Riassunto prima parte esame filosofia del diritto

Filosofia del diritto

Il sintagma fu utilizzato per la prima volta nel 1798 da Gustav Hugo, esponente della scuola storica tedesca e autore dell’opera “Trattato di diritto naturale, come filosofia del diritto positivo”; fu poi ripreso da Hegel nel 1821 con “Lineamenti di filosofia del diritto” e da lì si diffuse in tutta Europa. Dunque possiamo dire che nasce piuttosto tardi, soprattutto rispetto all’origine della riflessione filosofica sul diritto che risale all’antica Grecia.

È una disciplina entro la quale si sono sviluppate e consolidate diverse teorie del diritto, cioè teorie che mettono in forma talune questioni in maniera differente e che hanno delle conseguenze importanti che ci consentono di dare una risposta al quid iuris, a quale sia la teoria dell’interpretazione che si può applicare al diritto, quale il ruolo del giurista. Tutte le grandi correnti della filosofia del diritto possono inoltre essere analizzate tenendo conto dei modi in cui esse mettono in forma i rapporti tra diritto e morale. Quelle fondamentali sono il giusnaturalismo, il positivismo, il realismo, l’istituzionalismo e il costituzionalismo.

Da Platone a Kant

Da Platone a Kant ci si riferisce al diritto senza però definirlo come tale: nel mondo classico esso era compreso nella politica, nel mondo medievale nella teologia e nel Rinascimento nella morale. Ad operare per la prima volta una distinzione nell’ambito della vita pratica tra diritto e politica è l’illuminista Christian Thomasius. In particolare, egli individua le tre forme di HONESTUM, DECORUM e IUSTUM.

Rapporto tra diritto e morale

Il rapporto tra diritto e morale è uno dei grandi interrogativi della filosofia di tutti i tempi: da esso nascono alcune tra le più importanti correnti. Questo dualismo fonda l’antico pensiero occidentale.

Giusnaturalismo

Il giusnaturalismo (o dottrina del diritto naturale) è una corrente di pensiero che presuppone l’esistenza di una norma di condotta intersoggettiva universalmente valida e immutabile, fondata sull’idea di natura preesistente ad ogni forma storicamente assunta di diritto positivo.

Le origini

Essa nasce nella Grecia del V secolo a.C., periodo in cui si assiste alla nascita delle dottrine della filosofia naturale e dei conseguenti interrogativi. Nell’Atene di Pericle si sviluppa la democrazia. Pericle voleva contenere i poteri dell’Areopago, cioè quell’istituzione che, prima di lui, aveva il controllo di potere politico e potere giudiziario, perciò creò altri organismi capaci di produrre norme, e decise di introdurre il popolo alla vita politica attraverso una forma di sussidio economico per i meno abbienti affinché anche loro, meno preoccupati per la loro sopravvivenza, potessero partecipare. È in questo contesto che ha origine la riflessione sulla validità delle leggi scritte rispetto alle leggi naturali.

Già Eraclito in un frammento scrisse che “tutte le leggi umane sono nutrite da un’unica legge che è quella divina”, tuttavia la nascita della dottrina naturale viene fatta risalire all’Antigone di Sofocle. Antigone, figlia di Edipo, pretende la sepoltura di Polinice, morto in battaglia con disonore. Le leggi scritte lo impediscono, quindi la fanciulla tenta di imporre le leggi non scritte, i cosiddetti ἄγραπτα νόμιμα, che per lei sono quelle umane. Le leggi umane sono superiori, perché sono quelle su cui la legge scritta dovrebbe basarsi.

Dualismo tra nòmos e fiùsis

C’è dunque un evidente dualismo tra nòmos e fiùsis, ossia il giusto in base alla legge o il giusto in base alla natura. Gli antichi greci credevano profondamente nell’esistenza di un ordine naturale. Lo stesso Aristotele credeva esistesse quest’ordine e che la natura non fosse altro che rappresentazione dello stesso. Questo inoltre aveva un fine ben preciso, la perfezione, cioè lo stato migliore della cosa. Il comando della legge naturale è una legge universale: in questo caso Antigone riconosce una legge morale valevole per chiunque e non soltanto da coloro che fanno parte della comunità politica.

Roberto Bobbio afferma che il giusnaturalismo è una corrente che sostiene che, nel contrasto tra diritto naturale e diritto positivo, a prevalere è sempre il primo: il soggetto deve obbedire alla legge positiva solo se essa è conforme al diritto naturale. Questo alla luce del fatto che il diritto positivo è imperfetto come l’essere umano e varia in base ai momenti storici, mentre il diritto naturale è universale. È per queste ragioni che quando la legge positiva contrasta con la legge naturale, si è autorizzati a disobbedire.

Il dualismo tra legge positiva e legge naturale si può tradurre nel rapporto che intercorre tra giustizia e legalità.

La legalità, ci dice Kelsen, è data da un comportamento conforme alle norme di diritto positivo, che fa parte della dimensione storica e ha una sua circoscrizione determinata. La giustizia è un’idea che è stata concepita nella storia per giustificare il fatto che vi sia una dimensione per giudicare i comportamenti umani come adeguati o meno, di diritto naturale, posizione gerarchicamente sopraelevata. In realtà Kelsen alla fine ci dice che non c’è solo la dimensione della mera legalità, ma anche un’altra che si sottrae al tempo, che è quella della dignità umana, la quale dovrebbe garantire la giustizia. Alcuni ritengono che la dignità umana sia autodeterminazione, perché alla fine è una dimensione nella quale il soggetto decide ciò che è giusto per sé.

I sofisti non hanno un pensiero unitario, ma hanno come caratteristica comune un particolare interesse per i problemi etico-politici e giuridici, e la convinzione del fondamento razionalistico ed umanistico di tutti i valori. Protagora afferma infatti “l’uomo è misura di tutte le cose”. Essi contrappongono il giusto per legge al giusto per natura, ma le conclusioni tratte da questo conflitto sono diverse da sofista a sofista.

Le diverse concezioni del giusnaturalismo

La giuridicità

Il giusnaturalismo afferma che la giuridicità non è una cosa sola, ma si articola in due dimensioni:

• La validità: giudizio sull’esistenza del diritto positivo.
• Il valore: giudizio che ha a che fare con una giustificazione del diritto positivo.

Con questa corrente filosofica si afferma che mentre la dimensione del diritto scritto è una dimensione storica, che ha una sua validità, la dimensione del diritto naturale, cioè quella del diritto non scritto, è universale ed è gerarchicamente sovraordinata. La formula di Radbruch nel ‘900 ritematizza il tema della giustizia come rapporto tra valore e validità (come precedentemente affermato da Bobbio e poi da Kelsen) facendo riferimento al giudizio di intollerabile ingiustizia. La legge non andrà obbedita quando di questa si riconoscono i tratti di intollerabile ingiustizia.

Il giusnaturalismo nel pensiero stoico

Nel III secolo a.C. le tre differenti concezioni espresse nel giusnaturalismo del V secolo a.C. si trovano conciliate nella dottrina degli stoici, per i quali tutto l’universo è espressione del Lògos, principio assoluto, razionale e divino che muove la materia immedesimandosi in essa (panteismo). Per cui il diritto naturale è espressione di tale principio, è parte dell’ordine universale, e da esso deriva il diritto positivo che può essere posto solo dai saggi.

Fu Cicerone che divulgò questo giusnaturalismo a Roma con:

• De Legibus: la legge è ragione suprema ed è insita nella natura; il diritto non nasce da leggi positive, altrimenti sarebbe lecito anche rubare se tale norma venisse approvata;
• De Republica: vi è una legge vera, conforme a natura e presente in tutti, eterna e da essa non si può essere sciolti né dal senato né dal popolo. Essa è uguale per tutti i popoli che in ogni tempo saranno retti da questa legge immutabile voluta da Dio.

Giusnaturalismo e pensiero cristiano

L’idea del diritto è del tutto estranea al cristianesimo delle origini, dato che il regno di Dio non aveva bisogno di istituzioni giuridiche. San Paolo critica il legalismo e dice che la legge è il segno del peccato nel mondo, e che la giustizia deriva dalla grazia di Dio: coloro che vivono secondo lo spirito non hanno bisogno della legge. L’atteggiamento degli scrittori cristiani verso il problema giuridico cambia nei Padri della Chiesa che ripropongono il giusnaturalismo razionalistico, postulando una legge superiore quale fondamento di ogni legge positiva umana, legge definita divina ma identificata dalla ragione.

Il primo a comprenderne le implicazioni in senso naturalistico è San Ambrogio: dato che l’uomo non aveva sufficientemente osservato la legge naturale, il solo strumento per la giustizia, dopo la venuta di Cristo, era la fede. Nello stesso periodo intervenne anche Giovanni Crisostomo, che risponde alle affermazioni di San Ambrogio sostenendo che l’uomo è capace, grazie alla ragione, di raggiungere la virtù ed evitare il vizio. Sarà poi solo Sant’Agostino a prendere piena coscienza del problema. Agostino all’inizio aderiva ad una dottrina secondo la quale il mondo è diviso in due, un polo negativo e un polo positivo: la dottrina manichea. Quando si converte al cristianesimo, Agostino ha un percorso in due fasi, una giusnaturalista razionalistica e l’altra giusnaturalista volontaristica:

San Tommaso d'Aquino

Nella prima fase enfatizza l’idea secondo la quale il diritto naturale è la ragione umana che partecipa alla ragione di Dio. È la ragione che permette di scoprire Dio, quindi siccome Dio è la giustizia, attraverso la ragione si arriva alla giustizia. Viene accusato da Pelagio: questi afferma che la fede è irrilevante e che se uno può arrivare a Dio attraverso la ragione non ha bisogno della fede per arrivare a conoscere. Minacciato di eresia, Agostino adotta il volontarismo e cambia il suo pensiero: nella seconda fase dice che il diritto naturale non è la ragione di Dio ma è la volontà di Dio. Inizia a vedere nel razionalismo un problema per la fede. Da qui in poi si delinea il contrasto tra:

• Intellettualisti, che sulla scia del giusnaturalismo razionalistico identificano la derivazione della legge naturale nella ragione.
• Antintellettualisti, che sulla scia del giusnaturalismo volontaristico identificano la legge naturale con la volontà di Dio.

Il giusnaturalismo medievale e la sistemazione tomistica

Fiorisce la Scolastica, entro la quale si definiscono le due correnti sopracitate. Il più razionalista della Scolastica è Aberaldo, che fu il primo ad utilizzare la definizione di ius positivum e ius naturale, intendendo quest’ultimo come la ragione stessa. Tale concezione si afferma con San Tommaso, al quale si deve l’opera di chiarificazione e sistematizzazione della dottrina giusnaturalistica medievale. Di fatti egli, nella Summa Theologiae, fa una differenza tra:

• Lex divina: contiene il prodotto della volontà divina ed è superiore a tutte le altre.
• Lex aeterna: legge che determina, anche con dei riferimenti di tipo storico, i precetti della legge divina.
• Lex naturalis: legge dal contenuto razionale immediatamente conoscibile e dalla quale, attraverso due procedimenti, deriva la lex humana.

Il sillogismo non ha certamente la sua origine in Tommaso; le sue matrici le ritroviamo in Aristotele in cui ha una premessa maggiore legge generale e una premessa minore il dato fattuale. Dal loro rapporto nasce poi la regola individuale. Si parla sempre inoltre del sillogismo pratico-giudiziale: premessa maggiore norma generale e premessa minore non può essere la controversia perché essa arriva già qualificata davanti al giudice. In Tommaso il contrasto tra legge naturale e legge umana: l’individuo che la riconosce ha per sé quella legge come ingiusta = per lui non è più legge ma deve comunque obbedirle per non turbare la pace sociale perché esiste un certo grado di tollerabilità che tiene presente la convivenza pacifica. Tuttavia il contrasto ha vari gradi di ingiustizia: se la legge umana contrasta con la legge divina non bisogna obbedirle.

Il giusnaturalismo nell’età moderna

Nonostante i giusnaturalisti moderni non formino una scuola e presentino differenze tra l’uno e l’altro, le caratteristiche che li accomunano sono:

1. Laicismo, perché riconoscono come unica fonte del diritto naturale la ragione umana;
2. Atteggiamento individualistico, in quanto il loro interesse si sviluppa nei confronti dei diritti soggettivi posseduti dall’individuo per natura, dunque innati;
3. Razionalismo, infatti tentano di ricostruire una scienza del diritto, e proprio in tal senso vengono usati strumenti quali lo stato di natura, il contratto sociale, il patto, per mezzo dei quali vorrebbero dimostrare la derivazione logica del diritto e dello Stato dall’individuo;
4. Astrattismo e antistoricismo, per i quali definiscono la ragione, fonte del diritto naturale, come un’essenza immutabile della natura umana e le norme da essa dettate come valide universalmente ed astrattamente.

Giusnaturalismo nel Settecento e Christian Thomasius

Thomasius è un autore che opera nel periodo dell’Illuminismo. Tommaso anticipa dei temi che all’interno del giusnaturalismo razionalistico illuministico saranno fondamentali. L’Illuminismo è un’età in cui la ragione illumina la conoscenza, l’età delle grandi teorie del contrattualismo, della sempre più estesa partecipazione degli individui nella società politica, in cui si cominciano ad affermare le idee di libertà ed eguaglianza. Ha anche dei lati oscuri, tanto è vero che si parla di dittatura della ragione.

Quest’età, coniugata alle dottrine del diritto naturale, è un’età che afferma un principio fondamentale: la separazione tra foro interno e foro esterno, interiorità ed esteriorità. Questo si traduce con la possibilità di distinguere la dimensione della giuridicità dalle altre dimensioni dell’agire pratico, infatti c’è chi ritiene che grazie a tale separazione si possa distinguere tra diritto e morale e dunque rispondere al quid iuris. Thomasius si chiede quali siano effettivamente le condizioni alle quali un ordinamento garantisce la felicità. Per lui ci sono degli obblighi che in ogni ordinamento contribuiscono, ciascuno in maniera differente, a rispondere alla domanda della felicità collettiva. Si parla di tre ambiti che definiscono dei vincoli che gravano sugli individui: vi è l’ambito definito dall’obbligo sociale o politico, quello definito dal prodotto di un obbligo morale, quello che si consolida attorno all’obbligo giuridico. Ognuno dà un differente contributo al perseguimento della felicità.

Si può dire che in realtà l’autore, nel Fundamenta Iuris Naturae, recupera il modello che Cicerone nel De Officis propone per la prima volta, cioè quello ripartito in tre sfere della obbligatorietà, e che ci propone di riflettere sulla distinzione tra DECORUM, HONESTUM e IUSTUM e la capacità di questi di massimizzare la felicità collettiva. Thomasius, su questo modello, ricorre a delle massime alle quali ciascun obbligo risponde.

La sfera dell’honestum (obbligo morale)

“Fa a te stesso ciò che vuoi gli altri facciano a se stessi”. Questa massima costituisce il principio attorno cui si struttura l’obbligo morale, quello che bisogna seguire per adempirlo e per rientrare nella sfera dell’honestum.

La sfera del decorum

Il decorum non è più quello a cui si riferiva Cicerone; negli ordinamenti antichi la dimensione della politicità era distinta da quella della giuridicità. Nella modernità questa distinzione viene meno. Nel momento storico in cui vive Thomasius lo Stato esercita la politicità e da esso promana il diritto; dunque egli non può più pensare che esista una politicità che non sia propria del giuridico: ed è proprio per questo che intende il decorum solo nella dimensione della norma sociale. Ed è in questo senso che si determina una nuova connessione che segna la modernità giuridica e che non è più quella tra politica e società, ma quella tra politica e diritto. La politica diventa la fonte.