Sintesi esame Sistemi giuridici comparati, prof. Santaroni

SISTEMI

GIURIDICI

COMPARATI

Riassunto a cura di Domenichini Anna,

Università degli Studi di Trento

Università degli Studi di Trento Anna Domenichini 2017/2018

Concetti generali di diritto comparato.

Nascita del diritto comparato: nel 1900, quando si svolse a Parigi, sotto l’impulso di due

grandi giuristi francesi, il Congresso internazionale di diritto comparato.

L’idea utopica dei due grandi giuristi, Saleilles e Lambert, era quella di un diritto comune

dell’umanità. La formazione di nuovi Stati dopo la prima guerra mondiale, ansiosi di dotarsi

di un proprio diritto, fa sì che siano aperti all’indagine sulle soluzioni più promettenti offerte

da altri ordinamenti. Ciò rende essenziale il contributo che la comparazione può portare allo

sviluppo del nuovo diritto: contributo che si esprime nella ricerca di valori, di regole, di istituti

di portata tendenzialmente sovranazionale e universale.

Il metodo che usa il comparatista è diverso da quello che usa il privatista perché:

-mentre il privatista guarda agli istituti di sua competenza, quindi interni, il comparatista ha

una visione generale e non particolare;

-mentre il privatista concentra la sua attenzione in un solo formante, il comparatista deve

tenerli d’occhio tutti.

Il comparatista effettua una:

-Macrocomparazione: per evidenziare le singole caratteristiche dei singoli sistemi giuridici e

poi raggrupparli in famiglie. E una...

-Microcomparazione: riguardante le regole operative, per misurare somiglianze e

differenze tra i sistemi, non si occupa tanto delle definizioni, ma vede come i singoli

ordinamenti rispondono ai problemi giuridici, cerca di capire fatti, circostanze e gli elementi

di fatto che, se sommati, portano alla regola operazionale.

PLURALITÀ DI FORMANTI → PLURALITÀ DI SOLUZIONI

Formante: -legislativo; -dottrinale; -giudiziale; -religioso.

I vari formanti possono anche interagire e influenzarsi a vicenda.

CAPITOLO 1.

La comparazione giuridica.

Fino ad una certa epoca ognuno considerava il proprio modello come ottimo, quindi si

guardava poco agli altri modelli, e solo nel XX sec si riconobbe le diversità e legittimità degli

altri sistemi.

Definizioneà La comparazione è una scienza giuridica che porta la sua attenzione alle

regole appartenenti ai vari sistemi giuridici per stabilire in quale misura esse coincidano e in

quale misura esse differiscano. Si misura qualsiasi differenza, grande (macro-) o

piccola(micro-). La comparazione fra regole molto diverse offre al ricercatore la possibilità di

ricostruire vicende culturali.

Non è tanto importante insegnare una soluzione, quanto un modo di ragionare; e scoprire le

discontinuità che sussistono fra regola e definizione, tra enunciato e applicazione.

La comparazione ricerca il modello migliore e ci fa capire i modelli degli altri paesi.

Talvolta possono presentarsi dei problemi di lingua a causa dei significati dei termini che a

volte possono trarre in inganno. I termini possono portare anche a dei problemi di

traduzione:

-I crittotipi sono dei modelli impliciti, nascosti e quindi non verbalizzati.

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-Ci sono dei problemi a causa dell'uso della sineddoche, ovvero indicare una singola

fattispecie mediante un solo costituente di essa.

-Talvolta è meglio non tradurre.

Alla fine, i sistemi tendono a convergere a causa delle differenze.

Il comparatista non deve mai smettere di analizzare sistemi e elementi perché nulla è statico

nel diritto. Molti sistemi accolgono nel loro interno una molteplicità di modelli che si

contendono e spartiscono gli strati sociali del paese, o i vari settori del diritto, o i vari

formanti dell'ordinamento. All'interno di un sistema si possono ad esempio comparare tutti i

modelli, vedere se combaciano o no (ce ne sono infatti una molteplicità).

CAPITOLO 2.

La diversità e l’uniformità nel diritto.

Il diritto può mutare per effetto della diffusione di un modello esterno nell’area considerata.

Ad esempio, il diritto romano si è diffuso in Germania; il modello francese in Russia, Italia e

Africa; i modelli inglesi in America.

La nascita di un modello originale si deve considerare come un episodio molto più raro di

una imitazione. Dal 1804 in poi sono entrati in vigore centinaia di codici civili, ma di questi,

non più di quattro o cinque possono considerarsi originali.

L’imitazione di un modello può avvenire per motivi di:

● prestigio→ quando si ritiene che l’altro ordinamento sia superiore, più efficace;

● imposizione→ quando arriva la potenza militare straniera e invade un contesto

nazionale, imponendo il proprio modello giuridico culturale; (es:conquista Napoleone)

L’uniformazione può considerarsi un bene poiché evita il conflitto di norme nello spazio;

evita la disparità di trattamento dei rapporti che può disincentivare gli scambi.

Ma l’uniformazione non sempre è un bene. Essa può portare al sacrificio dell’identità

culturale dell’area portatrice il modello più debole; la riduzione dei modelli attualmente in

vigore restringe i possibili punti di partenza utili per futuri progressi ed evoluzioni.

CAPITOLO 3.

Caratteristiche della tradizione giuridica occidentale.

Le esperienze di common law hanno il loro ceppo nel diritto inglese medievale e moderno

dal quale si sono distaccate in epoca contemporanea.

Il civil law è una tradizione meno compatta e vede delle divisioni in sottofamiglie che hanno

una tradizione latina, germanica, post socialista…

La tradizione di common law è come un albero avente come ceppo il 1066; la tradizione di

civil law è come un albero che ha come vertice il diritto romano.

La tradizione giuridica è l'insieme dei modi di pensare, insegnare, applicare il diritto che

sono stati storicamente condizionati e profondamente radicati nella mentalità giuridica.

Tutti i sistemi giuridici esistenti, da noi presi in considerazione, possono farsi rientrare in due

grandi famiglie:

● la FAMIGLIA ROMANO-GERMANICA→ Questa prima famiglia si connota per la

forte presenza ed influenza del diritto romano canonico e successivamente, del diritto

germanico , per il rilievo marcato della legge scritta e dopo, Napoleone, della legge

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organizzata attraverso i codici. Il diritto che abbiamo fin qui delineato viene chiamato

dagli Inglesi, civil law.

● la FAMIGLIA DEL COMMON LAW→ Questa seconda famiglia nasce come diritto

inglese, iniziando il suo tragitto in Inghilterra, all'indomani della conquista normanna

del 1066, diffondendosi, poi, dagli Stati Uniti al Canada all'Australia a molti paesi di

Africa ed Asia. Si tratta di un sistema che si basa su un diritto consuetudinario e

giurisprudenziale , nel quale chi detta regola, non è il legislatore, ma il giudice e le

sue sentenze, in quanto il common law, nasce nelle aule di giustizia ed è applicato

da persone pratiche (risoluzione pratica). Originariamente, si trattava di un diritto più

barbaro, il diritto del Far West, basato principalmente sul buon senso ed un insieme

di regole procedurali, ma oggi risulta essere una soluzione alquanto valida. Per

concludere, il common law, quindi non è un diritto che fornisce leggi astratte e

generali, ma regole dettate dal giudice, per risolvere una fattispecie concreta; un

diritto creato non dal giudice stesso, ma dedotto ed estratto da quel comune sentire

degli uomini che aleggia nell'aria.

CAPITOLO 4.

Common law ed equity in Inghilterra.

VICENDE STORICHE.

Si suole ricondurre la genesi del Common Law inglese al 1066 (prima di tale data vi erano

molti ordinamenti a base consuetudinaria) quando Guglielmo di Normandia sconfisse ad

Hastings l’ultimo sovrano sassone (=Conquista di Normandia), introducendo in Inghilterra le

strutture feudali normanne ed un apparato istituzionale centralizzato.

Lo schema feudale normanno comprendeva il re, i Lords e i sub-tenants. I primi erano legati

al sovrano sia per ciò che riguardava il godimento dei fondi sia per ciò che riguardava il

profilo politico militare; i sub-tenants erano legati ai Lords per quanto riguarda la terra, il suo

godimento e la sua conduzione, ma erano legati anch'essi direttamente al sovrano per

quanto concerne il profilo politico-militare.

L'AMMINISTRAZIONE DELLA GIUSTIZIA NELLA STORIA.

Le origini del common law si trovano nella corte londinese dei sovrani normanni, la curia

regis, in cui il re, in collaborazione coi grandi vassalli (Lords) e gli alti funzionari, presiede

alla direzione dello Stato e all’amministrazione della giustizia.

La curia regis ha duplice competenza:

● è la corte feudale per i grandi vassalli, chiamate a risolvere le diatribe fondiarie tra Re

e vassalli e tra vassalli; ma

● è anche la corte alla quale si ricorre nei casi di breach of the King’s peace, cioè nei

casi di violazione della pace del regno e nei casi in cui le corti locali non siano

riuscite a rendere giustizia.

La giurisdizione della curia regis ha dunque un originario carattere eccezionale; infatti la

competenza del re in materia di giustizia è limitata in quanto la maggior parte dei compiti di

amministrazione della medesima sono delegati a feudatari nell’ambito del sistema di

governo del territorio loro attribuito. Il re non giudicava tutte le cause, ma solo quelle che

potevano mettere in crisi la pace e la giustizia del regno; per tutte le altre, la giustizia era

affidata alle corti feudali. Le decisioni che assumeva la Curia erano inappellabili.

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Come erano organizzate le corti?

Venne effettuato uno spostamento delle corti da Londra a Westminster perchè sembrava

che i giudici fossero completamente sottomessi al re. Le corti si componevano di:

-Giudici (justiciary, inizialmente chierici e cavalieri che sapevano leggere e scrivere e che

conoscevano la tecnica dei writs);

-Avvocati (sergeants poi barristers, i quali avevano conoscenze specifiche, ma non

potevano essere chierici, perché i chierici non potevano essere pagati e inoltre avevano una

formazione laica);

Tre Corti di Common Law si separarono dalla Curia Regis:

● l'EXCHEQUER che giudicava casi tributari;

● la COURT OF COMMON PLEAS con il compito della giurisdizione civile;

● il KING’S BENCH con funzioni penali e di giudizio contro le turbative della pace del

Regno.

Con la separazione dalla Curia Regis, i giudici delle Corti persero il potere di amministrare la

giustizia del caso concreto, poichè questo potere derivava dal Re che aveva la facoltà di

creare nuovo diritto. Staccate dal Re, la legittimazione delle Corti divenne sapienziale.

Il potere di amministrare la giustizia del caso concreto rimase al Cancelliere del Re, in

genere un ecclesiastico, che sovvertiva le decisioni di common law in base ai principi

d'equità del diritto canonico.

La giustizia itinerante.

L'istituzione della giustizia itinerante aveva tra i suoi scopi quello di avvicinare al popolo la

giustizia reale. Il sovrano normanno non istituiva corti nelle province del regno che

avrebbero potuto arrogarsi pericolose autonomie, ma vi si recava con i suoi giudici, o li

inviava, a rendere giustizia. Un'altra figura di cui si serviva il re al fine dell'affermazione della

giurisdizione regia, era lo sheriff, il quale durava in carica un anno (carica elettiva) doveva

controllare ed ispezionare che tutto procedesse regolarmente.

I WRITS.

Chiunque riteneva di aver subito un torto si recava alla Cancelleria per ottenere giustizia. I

chierici sotto pagamento rilasciavano un documento chiamato WRIT, che aveva la forma di

una lettera missiva. Il writ era uno strumento imprescindibile per la tutela del diritto,

tant'è che nel common law un diritto soggettivo poteva dirsi esistente in quanto c'era un writ

che lo rendeva azionabile; inoltre, ad ogni writ corrispondeva un certo processo ed una

determinata form of action, la quale andava assolutamente rispettata e per questo, gli

avvocati che la utilizzavano dovevano essere esperti.

Il writ poteva essere destinato a:

● il signore locale, il quale avrebbe dovuto provvedere a fare giustizia; o

● allo sceriffo del luogo, forma più efficace in cui il re ordinava allo sceriffo di procurare

il necessario per lo svolgersi di un processo avanti i giudici regi. Così iniziava la

procedura, poi ci si poteva recare a Londra per un vero e proprio giudizio. Era

un’alternativa preferibile poiché spostare la controversia dal livello locale a quello

centrale era una garanzia di neutralità.

L 'inosservanza dell'ordine contenuto nel writ era considerata un'offesa diretta al sovrano e

poteva comportare l'imprigionamento del responsabile.

Vi erano due tipi di writs:

a)writs ordinari, detti anche “brevia de cursu”: sono consolidati nella prassi giudiziaria,

annotati nel c.d. Registrum Brevium tenuto presso la Cancelleria;

b)writs straordinari, detti anche “brevia de gratia”: non sono annotati nel Registrum per il

loro carattere eccezionale; possono essere ottenuti o in via di grazia, o dietro pagamento di

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un altissimo corrispettivo. Nel caso in cui si consolidino nella pratica giudiziaria possono

essere iscritti nel Registrum, divenendo, così, “brevia de cursu”.

Dal trespass al trespass on the case.

Il writ of trespass era concesso inizialmente a chi aveva subito una illecita e violenta

invasione della sua sfera giuridica personale o patrimoniale. Nel XII secolo se ne

conoscevano tre tipi: to person, to goods, to land. Successivamente, interpretando in modo

estensivo il writ of trespass, i giudici cominciarono a offrire tutela per i danni causati da

responsabilità indiretta o colposa per giungere infine alla tutela contrattuale, elaborando il

writ of trespass on the case; in questo modo, divenne irrilevante la citazione dell'uso formale

della forza mentre acquistava rilievo il dato sostanziale secondo cui l'attore, personalmente

o con riferimento ai suoi beni, fosse stato vittima di un danno causato dal comportamento

negligente o doloso di un altro soggetto.

L'assumpsit: origine della tutela contrattuale.

L'estensione del trespass on the case continuò. Nella successiva evoluzione, emerge

l’assumpsit, per cui il writ of trespass cessa di essere un rimedio di natura delittuale e

diviene un’azione per danni di natura contrattuale, volta a sanzionare, in via generale,

l’inadempimento. Nel writ of trespass on the case in assumpsit quindi, l'attore affermava che

il convenuto si era assunto l'obbligo di fare qualcosa, ma non avendola adempiuta o

avendola adempiuta inesattamente, aveva con ciò arrecato danno alla persona o ai beni

dell'attore. La situazione era tutelata sia nel caso di non adempimento (non-feasance) sia

nel caso di non corretto adempimento (mis-feasance).

Dapprima per la concessione del rimedio occorre che la promessa (=consideration) di

adempiere sia stata espressamente formulata (special assumpsit); a partire dallo Slade’s

case (1602), le Corti offrono pari tutela anche alle promesse implicite (in tal caso si parla di

indebitatus assumpsit). Con questi writs che si rifacevano all'originario trespass, il quale

comportava l'imprigionamento del responsabile o il risarcimento del danno, si otteneva il

risarcimento, mentre estranea era la possibilità dell'esecuzione forzata in forma specifica.

(vedi rimedio in equity)

Tecnica del pleading. (=fasi con cui avviene il processo)

Si iniziava con una narratio dei fatti da parte dell’avvocato, dopodiché il convenuto poteva

scegliere varie strade (possibilità del trespass on the case, dove si andava di fronte alla

giuria e si doveva provare la diligenza):

1.General Traverse: no guilty: l’avvocato della controparte nega tutti i fatti, si crea così un

contraddittorio. Oppure si possono confermare i fatti e allora diviene una questione di diritto

e non si può più tornare sopra ai fatti e allora si dovrà decidere se ammettere il risarcimento

dei danni.

2.Special Traverse: causa di giustificazione (poter fare qualcosa perché, causa di diritto) si

ammettono solo alcuni fatti posti dall’attore, altri vengono negati e la giuria poi deciderà.

3.Confession and Avoidance: questione di diritto: il convenuto ammette i fatti ma ne

aggiunge altri che svuotano la pretesa dell’attore; è un rischio perché ammessi i fatti non ci

si può più ritornare sopra. La parola tornava all’attore.

La crisi del sistema dei writs.

L 'opposizione dei baroni all'aumento del potere delle corti regie si manifestò in tre

documenti fondamentali per la storia delle istituzioni inglesi:

➔ 1215, Magna Charta Libertatum: All’ingente produzione di writs erano contrari i

baroni che vedevano ridotti i loro diritti. Il re sancì quindi dei diritti reciproci;

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➔ 1258, Provisions of Oxford: produsse la cosiddetta cristallizzazione del sistema dei

writs. Venne infatti negato al cancelliere il potere di emettere nuovi writs straordinari

o atipici se non con l'approvazione esplicita del re e del suo gran consiglio;

➔ 1285, Statute of Westmister II: i chierici non possono più produrre Writ, salvo se

autorizzati dal Parlamento. Venivano concessi solo per casi simili, già concessi.

Dopo il 1258 il re amministrava la giustizia sulla base dei writs già esistenti e il resto delle

controversie venne affidato alle corti locali, le quali applicavano principalmente un diritto

consuetudinario.

L’EQUITY.

La contrapposizione tra common law ed equity è di natura storica ed è interna allo sviluppo

del diritto ing