis ha duplice competenza:

● è la corte feudale per i grandi vassalli, chiamate a risolvere le diatribe fondiarie tra Re

e vassalli e tra vassalli; ma

● è anche la corte alla quale si ricorre nei casi di breach of the King’s peace, cioè nei

casi di violazione della pace del regno e nei casi in cui le corti locali non siano

riuscite a rendere giustizia.

La giurisdizione della curia regis ha dunque un originario carattere eccezionale; infatti la

competenza del re in materia di giustizia è limitata in quanto la maggior parte dei compiti di

amministrazione della medesima sono delegati a feudatari nell’ambito del sistema di

governo del territorio loro attribuito. Il re non giudicava tutte le cause, ma solo quelle che

potevano mettere in crisi la pace e la giustizia del regno; per tutte le altre, la giustizia era

affidata alle corti feudali. Le decisioni che assumeva la Curia erano inappellabili.

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Come erano organizzate le corti?

Venne effettuato uno spostamento delle corti da Londra a Westminster perchè sembrava

che i giudici fossero completamente sottomessi al re. Le corti si componevano di:

-Giudici (justiciary, inizialmente chierici e cavalieri che sapevano leggere e scrivere e che

conoscevano la tecnica dei writs);

-Avvocati (sergeants poi barristers, i quali avevano conoscenze specifiche, ma non

potevano essere chierici, perché i chierici non potevano essere pagati e inoltre avevano una

formazione laica);

Tre Corti di Common Law si separarono dalla Curia Regis:

● l'EXCHEQUER che giudicava casi tributari;

● la COURT OF COMMON PLEAS con il compito della giurisdizione civile;

● il KING’S BENCH con funzioni penali e di giudizio contro le turbative della pace del

Regno.

Con la separazione dalla Curia Regis, i giudici delle Corti persero il potere di amministrare la

giustizia del caso concreto, poichè questo potere derivava dal Re che aveva la facoltà di

creare nuovo diritto. Staccate dal Re, la legittimazione delle Corti divenne sapienziale.

Il potere di amministrare la giustizia del caso concreto rimase al Cancelliere del Re, in

genere un ecclesiastico, che sovvertiva le decisioni di common law in base ai principi

d'equità del diritto canonico.

La giustizia itinerante.

L'istituzione della giustizia itinerante aveva tra i suoi scopi quello di avvicinare al popolo la

giustizia reale. Il sovrano normanno non istituiva corti nelle province del regno che

avrebbero potuto arrogarsi pericolose autonomie, ma vi si recava con i suoi giudici, o li

inviava, a rendere giustizia. Un'altra figura di cui si serviva il re al fine dell'affermazione della

giurisdizione regia, era lo sheriff, il quale durava in carica un anno (carica elettiva) doveva

controllare ed ispezionare che tutto procedesse regolarmente.

I WRITS.

Chiunque riteneva di aver subito un torto si recava alla Cancelleria per ottenere giustizia. I

chierici sotto pagamento rilasciavano un documento chiamato WRIT, che aveva la forma di

una lettera missiva. Il writ era uno strumento imprescindibile per la tutela del diritto,

tant'è che nel common law un diritto soggettivo poteva dirsi esistente in quanto c'era un writ

che lo rendeva azionabile; inoltre, ad ogni writ corrispondeva un certo processo ed una

determinata form of action, la quale andava assolutamente rispettata e per questo, gli

avvocati che la utilizzavano dovevano essere esperti.

Il writ poteva essere destinato a:

● il signore locale, il quale avrebbe dovuto provvedere a fare giustizia; o

● allo sceriffo del luogo, forma più efficace in cui il re ordinava allo sceriffo di procurare

il necessario per lo svolgersi di un processo avanti i giudici regi. Così iniziava la

procedura, poi ci si poteva recare a Londra per un vero e proprio giudizio. Era

un’alternativa preferibile poiché spostare la controversia dal livello locale a quello

centrale era una garanzia di neutralità.

L 'inosservanza dell'ordine contenuto nel writ era considerata un'offesa diretta al sovrano e

poteva comportare l'imprigionamento del responsabile.

Vi erano due tipi di writs:

a)writs ordinari, detti anche “brevia de cursu”: sono consolidati nella prassi giudiziaria,

annotati nel c.d. Registrum Brevium tenuto presso la Cancelleria;

b)writs straordinari, detti anche “brevia de gratia”: non sono annotati nel Registrum per il

loro carattere eccezionale; possono essere ottenuti o in via di grazia, o dietro pagamento di

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un altissimo corrispettivo. Nel caso in cui si consolidino nella pratica giudiziaria possono

essere iscritti nel Registrum, divenendo, così, “brevia de cursu”.

Dal trespass al trespass on the case.

Il writ of trespass era concesso inizialmente a chi aveva subito una illecita e violenta

invasione della sua sfera giuridica personale o patrimoniale. Nel XII secolo se ne

conoscevano tre tipi: to person, to goods, to land. Successivamente, interpretando in modo

estensivo il writ of trespass, i giudici cominciarono a offrire tutela per i danni causati da

responsabilità indiretta o colposa per giungere infine alla tutela contrattuale, elaborando il

writ of trespass on the case; in questo modo, divenne irrilevante la citazione dell'uso formale

della forza mentre acquistava rilievo il dato sostanziale secondo cui l'attore, personalmente

o con riferimento ai suoi beni, fosse stato vittima di un danno causato dal comportamento

negligente o doloso di un altro soggetto.

L'assumpsit: origine della tutela contrattuale.

L'estensione del trespass on the case continuò. Nella successiva evoluzione, emerge

l’assumpsit, per cui il writ of trespass cessa di essere un rimedio di natura delittuale e

diviene un’azione per danni di natura contrattuale, volta a sanzionare, in via generale,

l’inadempimento. Nel writ of trespass on the case in assumpsit quindi, l'attore affermava che

il convenuto si era assunto l'obbligo di fare qualcosa, ma non avendola adempiuta o

avendola adempiuta inesattamente, aveva con ciò arrecato danno alla persona o ai beni

dell'attore. La situazione era tutelata sia nel caso di non adempimento (non-feasance) sia

nel caso di non corretto adempimento (mis-feasance).

Dapprima per la concessione del rimedio occorre che la promessa (=consideration) di

adempiere sia stata espressamente formulata (special assumpsit); a partire dallo Slade’s

case (1602), le Corti offrono pari tutela anche alle promesse implicite (in tal caso si parla di

indebitatus assumpsit). Con questi writs che si rifacevano all'originario trespass, il quale

comportava l'imprigionamento del responsabile o il risarcimento del danno, si otteneva il

risarcimento, mentre estranea era la possibilità dell'esecuzione forzata in forma specifica.

(vedi rimedio in equity)

Tecnica del pleading. (=fasi con cui avviene il processo)

Si iniziava con una narratio dei fatti da parte dell’avvocato, dopodiché il convenuto poteva

scegliere varie strade (possibilità del trespass on the case, dove si andava di fronte alla

giuria e si doveva provare la diligenza):

1.General Traverse: no guilty: l’avvocato della controparte nega tutti i fatti, si crea così un

contraddittorio. Oppure si possono confermare i fatti e allora diviene una questione di diritto

e non si può più tornare sopra ai fatti e allora si dovrà decidere se ammettere il risarcimento

dei danni.

2.Special Traverse: causa di giustificazione (poter fare qualcosa perché, causa di diritto) si

ammettono solo alcuni fatti posti dall’attore, altri vengono negati e la giuria poi deciderà.

3.Confession and Avoidance: questione di diritto: il convenuto ammette i fatti ma ne

aggiunge altri che svuotano la pretesa dell’attore; è un rischio perché ammessi i fatti non ci

si può più ritornare sopra. La parola tornava all’attore.

La crisi del sistema dei writs.

L 'opposizione dei baroni all'aumento del potere delle corti regie si manifestò in tre

documenti fondamentali per la storia delle istituzioni inglesi:

➔ 1215, Magna Charta Libertatum: All’ingente produzione di writs erano contrari i

baroni che vedevano ridotti i loro diritti. Il re sancì quindi dei diritti reciproci;

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➔ 1258, Provisions of Oxford: produsse la cosiddetta cristallizzazione del sistema dei

writs. Venne infatti negato al cancelliere il potere di emettere nuovi writs straordinari

o atipici se non con l'approvazione esplicita del re e del suo gran consiglio;

➔ 1285, Statute of Westmister II: i chierici non possono più produrre Writ, salvo se

autorizzati dal Parlamento. Venivano concessi solo per casi simili, già concessi.

Dopo il 1258 il re amministrava la giustizia sulla base dei writs già esistenti e il resto delle

controversie venne affidato alle corti locali, le quali applicavano principalmente un diritto

consuetudinario.

L’EQUITY.

La contrapposizione tra common law ed equity è di natura storica ed è interna allo sviluppo

del diritto inglese:

● Il common law in senso stretto è quel ramo del diritto inglese elaborato, caso dopo

caso, dalla giurisprudenza delle corti di Westminster a partire dalla conquista

normanna 1066.

● L'equity è invece il ramo del diritto inglese, anch'esso di origine giurisprudenziale,

sviluppato dalla Cancelleria fin dal XIV secolo e caratterizzato da rimedi processuali

estranei al rigore del common law.

Il diritto inglese non si preoccupava di parlare in generale ed in maniera astratta, in effetti,

erano i rimedi (writs) che precedevano i diritti, e non viceversa. Si aveva un diritto, quindi,

quando un determinato obbligo o divieto era stato violato. Indi per cui, per esserci un diritto

sostanziale doveva essercene uno processuale (se c’è il writ, allora il diritto è valido).

Concetto di equità.

i)Per Aristotele, l'equità si presentava come integrazione della legge, la quale andava

integrata in quanto era insufficiente esprimendosi in termini generale ed astratti.

ii)Il diritto romano presentò l'equitas come manifestazione del principio di giustizia, o dello

ius naturale, superiore alla legge stessa. L'equitas, concretamente, veniva utilizzata dal

pretore per rendere lo ius civile capace di rispondere alle nuove esigenze presentatesi.

iii)Nell'ambito dell'esperienza inglese, a partire dal 1300, l'equity, come diritto sviluppato e

creato dalla corte di cancelleria, si affiancò al sistema di common law, imprimendo

all'ordinamento inglese quel carattere dualista che persiste ancora oggi.

L’equity venne a crearsi perché:

L'equity scaturì indirettamente dall'irrigidimento del common law e dei writs, i quali non

furono più in grado di soddisfare molte delle esigenze richieste. I writs da più di 500 si

ridussero a 50-70 e per questo motivo, il re non era più nelle condizioni di amministrare la

giustizia nell'ambito del privato. In più, nelle corti, il common law assunse una procedura

sempre più formalistica, al punto che era frequente la perdita della causa per motivi

squisitamente tecnici, per esempio, la parola sbagliata nella formula.

Quindi, man mano che il common law si evolse, oltre all'irrigidimento, iniziò ad essere

amministrato in nome del re dai suoi collaboratori.

Il sorgere dell’equity.

Ma proprio questa crisi delle corti di Westminster spinse i cittadini che non trovavano

giustizia a rivolgersi direttamente al re, quale titolare e fonte di giustizia, attraverso delle

petizioni. La petizione veniva rivolta innanzitutto al cancelliere che se lo riteneva opportuno,

lo trasmetteva al re perché adottasse la sua decisione in seno al consiglio della corona.

Divenne sempre più difficile però che il sovrano riuscisse a riunirsi con il suo consiglio, e

così venne a svilupparsi una giurisdizione autonoma del cancelliere, che crebbe

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rapidamente in poteri e sviluppò presto un ampio corpo di regole e principi, che venivano

applicati per colmare le lacune del common law e che costituivano, per l'appunto, l'equity.

Però, con il passare del tempo, anche questa iniziativa venne procedimentalizzata

rivolgendosi, ormai, esclusivamente al cancelliere, che di solito era un ecclesiastico.

Il procedimento funziona sulla base di un Writ (writ di subpoena) davanti al cancelliere che

era anche giudice, il quale per via del pesante carico di lavoro, costituì a sua volta, una

propria corte: Court of Chancery.

Quindi l'equity divenne un sistema parallelo al common law, processuale e sostanziale,

fornendo tutele sostanziali e creando nuovi diritti.

Caratteristiche essenziali dell'equity.

Il modello processuale dell'equity; in effetti, il cancelliere, in quanto keeper of the King' s

conscience e confessore del re, per lungo tempo è stato un ecclesiastico, il quale, per la

gestione delle pratiche giudiziarie molto numerose, si avvaleva di chierici che conoscevano

bene il diritto canonico e le sue procedure. Per cui, se il processo che si svolgeva presso

le corti di Westminster era caratterizzato fin dalle origini dalla pubblicità( processo avente

carattere accusatorio), dall'oralità e dalla presenza della giuria, il processo di equity si

presentava come segreto, scritto, inquisitorio e senza giuria. Con il passare del tempo, però,

iniziarono a diffondersi delle massime di equity, le quali, poi, vennero pubblicate facendo

acquisire all'equity stessa, un carattere di sistematicità, che originariamente non

possedeva. Per cui, un po' alla volta l'equity si avvicinò al common law nella necessità di

rispettare il precedente (considerato vincolante).

Rimedi in equity.

In caso di inadempimento contrattuale il Common Law garantisce alla parte pregiudicata il

risarcimento del danno (cfr. la derivazione della tutela contrattuale dall’azione di trespass,

tipica azione delittuale). Il cancelliere ovvia alla inadeguatezza del rimedio previsto dal

Common Law, concedendo la ‘esecuzione in forma specifica della prestazione dovuta’

(specific performance), ovvero concedendo il rimedio della injunction, che consiste

nell’ordine di fare o non fare ricolto al convenuto.

IL TRUST→ Trasferimento di proprietà a persona di fiducia, ma nell’interesse di altro

soggetto che, per varie ragioni, non poteva divenirne il proprietario formale.

Tale proprietà fiduciaria non aveva riconoscimento innanzi i giudici ordinari; quindi i sudditi si

rivolgevano al Re perché non trovavano rimedio giuridico. Il sovrano rimetteva al proprio

Cancelliere la soluzione di tali questioni, il quale giudicava secondo il concetto da lui

elaborato di un’obbligazione di coscienza, cui attribuisce valenza giuridica.

Critiche alla giurisdizione di equity.

Vi furono diverse controversie tra common law ed equity, poichè quest’ultima si intrometteva

nelle questioni dell’altra e inoltre per questioni di:

● giustizia soggettiva rischio di giudizi arbitrari da parte del Cancelliere;

favorisce la corruzione dei giudicanti;

● incertezza del diritto→ sfavorire i nemici e

● giustizia utilizzata come strumento della lotta politica→

proteggere gli amici.

LE RIFORME DELLA SECONDA META’ DEL XIX SECOLO.

Questo periodo riguarda: le riforme dell’organizzazione delle corti di giustizia e la fusione

della competenza giurisdizionale tra corti di common law e di equity, l'abolizione delle forms

of actions e l’affermarsi del precedente vincolante, il declino della teoria dichiarativa del

precedente giudiziale e il sorgere di nuove categorie ordinanti.

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Nel 1846, venne introdotta una rete di corti locali (county courts) distribuite in cinquecento

distretti, raggruppati in circuiti, ciascuno dei quali faceva capo ad un giudice scelto.

Le forms of actions vennero trasformate in atti di citazione (quelli più importanti erano

derivanti da trespass). I giudici divennero liberi dalle forms of actions e quindi dal

formalismo: più liberi di creare nuove norme.

In base al Common Law Procedure Act del 1854, si tentò di fondere gli aspetti processuali

tipici e più utili di common law ed equity.

La più grande riforma è quindi quella dei Judicature Acts (1873-1875) la quale comportò: -

una riorganizzazione delle corti; -l’abolizione della distinzione fra corti di common law ed

equity; -e le numerosi corti concorrenti vengono tutte ricomprese in un'unica SUPREME

COURT OF JUSTICE. Quest’ultima si articolava su due livelli di giurisdizione:

● In prima istanza:

○ la High Court of Justice, in materia civile per le cause importanti.

Attualmente le divisions della High Court of Justice sono la 1-Queen's Bench,

2-la Chancery e la 3-Family.

○ la Crown Court, in materia penale.

● In seconda istanza:

○ la Court of Appeal avente due divisioni: -the civil division; -the criminal

division. Nella Court of Appeal, si seguiva l'idea che il giudizio di appello si

dovesse caratterizzare come un riesame della causa a seguito della quale la

corte può sostituire la propria decisione a quella impugnata, così come

ordinare un nuovo processo.

● Ed infine la House of lords, venne creata in quanto si iniziò, ben presto, a sentire

l'esigenza di una corte superiore.

GERARCHIA ATTUALE.

- PRIMO GRADO di giudizio-

Per le cause civili di scarso valore

economico. COUNTY COURTS

Per i reati di minore allarme sociale. MAGISTRATES’ COURT

- PRIMO GRADO di giudizio- HIGH COURT [materia civile]

competenza generale in prima istanza CROWN COURT [materia penale]

- SECONDO GRADO di giudizio- COURT OF APPEAL

- TERZO GRADO di giudizio- SUPREME COURT

massima istanza (precedente House of Lords)

L’AFFERMARSI DEL PRECEDENTE VINCOLANTE.

Teoria dichiarativa: richiede che il giudizio seguente sia vincolato a considerare come

regola di diritto il risultato raggiunto nella sentenza precedente sulla base dei fatti che quei

giudici hanno considerato come rilevanti ai fini del decidere.

Stesse circostanze=stessa regola. Per stabilire un precedente si guarda se su certi fatti è

mai stata applicata una determinata regola e allora per un altro caso con gli stessi fatti si

applicherà la stessa regola.

Ratio decidendi e obiter dictum.

Ciò che vincola il giudice successivo non è l'intera decisione contenuta nella massima, ma

solo la sua ratio decidendi. La ratio decidendi è la ragione della decisione, il principio

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giuridico sottostante che, applicato ai fatti, ha determinato quel particolare risultato. E' il

giudice successivo a determinare la ratio decidendi del caso e nel fare ciò ha il potere il

operare distinzioni in considerazione degli elementi di fatto. Se il giudice successivo

considera i fatti ad un livello di estrema concretezza, la ratio sarà restrittiva. Se invece i fatti

vengono ricostruiti ad un alto livello di astrazione, la ratio potrà avere un'interpretazione

estensiva. Diversa dalla ratio decidendi è l'obiter dictum, ossia il commento incidentale

fatto dal giudice, che non risulta necessario per la definizione della controversia.

Questo aspetto, però, rimanda al particolare stile ed al carattere letterario delle sentenze

inglesi. Le sentenze inglesi, in effetti, sono formate dalle singole opinioni dei giudici che

compongono l'organo collegiale. Le varie opinioni possono concordare fra loro interamente o

solo sul risultato della decisione (judgement) e non sui motivi (reasoning) e in questo caso si

parla di opinioni concorrenti. Se le opinioni sono in disaccordo sia rispetto al judgement, sia

rispetto ai reasoning, allora si parla di opinioni dissenzienti. Se la presenza di più opinioni

concorrenti rende assai difficile la determinazione della ratio decidendi, l'opinione

dissenziente costituisce senz'altro un obiter dictum.

Definizione di Distinguishing e Overruling.

Distinguishing: distinguere un caso dall’altro, trovare un elemento per cui un caso si

differenzia dall’altro. Se un caso è nuovo, si deve applicare una regola diversa.

Overruling: indica il potere di una corte di discostarsi da un precedente altrimenti non

distinguibile. Nella prospettiva verticale, le corti superiori possono overrule i precedenti delle

corti inferiori, mentre nella prospettiva orizzontale solo la Supreme Court, può overrule i suoi

stessi precedenti.

Dagli Yearbooks ai Reports.

Si riportano materialmente i precedenti in opere che ne consentano la consultazione e ne

favoriscano la conoscibilità.

Prima del sec. XVI, i precedenti erano riportati negli Yearbooks (prima data certa 1272, inizio

regno Edoardo I), contengono una traccia delle vicende giudiziarie ma non sono veri

repertori giudiziari. Si tratta infatti di opere misteriose, forse inizialmente a scopo didattico,

probabilmente appunti degli studenti durante i processi (il giurista inglese non si formava in

università, almeno nella prima fase). Gli Yearbooks non sono considerate raccolte di

precedenti soprattutto perché spesso non contengono nemmeno la decisione finale e

soprattutto la ratio decidendi. Sono opere miste, storie del processo con pettegolezzi, stralci

di letteratura.

Named Reports: inizialmente per uso personale e poi per fini commerciali, i giuristi redigono

reports in un volume a proprio nome. Le case editrici pubblicano volumi di reports intitolati a

giudici noti, per renderli più appetibili sul commercio. Si tratta, ancora, di opere che

trasmettono il precedente, ma senza un alto grado di affidabilità, che sarà raggiunto solo nel

momento in cui la corporazione dei barristers (i moderni avvocati) nel 1865, con l'istituzione

del Council of Law Reporting, crea i c.d. Law reports.

Questi raccolgono definitivamente il precedente. Sono redatti secondo criteri comuni ed

hanno carattere di semi-ufficialità. Non sono un'opera richiesta da pubbliche istituzioni

(governo inglese), ma il Council rimane un'istituzione privata, anche se i precedenti riportati

sono comunque assoggettati ad un controllo di natura pubblicistica (es. i giudici che

redigono le sentenze). La stessa corporazione dei barristers esercita un controllo sull'opera.

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In passato nella fase iniziale della formazione del diritto inglese i precedenti erano pochi e

difficilmente conoscibili, quindi si ricorreva:

– riferimento al diritto romano (residuale e implicito nel sistema) – rinvigorito dalla

presenza di tecnici che erano ecclesiastici o chierici di corte. Il cancelliere fino al 1500 era

un ecclesiastico, con una formazione romanistica, grazie all'uso del latino.

– formante dottrinale (punto di riferimento principale) Books of Authority: opere

à

che appaiono nel XII sec. e permangono fino all'opera di Blackstone (1765).

Sono fonti del diritto suppletive. Qualora mancasse un precedente il giurista dell'epoca era

legittimato ad incardinare la ratio decidendi su una regola, opinione, passaggio di questi

testi e quindi, indirettamente, sul diritto romano

Blackstone – Commentaries on the Laws of England, 1765-69.

Giurista che patrocinò la riforma del sistema punitivo (la legge 19 George III, c. 74, gli è

in gran parte dovuta). Autore di numerose opere giuridiche, è soprattutto famoso per i

suoi Commentaries on the laws of England, tradotti in varie lingue, opera che fa del

Blackstone uno dei maggiori giuristi inglesi e che influì notevolmente sulla formazione della

coscienza costituzionale inglese.

L'opera di Blackstone in realtà è stata, proprio essendo divulgativa e superficiale, il 'best

seller' giuridico dell'epoca. Su di essa si formarono le prime generazioni di giuristi

d'America. Blackstone fu uno dei primi giuristi a promuovere lo studio accademico del diritto

e coprì la prima cattedra di common law ad Oxford. Prima di Blackstone non era chiaro che

il diritto fosse una scienza da insegnare, da divulgare.

Quello di Blackstone è l'ultimo book of Authority. D'ora in avanti i Books of Authority si

chiameranno Textbooks e perderanno il valore di fonte del diritto suppletiva. Questo perché

si sta sviluppando la tecnica del riportare. Si crea in questo modo una vera scissione fra

formante dottrinale e giurisprudenziale.

Capitolo quinto.

L'esperienza giuridica degli Stati Uniti d'America.

VICENDE STORICHE.

I primi insediamenti inglesi nel continente nordamericano risalgono agli inizi del XVII secolo,

quando furono create le colonie americane. Il diritto che si applicava nelle colonie

originariamente non rimandava al common law inglese, in quanto questo era un diritto

tecnico sviluppatosi nelle corti per opera di giuristi sofisticati; mentre nel nuovo mondo, oltre

all'assoluta mancanza di corti adeguate, non c'erano neanche persone dotate di una

qualche educazione giuridica. La situazione iniziò a cambiare con l'aumento degli scambi

commerciali tra le varie colonie e l'Inghilterra: il common law cominciò a farsi strada sia

perché emerse un ceto di giuristi, sia grazie alla diffusione di alcune opere inglesi. Verso la

seconda metà del XVIII si affermò il movimento per l'indipendenza, il quale portò alla

proclamazione degli Stati Uniti d’America come stato indipendente e sovrano nel 1776. Le

tredici colonie, staccandosi dalla madrepatria, diventarono Stati sovrani.

LA COSTITUZIONE.

Nel 1871 in Congresso elaborarono gli “Articles of Confederation”, ratificati nel 1782. Gli

Articles riconobbero la piena sovranità degli Stati membri dell'Unione, sottraendo loro solo

quei poteri politici che vengono attribuiti espressamente al Congresso, composto da un

rappresentante per ciascuno stato. Al fine di rafforzare questa unione prevista dagli Articles

of Confederation, il Congresso venne riunito nel 1787 per la Convenzione di Filadelfia.

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La Convenzione redisse in breve tempo un progetto di costituzione che venne sottoposta al

voto degli stati per la ratifica, che avvenne stato per stato.

La Costituzione federale prevede 3 punti importantissimi:

● la divisione dei poteri→ potere esecutivo: Presidente; p. legislativo: Congresso

(formato da Camera e Senato); p. giudiziario: Giudici (eletti dal Presidente e

approvati dal Senato);

● attribuzione dei poteri ai singoli stati: costituzione di uno Stato federale in cui vi

fosse un potere federale e un potere degli Stati divisi per competenze;

● i diritti fondamentali vengono tutelati (aspetto politico e umanitario).

Gli articoli originari della Costituzione sono sette, a cui si aggiungono nel corso del tempo 26

emendamenti, nei quali risiede la parte più forte della costituzione, in particolare nei primi

dieci emendamenti approvati nel 1791 che costituiscono Bill of Rights, ossia la Carta dei

Diritti Fondamentali.

Contenuto Bill of Rights→ La maggior parte delle tutele previste riguardano le modalità

che le procedure per l'attuazione della giustizia federale penale e civile devono rispettare. Il

Bill of Rights include anche importanti garanzie estranee al campo processuale.

Il X emendamento permette di aggiungere un principio generale e importantissimo: la

competenza legislativa degli stati è la regola, e la competenza federale è l'eccezione. Il

diritto federale nasce dunque limitato ma superiore al diritto statale.

Differenza common law inglese e americano→ La struttura federale, il principio di

costituzionalità ed il ricorso ad una Costituzione scritta, rigida, modificabile esclusivamente

attraverso gli emendamenti, allontanano il common law americano dal tradizionale common

law inglese.

L’ORDINAMENTO FEDERALE ED IL SISTEMA GIUDIZIARIO.

Alla disciplina del potere giudiziario federale la Costituzione degli Stati Uniti:

-istituisce la Corte Suprema;

-conferisce al Congresso il potere di creare corti federali inferiori;

-determina le garanzie d’indipendenza dei giudici (sono nominati a vita e possono essere

rimossi dalla carica esclusivamente attraverso il processo di impeachment);

-individua le competenze delle corti, che nascono dunque dotate di limited jurisdiction.

A fianco dell'organizzazione federale sono presenti le corti di ciascuno stato:

● Corti federali→ U.S. DISTRICT COURTS (I grado); U.S. COURTS OF APPEAL (II

grado); U.S. SUPREME COURTS (III grado);

○ Due ipotesi di competenza della Corte Suprema: -original jurisdiction,

(=competenze in primo grado) nel caso di controversie in cui sia parte uno

stato e di controversie riguardanti rappresentanti diplomatici; -appellate

jurisdiction (=competenza in grado di impugnazione) contro le decisioni sia

delle corti federali d'appello sia delle corti supreme statali, nelle ipotesi di

controversie in cui si applichi il diritto federale, o di controversie dei cittadini

appartenenti a stati diversi dell'Unione.

● Corti statali→ In ciascuno degli stati sono presenti tre gradi di giurisdizione, mentre

la varietà delle denominazioni ed il prestigio dei giudici è molto diverso da Stato a

Stato.

LE LAW SCHOOLS..

Le università, soprattutto le più prestigiose, tendono ad insegnare non solo il diritto statale,

ma anche i principi comuni del diritto americano.

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Università degli Studi di Trento Anna Domenichini 2017/2018

Le law schools iniziarono ad assumere importanza quando nel 1860 C. C. Langdell

sostenne la necessità di un insegnamento scientifico del diritto ed iniziò il suo lavoro come

preside presso l'Harvard Law School. Ma soprattutto, venne introdotto il case method, un

metodo di insegnamento socratico e quindi dialogico, il quale portò con sé un nuovo e

importante genere letterario, il casebook, ossia un manuale in cui si offre allo studente una

raccolta selezionata di casi.

..E LA DOTTRINA.

Nel 1923 venne istituita l'American Law Institute, formata da un gruppo di giudici, avvocati

e professori con lo scopo di promuovere una semplificazione e chiarificazione del diritto e di

incoraggiarne l'approccio scientifico.

Restatement.

Fra i fattori unificanti del diritto americano vi è il Restatement, importante ed originale

prodotto della dottrina, il cui fine è di dare un po' d'ordine in alcune delle principali aree del

diritto di competenza dei singoli stati.

Il Restatement è materialmente costituito da volumi organizzati per aree tematiche: R. on

tort; R. on property; R. on contract…

Non contiene precedenti (che sono nei reports), ma princìpi (es. nel restatement on tort,

riguardo al tort of negligence si trova la descrizione teorica del duty of care).

È un'opera semi-privata o semi-ufficiale commissionata all'American Law Institute, ma

riconosciuta a livello governativo. Essendo un'opera di dottrina, non è vincolante, ma ha

valore persuasivo.

Conseguenze: il restatement si autolegittima. Più è citato più diviene autorevole: il

restatement in the Court contiene l'indicazione di tutte le volte in cui è stato citato nelle corti.

Reports.

La storia dei reports è la storia del caso Wheaton v. Peters. Negli USA il reporter è un

pubblico funzionario, figura ufficiale con una determinata formazione.

Wheaton e Peters erano reporters ufficiali della Supreme Court. Un anno dopo aver

ottenuto l'incarico, Peters crea una nuova serie di reports contenenti i casi della corte

suprema e denominata Consensed Reports, contenente un sunto del contenuto dei reports

pubblicati fino ad allora. In tal modo entra in conflitto economico con i reporters precedenti.

Wheaton agisce in giudizio sostenendo l'esistenza di un suo copyright. La Corte Suprema è

presieduta dal giudice McLean che stende un'opinion molto celebre: “Il potere di

creare copyrights spetta solo al legislatore.”

Si apre una libera competizione fra editori. Chiunque può raccogliere i precedenti e mettere

un report sul mercato crescita esponenziale dei reports. Il report diviene un genere

à

letterario, successivamente organizzato nel National Reporter System, oggi informatizzato.

IL VALORE DEL PRECEDENTE.

Negli Stati Uniti la regola stare decisis ha un'efficacia meno rigida rispetto all'Inghilterra.

Analizziamo la regola del precedente sotto le sue due portate: quella verticale ed

orizzontale. Negli Stati Uniti le decisioni delle corti superiori vincolano senz'altro le corti

inferiori appartenenti alla medesima giurisdizione, dunque sotto la portata verticale del

precedente, non c 'è alcuna differenza rispetto alla madrepatria. Le differenze sussistono,

invece, in considerazione della portata orizzontale del precedente. Innanzitutto la Corte

Suprema federale, diversamente dalla House of Lords, non si è mai sentita legata alle

proprie decisioni. In secondo luogo, rileva la struttura federale dell'ordinamento e la sua

pluralità di giurisdizioni. Le corti federali di pari grado non sono tra loro vincolate, così come

non lo sono, tra loro, le corti supreme statali. Ad attenuare la forza del precedente, inoltre,

partecipano anche altre fattori, in particolare l'overruling e il distinguishing, che aiuta il

giudice ad ampliare o a restringere il raggio d'azione della ratio decidendi.

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annadome

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DESCRIZIONE APPUNTO

Riassunto per l'esame di Sistemi giuridici comparati [25845], basato su appunti personali e studio autonomo del testo consigliato dal docente Santaroni Massimo e Guarda Paolo:"A. Gambaro, R. Sacco, Sistemi giuridici comparati, Utet". Gli argomenti trattati sono i seguenti: La comparazione giuridica: un'introduzione; sistemi di Common Law ed Equity (Inghilterra e Stati Uniti d'America); sistemi di Civil Law (Francia, Germania, Italia) e cenni ai principali Sistemi di civil law (Svizzera, Austria, Belgio, Olanda, Spagna, Portogallo e Paesi nordici).


DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza
SSD:
Università: Trento - Unitn
A.A.: 2018-2019

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher annadome di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Sistemi giuridici comparati e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Trento - Unitn o del prof Santaroni Massimo.

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