Riassunto prima parte esame filosofia del diritto

BENTHAM

Autore che si colloca a cavallo tra il XVIII e il XIX secolo all'interno di quelli che intendono riformare la giurisprudenza inglese. Si caratterizza, in particolare, per un atteggiamento positivamente riformatore nei confronti del Common Law.

La distinzione tra Civil e Common Law si è consolidata nel tempo per una serie di elementi, ma oggi non può dirsi così netta né così valida.

Civil Law è l'area di una cultura giuridica e di un ordinamento che è quello dell'Europa continentale, ma anche di tutti quei paesi che si sono sviluppati in continuità con questo. Questi sono ordinamenti di diritto positivo, che cioè hanno caratteristiche non molto distanti da quelle che sono descritte dal positivismo. Si parla di un diritto scritto e prodotto dall'attività del decisore politico, in cui vi è anche una teoria delle fonti. La produzione del diritto è esercitata da organi di matrice assembleare.

espressione della volontà politica. Rispetto a questi ordinamenti che si fondano su codici, documenti e atti di produzione, si può dire che c'è una declinazione di certezza che ha a che fare con l'unità e la reperibilità del diritto e delle fonti liberamente consultabili da tutti. Gli ordinamenti del Common Law sono invece quelli che hanno stabilito la più forte continuità con il diritto comune, che caratterizzava gli ordinamenti con un diritto di matrice consuetudinaria e giurisprudenziale. Così anche negli ordinamenti di Common Law il diritto certo, che è valido, è quello che si è consolidato nella consuetudine delle decisioni. Qui vige il principio dello "stare decisis" in base al quale si devono rispettare i precedenti, risultati delle norme consuetudinarie, che vengono assunte dai giudici per giudicare controversie analoghe. A questo principio è affidata la certezza del diritto.diritto. Bentham è l'autentico filosofo dell'utilitarismo: la sua teoria è tutta centrata su una tensione finalistica, quella verso la massimizzazione della felicità collettiva. L'utilitarismo in realtà non nasce con Bentham, ma nasce come dottrina economica, con Adam Smith. Bentham però è stato il primo a trasportare questa dottrina nel campo delle scienze giuridiche-politiche. La sua opera principale è il Panopticon, nella quale immagina l'organizzazione di un carcere con un sistema di sorveglianza organizzato per massimizzare i costi della stessa e il lavoro dei detenuti. Questi obiettivi sono ottenuti attraverso questo sistema di sorveglianza della vita dei carcerati: prefigura una società della sorveglianza, tema che oggi viene spesso rievocato quando viene messo in discussione il tema delle nuove tecnologie. Dal punto di vista degli ordinamenti è un profondo critico del Common Law, e avanza delleproposte di riforma. Per Bentham il Common è un "dog's law" perché il cittadino non è in grado di regolare la propria azione sulla base di una norma certa e consultabile che regoli la sua condotta. Il soggetto si rende conto di aver compiuto un illecito solo quando subisce la sanzione, precedentemente non riconosce che il suo comportamento è vietato. Da ciò Bentham trae l'esigenza della codificazione, e crea anche dei progetti per attuarla, ma rimane inascoltato. In Bentham c'è anche un motivo positivistico: per lui la scientificità di cui la dottrina si deve dotare è empirica, e non deve rinunciare ad essere anche analitica e autoritativa. Un altro tema di cui si occupa è il rapporto tra paternalismo e liberalismo: egli è esponente di una teoria che ha delle peculiarità individuali, e individua atteggiamenti di tipo paternalistico in cui il legislatore non si limita a dare delle norme, ma.interviene su scelte e opzioni e quindi attraverso il diritto fa pedagogia. Affida dunque alla norma giuridica un compito che non è proprio di essa: educare i cittadini. Secondo il paternalismo il legislatore non è solo colui che esprime la condotta da seguire, ma è anche il padre che tende ad educare. L'atteggiamento liberalistico si scaglia contro il paternalismo. Secondo Chiassoni, Bentham anticipa il rapporto tra norme primarie e norme secondarie di Kelsen. Nella dottrina positivistica si tende a distinguere le norme primarie da quelle secondarie: - le norme primarie sono quelle imperative di condotta che hanno come destinatari i consociati; - le norme secondarie sono quelle sanzionatorie, che hanno come destinatari i funzionari e che contengono la sanzione. Rispetto a questa impostazione, Kelsen, circa 100 anni dopo rispetto a Bentham, sovverte i canoni: per lui infatti le norme primarie sono quelle sanzionatorie e le norme secondarie sono invece la traduzione.interagire correttamente con i funzionari e rispettare le norme primarie di condotta. Pertanto, secondo Bentham, le norme secondarie sono indirettamente rivolte ai consociati, in quanto influenzano il loro comportamento e la loro interazione con l'ordinamento giuridico.

Rappresentano la coazione. Quindi 100 anni prima di Kelsen intuisce che un vincolo per i cittadini è rappresentato anche dalle norme secondarie che autorizzano i funzionari e danno coattività anche ai consociati.

AUSTIN

Il positivismo inglese ottocentesco non è rappresentato solo da Bentham, ma il giurista più calato in queste tematiche è John Austin, esponente della dottrina imperativistica del diritto tesi in base alla quale il diritto è prodotto della volontà del decisore politico che dobbiamo riconoscere nella sua matrice essenziale.

Per Austin il diritto è dunque un COMANDO, una norma imperativa, e il sistema giuridico è un sistema di comandi sorretti da sanzione. Per lui anche le pretese giuridiche soggettive fanno capire che la vera essenza del diritto è il comando, perché esse non sono altro che posizioni giuridiche di vantaggio soggettivo che trovano il proprio fondamento in un comando.

L'ordinamento giuridico è un sistema di comandi rafforzato da sanzioni. Per Austin il tema della scientificità della dottrina giuridica è importante nella misura in cui, portando avanti il pensiero di Bentham, afferma che non vi è scienza giuridica che non adotti un metodo empirico: la scienza giuridica per essere tale deve dare una spiegazione della realtà, in quanto il diritto si muove in essa. Con quest'affermazione si fa un totale avversario del diritto naturale. Lui è anche promotore di una teoria della sovranità: il sovrano per lui è il superiore politico caratterizzato dal fatto che ha davanti una massa che ha l'abitudine all'obbedienza e alla sottomissione ad un superiore e dal fatto che dinanzi a questa massa non ha l'abitudine all'obbedienza ad un superiore umano. Il sovrano dunque è colui che emana i comandi ma non risponde a nessun comando. Il diritto è una norma che ha la

Struttura di un comando diretto ai consociati ed è tecnica di orientamento dicondotta. La struttura imperativistica della norma è una versione del diritto che tradizionalmente costituisce il nucleo del positivismo giuridico fino a Kelsen, e l'orizzonte contro il quale lui orienta il suo approccio critico.

IL POSITIVISMO NOVECENTESCO

Il positivismo novecentesco è attraversato dalle teorie di due importanti autori: Hans Kelsen ed Herbert Hart. Sono due autori senza i quali non si comprenderebbe il dibattito giuspositivistico contemporaneo.

KELSEN

Kelsen opera nell'ultimo ventennio del XIX secolo, si forma sulle dottrine giuridiche di quel tempo, e sviluppa tutta la sua produzione filosofica in buona parte del XX.

Il positivismo che egli ha davanti a sé è di matrice legalistica e si confronta anche con le teorie imperativistiche ed antiformalistiche. Kelsen ribadisce, al contrario, le ragioni del formalismo. La via che egli percorre si muove su due

canoni fondamentali: il canone del metodo avalutativo e il campo delle scienze umane e sociali. Egli si occupa del tema del rapporto tra società e natura e conseguentemente dei principi di comprensione delle due, quello di imputazione e quello di causalità. Quando si pensa alla realtà in base al principio di causalità, si sta mettendo in forma il concetto di natura: la realtà non esiste di per sé, ma è il prodotto del pensiero, così come anche la natura è prodotto di un pensiero che connette gli elementi in base al principio di imputazione. È la forma che assume il pensiero a costruire l'oggetto. Questo rapporto tra società e natura diventa una questione importante nella definizione delle condizioni di comprensione del significato di un atto giuridico, che è per un verso un fatto sociale, per l'altro è naturalistico. Egli dà il suo contributo anche ad un dibattito sul diritto internazionale,

Definito da Kelsen come un diritto primitivo perché si basa solo sul principio di causalità. Con questo egli prova a dare una risposta al significato che il diritto ha assunto all'interno delle società occidentali. Tutta questa riflessione, che egli concretizza nell'opera "Society and nature" pubblicata negli USA, in realtà era già stata messa al servizio della dottrina pura.

L'approccio di Kelsen al positivismo è caratterizzato da formalismo e normativismo, e per questo si può dire che conferisce al positivismo una svolta rispetto alla tradizione. Egli muove da una teoria della conoscenza che orienta la dottrina kelseniana nel senso della purezza (che si riferisce alla dottrina e non in generale al diritto). La dottrina pura del diritto è dottrina generale del diritto quale esso è. Il carattere della purezza conferisce alla dottrina kelseniana la scientificità. Kelsen si occupa di costruire le

un'adeguata conoscenza delle norme giuridiche e delle loro interpretazioni. Il diritto è un sistema complesso e articolato che regola le relazioni tra le persone e tra queste e lo Stato. Solo uno scienziato del diritto, con la sua preparazione specifica, può analizzare le norme e applicarle correttamente ai casi concreti. Il filosofo, invece, si occupa di questioni più generali e astratte, come l'etica e la filosofia del diritto. Pertanto, per rispondere alla domanda "quid ius?", è necessario rivolgersi a uno scienziato del diritto che possa fornire una risposta basata sulle norme giuridiche vigenti e sulla loro interpretazione.