Riassunto teoria e tecnica della normazione e dell'interpretazione

Sovranità e diritto

Le radici del principio di sovranità

Una prima definizione di sovranità, la più classica, viene data da Jean Bodin nel 1576 nell’opera “Les six livres de la Republique”. Egli definisce la sovranità come “il potere più alto e al di sopra delle leggi stesse”; principio, questo, che ha origini lontane, risalenti al pensiero del mondo giuridico romano. In quel contesto troviamo infatti il pensiero dell’absolutio legibus, definita da due momenti:

• Il momento creativo, in cui ha forza di legge ciò che piace al principe;
• Il momento attuativo, in cui il principe è al di sopra della legge.

Il princeps, definito con queste caratteristiche, diventa lex animata, cioè fonte di produzione del diritto, portando in luce la stretta correlazione tra potere e diritto.

Nella legge Digna Vox, costituzione del 429 voluta da Valentiniano III, si afferma che il principe è soggetto alle leggi, sebbene questa soggezione contenga un parametro generale di comportamento basato sulla discrezionalità di giudizio e di valutazione del principe stesso. Il limite alla volontà e al potere dei principi è quindi deciso dai principi stessi, che possono autolimitarsi.

Questa concezione del rapporto tra potere e diritto verrà approfondita successivamente durante l’età medievale. Nel Medioevo si approfondisce una tematica presente già nelle fonti giuridiche romane che è quella della duplicità del potere, visto da un lato come potere astratto (de iure) e dall’altro come potere concreto (potestas). La concezione di sovranità in epoca medievale ha una valenza prima giuridica e poi politica, perché esiste una dimensione del diritto che va oltre la legge positiva e che mitiga l’indipendenza dalle leggi.

Nel Proemio al Liber Constitutionum di Federico II di Marino da Caramanico troviamo l’idea di “rex superiorem non recognoscens in regno suo princeps est”. Questa idea apre al mondo moderno, pur mantenendo una connotazione tipica del passato: il re non ha nessuno al di sopra di se stesso, e la fonte normativa continua a essere colui che legifera e attua tali leggi.

Verso la modernità

Agli inizi del ‘300 è Dante Alighieri, nell’opera De Monarchia, a dare una nuova concezione del potere, con la teoria dei due soli che contrappone l’imperatore e il papa. È necessaria un’organizzazione politica che possa porre queste due figure in una posizione di parità, regolamentandone i rapporti. Dante Alighieri analizza i rapporti tra autorità laica, rappresentata dall’imperatore, e autorità religiosa, rappresentata dal papa, e critica aspramente la concezione teocratica diffusa all’epoca. Stando a questa concezione, il papa aveva pieni poteri, non solo religiosi, ma anche civili, scalzando in autorità l’Imperatore stesso; Alighieri rifiuta questa idea e le contrappone la concezione per cui l’uomo è alla ricerca di due tipi di felicità, una terrena e l’altra spirituale. Al papa spetta la conduzione degli uomini alla vita eterna, all’imperatore la conduzione alla vita terrena. Da ciò ne deriva un’autonomia tra i due poteri: l’imperatore avrà autonomia nella sfera temporale, il papa nella sfera spirituale. I rapporti tra queste due cariche saranno regolati da un terzo soggetto, che per Dante Alighieri è Dio, che dominerà su entrambi esercitando le proprie prerogative giuridiche.

Opposto al pensiero di Dante Alighieri è quello di Marsilio da Padova. Dante Alighieri vuole unità nell’Impero, mentre Marsilio da Padova anticipa alcune tematiche care a Locke e Montesquieu affermando l’esigenza di una coesistenza fra Stati che si autolimitano. Marsilio da Padova, nella sua opera Defensor Pacis, parte dalla pace come elemento fondante, da intendere come base indispensabile dello Stato e come condizione essenziale nella vita dell’uomo. Lo Stato è una struttura necessaria non per motivi etico-religiosi, ma per la natura umana che cerca come fine una vita sufficiente. Da ciò discenderanno le diverse comunità. Per Marsilio da Padova è necessario, quindi, che l’ordinamento nella comunità assicuri la convivenza e l’esercizio di funzioni proprie e diverse. La comunità si basa sulla volontà dei cittadini, volontà superiore a tutte le altre: il potere politico non discende dal papa, da Dio o dall’Imperatore, ma direttamente dal popolo. La legge è vista quindi come prodotto della volontà del soggetto pubblico, cioè il popolo.

Il concetto “moderno” di sovranità

Jean Bodin è il teorico dell’affermazione della totale autonomia dello Stato e della politica in generale da ogni tipo di presupposto metafisico-teologico. La sua opera principale, Les six livres de la Republique, vuole proporre un sistema analitico della scienza politica. Jean Bodin afferma che lo Stato è un’entità indipendente, con un potere assoluto codificato in un sistema di leggi senza il consenso dei sudditi, che ha come fine l’equità e la pace. La politica è perciò vista come una scienza autonoma che ha il compito di organizzare l’ordinata gestione dello Stato. Per Bodin, c’è un fondamento giuridico dell’autonomia della dimensione pubblica su quella privata, e si giustifica una autorità suprema superiore ai sudditi. Per Bodin esiste una superazione tra titolarità del potere sovrano ed esercizio del potere sovrano, in quanto oltre la sovranità concorre necessariamente qualcos’altro di comune e di pubblico.

Jean Bodin critica il pensiero di Niccolò Macchiavelli. Macchiavelli, per Bodin, è totalmente privo, nelle sue tesi, di una dimensione etica ed è totalmente distaccato da ogni legame religioso. Jean Bodin condivide però la tesi machiavellica dell’orientamento metodologico improntato sulla volontà di ricomporre la realtà su una base razionale: in Machiavelli lo Stato è infatti visto come valore primario, pur rimanendo per Bodin un’entità che ha le stesse esigenze e gli stessi comportamenti di un individuo.

Jean-Jacques Rousseau è un altro filosofo fondamentale per quanto riguarda lo sviluppo dell’idea di sovranità. Nella sua opera “Il contratto sociale” descrive un uomo collocato pienamente nello stato di natura, però unito ad essa e paragonato all’intero assoluto o all’unità numerica. Per Rousseau, vige la necessità di abbandonare questa condizione, poiché l’idea di contratto sociale si fonda “sull’alienazione totale di ogni associato, con tutti i suoi diritti, in favore di tutta la comunità”; ciò ha come conseguenza il trasferimento dei diritti naturali dall’individuo al corpo sociale, il quale gli restituisce i diritti naturali sotto forma di diritti civili, e la rinuncia alla libertà naturale per riguadagnarla come libertà civile e morale. Proprio la libertà morale rende l’uomo padrone di sé, “perché l’impulso del solo appetito è schiavitù, mentre l’obbedienza alla legge è libertà”.

La condizione dell’uomo è quindi apparentemente immutabile: nel momento in cui si stipula il contratto sociale l’uomo è legato come membro del corpo sovrano ai singoli individui, e come membro dello Stato nei confronti del corpo sovrano. Rousseau paragona le caratteristiche dello Stato ai tratti umani: il potere sovrano è la testa, le leggi sono il cervello, il commercio e l’industria sono la bocca e lo stomaco che producono nutrimento; l’economia è il cuore che espande le finanze (il sangue) per tutto il corpo, i cittadini sono il corpo e le membra che fanno muovere la macchina.

La spiegazione logica della costituzione della società e del compito dello Stato è la base della definizione di sovranità come esercizio della volontà generale, inalienabile e indivisibile. Le leggi sono quindi atti della volontà generale di tutto il popolo su tutto il popolo, e sono di per sé giuste perché la volontà generale è sempre giusta. Con il pensiero di Rousseau si individua un obbligo naturale di obbedienza poiché il singolo cittadino acconsente a tutte le leggi, anche a quelle che vengono approvate contro la sua volontà o a quelle che lo puniscono. Se la volontà generale è sempre giusta, il giudizio che la guida non è sempre illuminato, perché si vuole sempre il bene del popolo, ma non sempre si comprende quale sia. Proprio per questo, per Rousseau è fondamentale teorizzare la figura del legislatore, che svolge attraverso le leggi una funzione educativa per abituare gli uomini a pensarsi solo ed esclusivamente in funzione dello Stato, e che manipola strumentalmente gli individui poiché “se è bene saper utilizzare gli uomini così come sono, molto meglio è renderli quali si ha bisogno che siano. Alla lunga i popoli sono ciò che il governo li fa essere”.

Rousseau ribadisce quindi la centralità del principio di assolutezza della sovranità dello Stato, attraverso la doppia posizione dell’individuo che porta a uno spostamento dal basso verso l’alto: dallo Stato sovrano al popolo sovrano, dalla legge come atto di un sovrano assoluto alla legge come volontà del popolo.

La sovranità oltre il diritto

L’evoluzione del concetto di sovranità è indissolubilmente legata al suo rapporto con il diritto. Da questo punto di vista, il concetto di sovranità è un concetto anti-giuridico. La sovranità si scontra inevitabilmente con il diritto, creando uno scontro e una incompatibilità tra i due principi: la sovranità è assenza di limiti, il diritto è presenza di limiti e di conseguenza negazione della sovranità. Proprio per questo, la corrente giuspubblicistica tedesca ha dato importanza alla supremazia del potere politico.

Georg Jellinek fonda il centro del suo pensiero filosofico sullo Stato, entità dotata di assolutezza e proprio per questo il diritto è considerato come una serie di imperativi frutto della volontà suprema dello Stato. Lo Stato è una figura dominante sull’intera sfera politica all’interno della quale i governanti sono dei meri sudditi chiamati semplicemente ad obbedire. Jellinek limita la radicalità del concetto di sovranità introducendo come limite il concetto di autoobbligazione. Il concetto di autoobbligazione rivede la funzione del diritto per quel che riguarda il potere pubblico, e svela come la sovranità statale dimostri la propria assolutezza tramite la creazione dell’ordinamento giuridico il quale ha il compito di limitare il potere. “Chi personifica l’ordinamento giuridico è lo Stato che determina se stesso e che stabilisce il proprio ordinamento giuridico con piena libertà formale”, “non è sottoposto ad alcun potere superiore”. Tutto ciò è possibile dal momento in cui lo Stato si attribuisce una personalità giuridica, in modo che lo Stato sia titolare delle differenti competenze concretizzate dagli organi pubblici statali. Georg Jellinek rafforza la sua teoria motivando la limitazione della sovranità dello Stato con i vincoli a cui sono sottoposti gli organi, per via della loro relazione con gli altri componenti della sfera pubblica che li rendono gli uni espressione della volontà degli altri. I limiti giuridici dello Stato riguardano la manifestazione di volontà prodotta dall’azione dei suoi organi, ma non riguarda il potere in sé che invece continua a essere assoluto.

Opposto al pensiero di Georg Jellinek è quello di Carl Schmitt. Schmitt ha compreso che il potere della sovranità è quello della decisione da parte di una individualità di volontà. Carl Schmitt parte dall’affermazione per cui tutti i concetti più importanti della dottrina moderna dello Stato sono teologici e secolarizzati: Dio onnipotente si è tramutato in legislatore onnipotente. Si arriva addirittura a ritenere che non esista una legittimazione alla formazione e alla conservazione di uno Stato, e proprio per questo l’elemento fondamentale diventa “chi” decide cosa fare in uno Stato, quindi “chi” ha la sovranità e il potere. Nello Stato di diritto, lo Stato viene identificato con l’ordinamento giuridico e di conseguenza si sa come si deve decidere, perché appunto si decide attraverso la legge e la norma; tuttavia, non si sa chi deve decidere e come possa essere valido l’ordinamento giuridico. La norma o l’ordinamento giuridico gode di validità se si crea la “normalità”, cioè il rispetto delle leggi. Prima della normalità c’è stata, secondo Schmitt, l’eccezione: è qui che nasce il problema relativo alla sovranità, poiché il sovrano decide in condizioni di eccezione, ed è in questa condizione di eccezione che si comprende l’importanza di ricostruire un ordine violato.

Questa configurazione dello Stato teorizzata da Carl Schmitt porta il filosofo a concepire la dittatura come esercizio diretto del potere statuale, distinguendola in:

• Dittatura sovrana, in cui si auspica la modifica della costituzione;
• Dittatura commissaria, in cui si decide dello stato di eccezione senza abrogare la costituzione vigente.

La dittatura commissaria difende lo stato di cose esistenti, sospendendo momentaneamente la costituzione per tornare a un tempo passato; la dittatura sovrana vuole invece rimuovere totalmente lo stato di cose presenti per ricreare ex novo una nuova costituzione, ed è quindi l’unica soluzione possibile. Nella Teoria del Partigiano, Carl Schmitt contrappone la sovranità della legge alla sovranità del diritto: la prima è l’unica forma di sovranità e di espressione giuridica valida, perché correlata alla forza decisionista dello Stato e alla sua capacità di trasformare il diritto in legge. Il pensiero di Carl Schmitt si basa sostanzialmente su un’idea quasi assoluta di “giusto”, un “giusto” applicabile sia da un punto di vista giuridico sia da un punto di vista politico.

Hermann Heller rileva le idiosincrasie tra il pensiero di Jellinek e il pensiero di Schmitt, criticando profondamente a quest’ultimo la contraddittorietà e l’insostenibilità del concetto di sovranità, affermando invece la necessità di trovare un’autorità titolare e un’unità di decisione efficace. Per Heller, il termine sovranità indica l’indipendenza di un’unità di volontà rispetto a ogni altra unità di decisione efficace e universale all’interno di un dato territorio. Questa concezione appare, però, problematica. La prima questione riguarda la fonte dell’autorità sovrana, in particolare se si guarda all’irrazionalità dell’istanza di fondo della decisione: la sovranità si esplicherà in ogni caso tramite la costruzione del diritto, poiché il compito principale della sovranità è quello di trasformare i principi giuridici in norme positive. Il rapporto tra sovranità e diritto è quindi molto complesso, specie per quel che riguarda il ruolo del diritto: per Heller, la legalità di tutti gli atti statali si estende a ogni atto dell’ordinamento giuridico e all’ordinamento giuridico stesso. Per Heller, facendo riferimento alla distinzione tra eccezione e normalità teorizzata da Schmitt, non vi è differenza alcuna tra soggettività che estende la propria azione nello stato di eccezione e soggettività che esprime il potere decisionale nella situazione di normalità. Il soggetto, in questa particolare situazione, gode di sovranità, perché potrà assumere, in condizioni di regolarità, la propria decisione sulla base di una costituzione scritta o non scritta. Solo in questo stato è possibile attribuire al soggetto anche il diritto di decidere in situazioni di emergenza, superando quando necessario il diritto. La sovranità si manifesta quindi nella capacità di decidere in ogni circostanza necessaria per la composizione di interessi sociali tra loro contrastanti: solo in questo caso per Heller lo Stato ha la possibilità di conformare le proprie decisioni a ragioni contrarie al diritto.

Diritto, etica ed economia

Il concetto di sovranità muta in corrispondenza dell’evoluzione del costituzionalismo del ‘900. La sovranità è stata svuotata dal punto di vista della sua dimensione interna con l’avvento delle costituzioni rigide, dell’adozione di organi di controllo della legittimità costituzionale delle leggi e con l’individuazione dei principi fondamentali; dal punto di vista della sua dimensione esterna, dal sistema di diritto internazionale vincolante che riconosce e tutela i diritti dell’uomo.

Crisi e/o metamorfosi della sovranità

I principi contenti nei documenti internazionali hanno un altissimo valore simbolico, al quale però non corrisponde un’efficacia operativa altrettanto incisiva. Tutto ciò è evidente nella tutela dei diritti umani, questione problematica poiché essi vengono catalogati come fondamentali e indiscutibili da diversi accordi teorici universali, ma privi di protezione a livello applicativo. Felice Battaglia esprime una concezione problematica e ambigua sui diritti dell’uomo, affermando che “se la natura è sempre conforme a sé, ne viene che anche i diritti dell’uomo”