Domande e risposte Sistemi giuridici comparati

Domande sistemi-differenze tra civil e common law

Caratteristiche del common law

Il common law è un modello di ordinamento giuridico fondato in Inghilterra e applicato principalmente in Inghilterra, America, Galles e isole White. Esso è basato sul precedente giurisprudenziale. È principalmente a componente giurisprudenziale, ovvero è una legge data dai giudici delle corti.

Caratteristiche del civil law

Al contrario, il civil law è un ordinamento giuridico fondato principalmente sul formante legale, ovvero i codici. I due codici di riferimento sono il codice napoleonico e il codice austriaco. È principalmente a componente dottrinale e successivamente, quando si usa la codificazione, legale.

I rimedi in equity

L'equity si sviluppò nel momento in cui le corti di Westminster rallentarono il loro operato e quindi interveniva il re mediante il Cancelliere (ecclesiastico e quindi applicava una giurisdizione che faceva leva sulla coscienza). Alle corti del common law fece comodo l'intervento del cancelliere così non si dovette occupare del contemperare nuovi tipi di diritto, con writs fermi al 1258 più quelli del 1285 (status of Westminster II).

Procedimento: si invia una petizione (bill) al cancelliere e se analizzando la situazione trova materiale sufficiente allora invia un writ chiamato Sabpina al convenuto senza spiegargli le motivazioni ma specificando che ci sarà una pena pecuniaria nel caso in cui lui non si presentasse. Lo scopo era che il convenuto riparasse al danno creato all'attore, giurisdizione di coscienza.

Metodi di risoluzione dell'equity

• Trust: il trust si occupa soprattutto di passaggi di proprietà per determinati scopi. Nessun writ lo contemplava perché erano fermi al 1258 e a quel tempo gli unici passaggi erano le investiture. Nel caso in cui il trustee alienasse il bene:
  • A titolo gratuito: colui che lo riceveva diveniva trustee del beneficiario.
  • A titolo oneroso: il ricavato della vendita doveva essere corrisposto al beneficiario.
  Soggetto A: colui che trasferisce il bene per tutelarlo, settlor. Soggetto B: colui che gestisce il patrimonio, trustee. Soggetto C: colui che trae beneficio, beneficiary.
• Injunction: metodo mediante cui il convenuto è obbligato definitivamente a astenersi di invadere il territorio altrui; la pena alla disobbedienza è l’imprigionamento.
• Esecuzione in forma specifica: si ricorre all'equity per costringere la parte a mantenere ciò che ha promesso, in relazione a quella determinata questione.
• Discovery order

Le origini del common law

Il common law nacque nel 1066 dopo la Battaglia di Hastings. L'amministrazione fiscale e la polizia (sicurezza dello stato) furono affidate al re che usava i chierici per tale compito, i quali applicavano i writs. Due tipi di writs:

• Preacipe: riguardavano principalmente la restituzione di un bene o la rivendicazione di un diritto.
• Trespass: riguardavano un torto subito con l’uso di violenza, "vi et armis" (anche se successivamente i preacipe andarono in disuso e vennero applicati i trespass per qualsiasi violazione).

Diversa legittimazione tra common e civil law

Il common law si legittima nel momento in cui diviene un diritto colto, risolvendo problematiche che il diritto consuetudinario non riesce a risolvere e lì opera a livello sussidiario. Il diritto inglese è un diritto positivo perché è il diritto regio, al re non interessa chi siano l’attore o il convenuto. Deve creare una giurisdizione centrale.

Il civil law invece proviene dalla composizione di codici, in particolare il codice francese e il codice austriaco. Esso non ha un’influenza regia, al contrario è il prodotto delle lacune delle strutture di governo (nasce nelle università con Irnerio) ed è indipendente da esse. Il civil law è un insegnamento accademico che diventa ordinamento.

I rimedi del common law

I rimedi del common law sono i writs che, successivamente, quando saranno applicabili a tutti i casi eliminando la dicitura “con le armi”, diverranno writ of trespass on the case. Tramite essi si chiede il risarcimento del danno.

Il termine writ deriva da una sorta di documento, una pergamena di 20 cm da cui poi si ricavava una lettera. Per ottenere giustizia nel common ci si doveva recare in cancelleria dove i chierici emanavano sotto pagamento un determinato writ con una determinata accusa, da qui il concetto di due process of law. NB: ogni diritto aveva un apposito atto di citazione, un suo writ che lo rende applicabile.

Emanato il writ, c’era una fase chiamata pleading, ovvero narrazione, in cui l’avvocato dell’attore analizzava la vicenda e poi il convenuto doveva raccontare la sua versione; la giuria poteva rispondere solo si o no. Vi erano 4 possibilità per il convenuto: negare tutto, confermare tutto, ammettere tutto ma accusare colui che lo accusava oppure confermare in parte e negare altro.

Con il trespass si invade la sfera altrui che può essere nell’ambito immobiliare, nel possesso mobiliare e nell’incolumità personale e il rimedio è il risarcimento del danno; devo andare in equity per ottenere l’injunction e la disubbidienza ad esso porta all’imprigionamento.

Le grandi rivoluzioni giurisdizionali inglesi

Con la rivoluzione industriale si è deciso di applicare riforme anche in campo giuridico; esse si basano su 3 punti, anche se 2 sono strettamente connessi:

• Si è deciso di unificare il common law e l’equity che stava cadendo in disuso (aveva perso la sua forma di giurisdizione morale e si era omologata al common law) e le corti diminuirono; le uniche erano le corti del common law che comprendevano Corte d’appello e alta corte di Giustizia.
• I writs cadettero in disuso e al loro posto entrarono gli atti di citazione; in pratica si decise di usare il common law ma di liberare i giudici dai vincoli, lasciando loro molta più possibilità decisionale.
• Inoltre, si decise che il common law si dovesse basare sul precedente vincolante ma che esso fosse perlopiù come legge, una verbalizzazione di una regola di diritto consuetudinario.

Blackstone

Il common iniziò a svilupparsi mediante due libri ma poi per secoli fu statico. L’unica cosa presente erano gli Years Book, report che trattavano del diritto così che i forensi fossero a conoscenza di quali forms of action applicare; però non hanno formante dottrinale, solo scopo informativo.

Con la stampa però si diffondono: ci furono molti report di Mr Coke per esempio e si ricominciò anche a scrivere libri. Importante ricordare Blackstone: primo forense a cui viene affidata la cattedra del civil law in Inghilterra a Oxford; scrisse un libro dopo anni di esperienza sul funzionamento del common per gli studenti o chi fosse interessato al diritto. Egli si poté dedicare alla dimostrazione di come al common law corrispondesse un modello logico e razionale.

Blackstone per i suoi libri seguì gli esempi di Grozio e Pufendorf per dimostrare la sua cultura. Negli Stati Uniti ebbe molto successo, perché spiegava approfonditamente il funzionamento del common law ed era facilmente abbordabile.

Corrispondenza tra Lorde Atkin e Gutteridge (1932)

Lorde Atkin è uno dei più importanti giuristi inglesi e fa parte dell’House of Lord, mentre Gutteridge è un professore di Oxford. Nella conversazione si parla del problema dell’assenza di dialogo tra il giurista di professione e il giurista accademico in Inghilterra.

Le università erano rimaste indietro nell’insegnamento del diritto inglese; c’erano molti aspetti come la produzione di trattati giuridici di cui l’avvocato e il giudice non potevano occuparsi. Il numero insufficiente di giuristi formati rendeva difficile la presenza dello stato nel mondo economico.

La figura dell’accademico era disprezzata perché:

• Pochi uomini erano abbastanza colti per farlo.
• Non c’era dialogo tra docenti e professionisti.
• La contrapposizione del “diritto pratico” e del “diritto teorico”.

Il problema della diffusione stava lentamente migliorando perché si insegnava a Oxford e Cambridge, anche se non nelle altre università; il problema è che l’insegnamento non dava prestigio. Come risoluzione, Gutteridge propose che ogni corte avesse almeno un componente dell’università (nel caso in cui si meritasse tale carica). Inoltre, propose di abrogare la norma, oramai caduta in disuso, secondo cui non si poteva citare giuristi viventi. Egli sostenne che riconoscere determinati esami come praticantato avrebbe colmato il divario tra diritto teorico e pratico.

Secondo lui, non è più vero che il docente non è in grado di insegnare in modo pratico e che si debba per forza ricorrere alle scuole di formazione. Per finire, sostiene che sarebbe positivo un organo formato da giudici, avvocati e docenti con lo scopo dello sviluppo del diritto.

Atkin si risposta spiega che concorda.