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Si sviluppa dopo la scuola del diritto Importante soprattutto per la codificazione

francese è l’illuminismo critica l’antico regime, la disuguaglianza di fronte alla legge,

il limite riguardo alla proprietà, il potere della corona (la corona sceglieva i giudici) e i

legami tra lo stato e la chiesa (privilegi del clero)

SI CERCA UN DIRITTO A BASE NATURALE UOMO AL CENTRO (SENZA DIO O ALTRO, SI

VUOLE CONCORRERE ALLA FELICITà DEL CITTADINO) E CHE CI FOSSE LA SICUREZZA

DELL’APPLICAZIONE DEL DIRITTO (codici scritti)

Mediante il codice si ha:

-un unico stato

- si pensa al bene dei cittadini non al re

-limitare economicamente la borghesia eliminare privilegi, legami personali, vuole

partecipare politicamente

-fattori culturali l’uomo è al centro, regolato da regole coerenti, scientifiche, da

assiomi applicabili (CONTRARIAMENTE AL COMMON che ha approccio casistico)

Il codice riduce le fonti del diritto e minimizza il ruolo delle università la cultura si

forma in altri luoghi, la dottrina ha un ruolo secondario

C’è la necessità dell’intervento del potere politico Primi esempi sono le codificazioni

frutto dell’opera dei sovrani illuminati (Federico II di Prussia, Maria Teresa d’Austria con

il BGB nel 1800)

Ha gli elementi del nuovo codice ma è poco considerato.

NEL CONTIENTE AMERICANO NON C’è CODICE tranne il codice in Luisiana dovuto alla

forte immigrazione francese e c’è un codice dell’intero continente per il commercio

chiamato UCC, diviso in 9 articoli

CODIFICAZIONE FRANCESE

Ius commune (diritto civile+canonico) formante dottrinale come autoritativo

Il codice è la fonte principale di legislazione, unione dello stato, organizzazione

piramidale con corte di prima istanza, appello e infine cassazione al vertice per ogni

tipo di giurisdizione (penale, civile, amministrativa) una sola cassazione a differenza

dell’Italia dove ve ne erano 5.

Importante è anche la separazione giurisdizione ordinaria ed amministrativa

FRANCIA PRE-CODIFICAZIONE

Filippo Augusto (1165-1223) proclama la secessione della Francia dall’Impero così

facendo rompe l’unità europea che il sacro romano impero stava cercando di creare

Ostacoli all’unificazione del diritto:

– Dualismo di potere il potere del sovrano centrale che cercherà di ritagliarsi un

ruolo dominante nel diritto; inoltre c’è il potere ecclesiastico il quale ha riserve,

eccezione e privilegi

– Dualismo giuridico caratterizzato soprattutto al livello geografico: al nord della

Francia vige il diritto di origine consuetudinaria o meglio il diritto germanico è

prevalente, nel sud c’è il condizionamento del diritto romano+diritto barbarico

– Specificità del diritto feudalecaratterizza i privilegi dei signori

La rivoluzione spazzerà questi dualismi di potere.

Per codificare occorre:

-un potere centrale forte (come i despoti illuminati) con un progetto ben determinato

che poi usa il codice come strumento di semplificazione

-un testo normativo che ha il suo disegno, approccio più di largo respiro

-elaborazione di norme composte nel sistema in Germania è frutto della scuola

pandettistica che lavora per decenni alla costruzione di un sistema coerente di regole

In Francia, invece, è più dipendente dalla tradizione dello ius comune perché non c’è

stata la scuola pandettistica che ha ristudiato e ricostruito il sistema non ha cesure

con il sistema precedente

Un ruolo importante nella pre-codificazione ce lo hanno i parlamenti, inizialmente 4,

poi 8; sono un centro di potere amministrativo a cui viene delegata l’amministrazione

della giustizia. Sono corti composte da tecnici del diritto.

In tale periodo si sviluppa che la scuola dei culti scuola dello ius comune, di

derivazione delle università bolognese in cui si formano i giuristi. Poi il potere centrale

inizia ad attingere per formare i centri di amministrazione del potere.

Il re inizia a nobilitare persone a cui affidava il potere: nobiltà di toga (trasmissibile) e

di spada. Successivamente quelli di toga diventeranno solo funzionari dello stato.

Il primo esempio di codificazione francese (accentramento del potere) si ha nel 1454

con la codificazione delle cutunncarlo VII impone ai parlamenti di codificare queste

consuetudini. Dietro questo disegno c’è l’idea che il re controllasse le fonti del diritto.

Il re cerca di accentrare il potere avvalendosi dei giuristi mediante nobiltà di toga

Con i Borboni c’è un cambio di strategia i funzionari non sono più nobilitati, ma si ha

una struttura piramidale fatta da giuristi che amministrano il diritto

L’apologia di tale idea si ha con luigi 14 che si pone come fonte prima il re chiedeva

solo di consolidare le consuetudini.

Luigi XIV produce 3 ordinanze: sulla procedura, sul commercio e sulla marina.

Rivoluzione francese (1789) luigi 16 convoca i tre stati (nobiltà, clero e terzo stato) a

Versailles.

Il 17 giugno i delegati del terzo stato si riuniscono separatamente e si autoproclamano

assemblea nazionale; il 9 luglio si autoproclamano assemblea nazionale costituente

quando anche altri soggetti degli altri stati si uniscono al terzo stato

La borghesia prende il sopravvento sul re che non vedeva le idee innovatrici ed

eliminano il dualismo di potere (eliminano i privilegi e repressione anche fisica dei due

stati).

Applicano il principio di uguaglianza sostanziale di tutti dichiarazione dell’uomo e del

cittadino

Con la Rivoluzione francese c’è una visione diversa tra stato e società civile e rapporti

interni il codice organizza completamente questi tipi di interazione; c’è inoltre la

crescita d’importanza dell’apparato burocratico centralizzato è la realizzazione del

progetto borbonico (il potere burocratico di amministrazione dello stato è reso più

efficiente e preciso e diventa centrale per la gestione del potere francese.

Il ruolo del formante giurisprudenziale totalmente marginale perché riconoscere

discrezionalità al giudice voleva dire in quel contesto ritornare all’arbitrarietà del

diritto comune. Lo stile della sentenza francese si caratterizza per questa

declamazione è sentenza molto concisa e compatta dove non c’è spazio per la

motivazione, il giudice non lo specifica perché non può esplicitare la sua attività

discrezionale nell’applicazione della regola.

Riorganizzazione delle fonti: vengono abrogate tutte le fonti del diritto precedenti alla

rivoluzione (caste e privilegi), si ribadisce il principio di capacità generale delle

persone, si aboliscono diritti feudali.

Sistema piramidale amministrativo ma anche per le corti; magistratura organizzata

come corpo burocratico ed è il modello che abbiamo anche adesso.

La legge e il diritto sono sinonimi il magistrato diventa bocca della legge, quindi non

gli si riconosce altro ruolo che applicatore della legge. Anche se la legge è solo un

formante, mentre il diritto ha portata più ampia e ha più applicazioni

IL CODICE

IL CODICE è IL MODO PER SEMPLIFICARE E SEGNARE LA NUOVA ERA. C’era l’idea “se

volete leggi fatte bene fatene di nuove”.

1789 RIVOLUZIONE

Dal 1790 si pensa alla stesura di un codice, un progetto che pare semplice ma si

scontra con la realtà concretizzare il diritto ha bisogno di tempo (si struttura subito il

diritto penale perché è più semplice: colpa=sanzione)

Progetti:

– I Progetto: Cambacérés, 1793, 719 articoli la convenzione discute sul progetto ma

lo boccia perché troppo distante dall’idea della rivoluzione

– II Progetto: Cambacérés, 1794, 297 articoli troppo generale, le idee non erano

sufficienti ed era troppo filosofico

– III Progetto: Cambacérés, 1796, 1104 articoliera un nuovo codice ma tale progetto

era scemato

Con Napoleone nell’agosto dell’1800 venne ripresa l’idea di codice, anzi fu lui stesso a

partecipare attivamente alla stesura.

Egli nomina 4 giuristi a cui affida la stesura che hanno sedute calendarizzate a cui

partecipa anche Napoleone aveva le idee chiare su come gestire lo stato

Decide anche una procedura mediante cui si può approvare (Esame del Consiglio di

Stato e del Tribunato; poi davanti al Corpo Legislativo) e 3 anni dopo, il 21 marzo 1804

si ha il CODE NAPOLEON

Struttura del Codice

• Composto di tre libri (modello: Istituzioni giustinianee incoerente rispetto

all’approccio nuovo)

– Primo Libro: dedicato alle persone e contiene la disciplina delle capacità, dello stato

civile, del domicilio, del diritto di famiglia, ecc.

– Secondo Libro: dedicato ai beni ed alla proprietà- diritti reali

– Terzo libro: intitolato alle differenti maniere per acquisire la proprietà; contiene in

realtà il diritto delle obbligazioni e dei contratti, garanzie e responsabilità patrimoniale.

L’ORDINE è IMPORTANTE PER SOTTOLINEARE IL DISTACCO CON L’ASSOLUTISMO

NB. Nel BGB c’è prima la parte generale e poi la parte sulle obbligazioni per

sottolineare l’importanza del commercio

• Contenuti: – equilibrata miscela di istanze provenienti da elaborazioni culturali

diverse (in genere derivanti dalla cultura tecnico giuridica precedente) il legislatore

elimina le regole che si basavano sulle differenze ma usano le soluzioni applicate nello

ius comune

• Linguaggio:

– Stringato, coeso ed elegante

– Formulazioni significative

– Principi generali espressi in locuzioni eloquentemente efficaci e stilisticamente

bello ripreso dal codice italiano (il codice tedesco invece deriva dalla scuola dei

pandettisti)

Il linguaggio è il francese e rimane un codice più comprensibile di altri voleva essere

per tutti

• Scelta mediana tra regolamentazione troppo dettagliata ed estremo astrattismo

delle norme la norma deve stare a metà tra il principio di carattere generale e la

decisione della lite (regola del caso concreto)

L’idea è che la legge di stabilire il principio, spetta al magistrato scendere nel dettaglio

e comprendere a pieno la sua applicazione

MONOLINGUISMO LEGISLATIVO d’ora in poi avremo la lingua specialistica del diritto

nel code napoleon si evitano clausole generali (come la buona fede) cosicché si

possa permettere l’adattamento al contesto storico.

SCUOLA DELL’ESEGESI (applica il codice)

Le scuole dell’esegesi nasce nel momento in cui ci si rende conto delle lacune del

codice o delle ambiguità es: articolo 544 sulla proprietà della cosa non si specifica

cosa sia la cosa, non si dà una definizione

es: responsabilità civile non viene specificato cosa si intende per colpa

La scuola dell’esegesi ha una completa adesione al codice (infatti il termine esegesi

significa studio del testo sacro) ma nell’applicazione pratica elimina le lacune del

codice dando precisazioni dei concetti aggiungendo per esempio le azioni possessorie.

La giurisprudenza sentenze molto corte, introduzione della legge e applicazione (in

usa invece spiegazione dell’utilizzo di tale norma)

Assenza del riferimento alla dottrina (nel sistema degli Usa invece si utilizza)

Nella scuola dell’esegesi ricordiamo personaggi quali Rau e Aubry che traducono il

testo di un professore che insegnava diritto francese che dava libertà allo scrittore di

seguire il suo ordine logico del codice

SCUOLA SCIENTIFICA

Autore di riferimento: Geny

Libera il giurista dal codice e riporta l’attenzione sull’interprete e in particolare sul suo

ruolo di colare le lacune, anche mediante metodi diversi dall’esegesi.

La giurisprudenza è in grado di creare diritto è un formante necessario

Attualmente la dottrina non ha più un ruolo principale si occupa di formare per il

futuro CODIFICAZIONE TEDESCA

Non c’è unità politica e neanche culturale per tale motivo la codificazione arriva tardi

Il modello tedesco risente molto del modello universitario bolognese.

Quando si decide di codificare c’è una diatriba tra più scuole:

TIBO: sostiene la codificazione

SAVIGNY: sostiene che la Germania non sia pronta ad una codificazione perché è

frammentata. È meglio costruire un sistema di concetti (una scientia iuris) affinché

successivamente si possa codificare.

Egli sostiene che ci deve essere una dottrina tedesca che in quel momento non c’è e

teme la cristallizzazione prima di parlare di codificazione ci deve essere una scuola

DOPO SAVIGNY (scuola storica) LA SCIENTA IURIS AVVIENE CON LA PANDETTISTICA

Si parte dalle pandette (sistema completo di norme e regole) che usa come base di

lavoro e da lì si costruisce il proprio sistema razionalizzano ed esplicitano concetti

Puchta è ricordato per la piramide concettuale diritto percepito come organismo

dove le parti devono lavorare assieme alla base dogmi e alla fine troviamo caratteri

particolari

La pandettistica rinasce nel 1871 con la proclamazione dell’Impero germanico di

Guglielmo UNICO STATO= UNICA LEGGE

BGB approvato nel 1896 ed entrato in vigore nel 1900 apposta per riportare una

data storica

Inserisce parole nuove più specifiche

Era un linguaggio complesso perché doveva essere compreso solo da pochi aveva

come scopo la precisione

Usa termini tecnici usati con rigore.

Elimina parole che potrebbero non essere chiare, ambiguità

È importante in germania la struttura del codice: la parte introduttiva dove vengono

spiegati i concetti tipico dei pandettisti riportato solo in quello portoghese

È impostato in 5 libri

-I libro: Allgemeiner Teil (parte generale)

– II libro: rapporti obbligatori

– III libro: diritto sui beni, proprietà e altri diritti reali

-IV libro: diritto di famiglia, disciplina del divorzio e dei regimi patrimoniali

– V libro: diritto delle successioni

Non si inseriscono clausole per essere attuale

SOCIALISMO GIURIDICO (partecipa alla codificazione) critica gli altri codici perché

troppo borghesi e si critica la scienza come logica

I nazisti iniziano il progetto di un nuovo codice che però poi non verrà mai creato

nuovo potere= nuove leggi

Stile della sentenza tedesca

• Riconduzione della fattispecie concreta alla fattispecie astratta

– Introduzione: organo giudicante e par8 in causa

– Narrazione del fatto

– Conclusione delle parti

– Esposizione dello svolgimento del processo

– Motivazione obbligatoria (Begründung)

– Dispositvo


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DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza
SSD:
Università: Trento - Unitn
A.A.: 2018-2019

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher maria_teresa98 di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Sistemi giuridici comparati e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Trento - Unitn o del prof Santaroni Massimo.

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