Riassunto per l'esame di storia del diritto II

Storia giuridica per futuri giuristi

Diritto comune in Italia

Chiarimenti preliminari

Quando si parla di diritto comune in Italia si intende riferirci all’esperienza giuridica originatasi in quel paese nel basso medioevo, la quale ha preso forma dalla rilettura dei testi giustinianei e dalla utilizzazione delle nuove raccolte del diritto canonico ad opera della scienza giuridica. Un’esperienza che è perdurata dal medioevo fino alla Rivoluzione francese, a seguito della quale ha preso avvio la cosiddetta età della codificazione del diritto che ha portato alla definitiva sostituzione del sistema giuridico d’ancien regime.

Rinascimento giuridico basso-medievale

La società basso medievale fu una società caratterizzata da una grande fame di norme. Gli sconvolgimenti in ambito politico, sociale, economico e culturale che si verificarono nei decenni successivi all'anno 1000 (lotta per le investiture, nascita del comune, emersione della figura del mercante) determinarono una sempre maggiore richiesta da parte della società di nuove norme per disciplinare tutte le situazioni che si presentavano continuamente nella prassi.

La consuetudine, che era stata la fonte per eccellenza negli ordinamenti dell'alto medioevo, mostrava la sua inadeguatezza: essa, proprio per il suo lento iter di formazione, se poteva andar bene per una società statica e chiusa quale quella altomedievale, non poteva essere idonea a disciplinare le trasformazioni che si susseguivano nella dinamica società comunale. Fu così che le istituzioni del periodo tentarono di fornire quelle risposte sul piano normativo che la società si attendeva: i comuni e le corporazioni risposero con la legislazione statutaria, la chiesa con il corpus iuris canonici, l'impero con sporadici interventi normativi.

Il basso medioevo italiano è dunque un’età caratterizzata da una pluralità di fatti di normazione che vengono ad essere inseriti in un'unica esperienza giuridica. Questa reductio ad unum fu possibile dalla interpretatio dei riscoperti testi giustinianei ad opera dei dottori delle nuove università medievali che, a partire da Irnerio, usarono quei testi quale armamentario tecnico-giuridico per creare il nuovo sistema e dare veste giuridica ai nova negotia che la prassi continuamente inventava.

I giuristi medievali si rivolgevano ai testi della compilazione per estrarre le rationes ed applicarle ai casi che ai loro occhi si presentavano simili. Si trattava di una interpretazione creativa dove la volizione dell’interprete nell'atto stesso di leggere quel testo creava nuovo diritto. In altre parole, i giuristi bassomedievali si contentavano di rinvenire nel corpus iuris civilis una auctoritas sulla quale fondare le loro teoriche, le quali rispondevano nei contenuti ad esigenze più schiettamente fattuali.

Fu grazie a questa attività interpretativa della scientia iuris che nacque il cosiddetto sistema del diritto comune, dove il diritto romano canonico (diritto comune) si trovava in rapporto dialettico con gli iura propria, cioè quei diritti che erano prodotti dalle istituzioni particolari (comuni, corporazioni), un rapporto che non si esauriva in una mera gerarchia delle fonti dove gli iura propria in quanto diritti speciali prevalevano sul diritto comune quale diritto generale, ma che riconosceva a quest'ultimo anche una funzione importantissima al di fuori di quella gerarchia, come fatto spirituale che uniformava di sé tutta l'esperienza.

In altre parole, il diritto comune era chiamato a fornire gli strumenti concettuali, le figure e la terminologia necessari per la formulazione, la comprensione e l'applicazione degli iura propria, i quali proprio perché concepiti come deroga alla regola generale contenuta nel diritto comune, non potevano applicarsi al di là dei casi contemplati, dunque dove essi non disponevano riprendeva vigore la normativa di diritto comune.

Età moderna: dagli studia ai grandi tribunali, passando per i consiliatores

Terminata la stagione dei primi grandi commentatori, il 400 portò con sé una grossa crisi all’interno del sistema: l’ingigantirsi del numero delle autorità dottrinali che avevano interpretato i testi legislativi in modo molto spesso discordante aveva generato non poca incertezza nell’ambito della giurisprudenza giudicante, la quale, in assenza di specifiche disposizioni normative, doveva ricorrere alle opinioni dei giuristi per risolvere i casi presentati alla sua cognizione.

Il diritto comune assunse sempre più le caratteristiche di un sistema giurisprudenziale, dove dottrina e giurisprudenza giudicante si trovavano in rapporto di simbiosi dialettica: ormai il suo fulcro si era spostato dalle aule degli studia agli studi dei consiliatores (cioè dei professori universitari che si dedicavano all'attività forense) dove venivano redatti i consilia destinati a sostenere in giudizio le ragioni di una delle parti (consilia pro veritate), oppure inviati ai giudici che, in quanto politici e dunque molto spesso inesperti di diritto, li avevano richiesti per risolvere in modo giuridicamente corretto le controversie che dovevano decidere (consilia sapientis indicialia).

È proprio all'interno della giurisprudenza giudicante che si cercò di selezionare le opinioni rese dalla dottrina in legendo o in consulendo, vale a dire le tesi giuridiche formatasi rispettivamente nel corso dell'attività didattica o di quella forense, mediante l'individuazione della cosiddetta opinione comune dei giuristi (communis opinio doctorum), la quale però venne ad essere determinata in modo non del tutto univoco, ora tenendo conto del numero dei sostenitori, ora della loro autorevolezza.

Dunque, se essa rappresentò un tentativo per certi versi riuscito, di garantire un minimo di certezza per rettamente giudicare, va notato d’altro canto che, essendo un empirico rimedio endogiurisprudenziale non precisamente fissato nella sua determinazione, essa lasciò comunque ampi margini d’incertezza, tanto che sorsero ben presto opinioni comuni contro altre comuni, oltre ad opinioni più comuni di altre che furono raccolte in fortunati repertori destinati ai pratici.

La situazione non cambiò di molto quando a partire dal 500 cominciarono a diffondersi un po' dappertutto nei vari stati regionali italiani e nel resto d’Europa i cosiddetti grandi tribunali, corti di vertice dei vari ordinamenti giudiziari con funzioni di giudici di terza istanza, che trovavano un loro exemplum nella Rota romana creata dal papa avignonese Giovanni XXII fin dal 1331, la cui autorevolezza si era imposta nel corso del medioevo e non venne meno neppure con la riforma protestante.

Questi tribunali con le loro decisiones andarono ad incidere nel meccanismo di formazione della communis opinio, progressivamente sostituendo i consilia, vuoi perché esse erano più autorevoli e imparziali, vuoi perché avevano una sorta di vis coactiva che mancava alle elaborazioni meramente dottrinali, tanto che si arrivò a riconoscere alle decisioni una forza quasi di legge. La prammatizzazione del diritto comune, verificatasi prima con l’affermarsi dei consilia e poi delle decisioni quali elementi formativi della interpretatio, rimase una caratteristica fondamentale del diritto comune fino a che esso è stato un diritto vigente.

Diffusione in Europa, i vari diritti comuni

Gli imprenditori medievali fin dalla cosiddetta renovatio imperii ottoniana si sono sentiti quali legittimi successori di quelli romani: titolari cioè di un impero che fino alla sua conclusione sarà sacro e romano. Il diritto romano, che era stato riportato in auge dai glossatori e poi dai commentatori, venne in prima battuta percepito come diritto dell'impero e pertanto avente una vigenza naturale in tutti i territori sottoposti all'autorità almeno formale dell’imperatore.

Cosicché in quelle terre che si ritenevano esenti dalla giurisdizione imperiale, come fu Venezia poiché in mare fondata, si disse che tale diritto non aveva vigore, mentre in ogni contrada d’Europa andava diffondendosi la conoscenza e l’utilizzazione del diritto romano canonico. Con il passare dei secoli e man mano che sorgevano gli Stati nazionali che si andavano sempre più marcatamente affrancando da ogni soggezione imperiale, il diritto comune continuò ugualmente ad avere una straordinaria vigenza, pur in assenza del referente istituzionale imperiale, essa fu giustificata dalla sua intrinseca bontà e non in forza di una autorità che ne imponesse la vigenza.

Lo notò nel primo 600 Arthur Duck, un giurista inglese operoso in una terra dove mai si era avuta una sottomissione all'impero, il quale poté osservare che l’ossequio che si prestava ai suoi tempi alle leggi romane era spontaneo e non derivava da alcuna potestà dei governanti, ma invero dalla forza della ragione. In effetti dall'Italia il diritto comune si era diffuso in ogni parte dell’Europa e intersecandosi con i vari diritti nazionali era andato a costituire il sostrato di questi diritti, i quali non rinunciarono mai ad avere come diritto generale sussidiario e come macrosistema di riferimento il diritto comune romano economico.

Si può dire allora che, pur nella unicità del rapporto dialettico ius commune-iura propria, molti e diversi furono i contenuti normativi o molti e diversi furono i diritti comuni vigenti.

Alcuni percorsi storiografici

Il diritto comune è il fulcro dell'esperienza giuridica che si snoda dal basso medioevo fino alle codificazioni. Esso fu costituito dai testi del corpus iuris civilis e da quelli del corpus iuris canonici, con l’interpretatio che ne diede la giurisprudenza dottrinale e consulente (scientia iuris) e poi quella giudicante (grandi tribunali d’ancien regime).

Il rapporto dialettico tra questo diritto e i diritti particolari si svolse su di un duplice piano: quello della graduazione delle fonti, in base al quale il diritto comune era il diritto sussidiario al quale si ricorreva in caso di lacune dei diritti particolari, e quello al di fuori di questa graduazione, secondo cui il diritto comune forniva gli strumenti concettuali per il funzionamento dei singoli diritti particolari.

Questa ricostruzione si deve alla riflessione di Francesco Calasso che a partire dagli anni '30 del secolo 20º aprì nuovi itinerari di ricerca, liberando lo studio della storia del diritto italiano dall’impostazione angustamente positivistica in cui l’avevano rinchiusa gli storici ottocenteschi.

Per Calasso si doveva rimettere al centro del sistema il diritto comune, ridimensionando il ruolo degli statuti che invece erano stati fin troppo esaltati dalla precedente storiografia, la quale li aveva percepiti come simbolo delle autonomie comunali. Ad avviso di Calasso la storia di questa esperienza giuridica, incentrata sulle radici romanistiche, non poteva identificarsi come una sorta di storia del diritto romano nel medioevo, con una seconda vita di quel diritto ormai da lunghi secoli tramontato e men che meno con la ricostruzione di un diritto romano ammodernato.

Il diritto comune non era stato una riedizione del diritto romano perché l'esperienza romana si era definitivamente conclusa molti secoli prima. A partire dal basso medioevo i giuristi avevano utilizzato il prodotto normativo di quella esperienza non per riproporlo nella prassi del tempo, ma per costruire con quel materiale un diritto nuovo che rispondesse ai nuovi valori e alle esigenze del momento, nell'ambito di una pluralità di ordinamenti giuridici ricondotti in un unico sistema grazie alla funzione spirituale svolta proprio dal diritto comune.

In questa nuova concezione teorica Calasso era rimasto ancorato ad una concezione statualistica del diritto che gli aveva più volte fatto parlare del sistema del diritto comune come di un sistema legislativo. Un’autorevole storiografia sostiene che la caratteristica fondamentale dell’esperienza del diritto comune doveva individuarsi nell’essere nata in assenza dello Stato e nell’essersi poi in età moderna sviluppata proprio grazie al fatto che il potere politico non ebbe mai la forza di intervenire nel diritto privato. Proprio questa sua caratteristica giurisprudenziale ha consentito al diritto comune di avere una vita lunghissima, fin quasi ai nostri giorni.

Statuti medievali

Che cos’è e cosa non è uno statuto

Lo statuto non è un codice in senso moderno. I codici, comparsi sulla scena della storia in tempi recenti (inizi 800), si caratterizzano per la natura sistematica, la tendenziale completezza e per l’unicità del soggetto di diritto. Lo statuto medievale non ha nessuna di queste caratteristiche: difetta di sistematicità, non ha il carattere della completezza perché in caso di lacune rinvia ad altri corpi normativi e non presuppone il soggetto unico di diritto, inserendosi per converso in una società di ceti quale era quella basso medievale e di ancien regime.

Lo statuto non è neppure identificabile con lo statuto comunale o provinciale di cui sono stati dotati i comuni e le province: gli statuti comunali e provinciali sono degli strumenti di auto organizzazione degli enti, mentre gli statuti medievali sono molto di più e si inseriscono in un ordine giuridico nel quale difetta una qualunque idea di stato modernamente inteso.

Nello statuto medievale possono notarsi riunite 3 tipi di nome: la cosiddetta brevia, ossia le formule di giuramento delle magistrature comunali (i consoli prima, il podestà poi) al momento del loro insediamento nella carica e i corrispondenti giuramenti da parte del populus (assemblea dei cives) che prestava obbedienza ai magistrati. Poi le consuetudini del luogo che venivano messe per iscritto se non altro al fine di agevolarne l’applicazione. E infine gli statuti in senso stretto, ossia le deliberazioni delle assemblee comunali.

Le singole norme erano redatte in una forma sostanzialmente unitaria, in rubriche, e le materie erano suddivise in vari libri, dei quali generalmente il 1º trattava delle magistrature comunali, il 2º del processo civile e del diritto privato, il successivo del diritto penale sia sostanziale che processuale, ed infine l’ultimo, residuale, riguardava materie di diritto amministrativo, l’ibrida figura del danno dato e i provvedimenti occasionali sui quali si era dovuta pronunciare l’assemblea.

Per tutta l’esperienza di diritto comune, ogni statuto fu sempre oggetto a continue modificazioni (riformagioni), tumultuose e rapidissime in età comunale, più contenute in età moderna. Inoltre, vi è stata una notevole differenza tra i singoli tipi di statuto: una cosa sono gli statuti cittadini più raffinati, un’altra cosa quelli dei comunelli rurali, perché se nei primi si trova quasi sempre la trattazione delle materie, difficilmente tali materie si riscontravano nei più semplici statuti dei comunelli, dove ci si limitava a norme di vicinato e poco altro.

Statuto e il suo contesto storico, istituzionale e giuridico

Le origini della legislazione statutaria vanno rinvenute nel basso medioevo, quando nei decenni successivi all’anno 1000 si assisté in tutta Europa e soprattutto in Italia, ad un rifiorire delle città che erano state abbandonate nell’alto medioevo e che adesso cominciavano a ripopolarsi. Il ripopolamento della città e la ripresa della vita economica all’interno di essa ed in funzione di essa portò alla nascita del comune cittadino e delle corporazioni di arti e mestieri, istituzioni che caratterizzarono la società e sopravvissero fino all'età contemporanea.

Questa società in continuo fermento abbisognava di norme per disciplinare i nova negotia, cioè tutte quelle situazioni che si presentavano per la prima volta in campo economico e sociale, le quali non potevano essere affidati alla norma consuetudinaria perché incapace per la sua stessa natura di rispondere celermente a quella domanda di normazione, né all'autorità dell'imperatore il quale era sostanzialmente assente dalla scena politica e giuridica del periodo.

Una risposta alla domanda di norme pervenne dalle istituzioni comunali mediante gli statuti, i quali si inseriscono a pieno nella pluralità dei fatti di normazione bassomedievali, accanto alle sporadiche norme dell’imperatore, a quelle consistenti nel numero e nell’intensità di provenienza Pontificia e alle consuetudini di origine protomedievali.

In questo quadro di pluralità di ordinamenti giuridici la riunione di una pluralità in un unico sistema fu resa possibile dalla scienza giuridica (glossatori e commentatori), la quale, grazie ad una nuova utilizzazione dei riscoperti testi giustinianei, riuscì a creare il cosiddetto sistema di diritto comune destinato a rimanere in vigore fino alle codificazioni ottocentesche.

Statuto nel sistema di diritto comune e la sua interpretazione

“Si ingannerebbe molto chi dicesse, che esiste una legislazione Toscana. Vi sono molti volumi di leggi, ordini, previsioni di legge fatte dai supremi dominatori della Toscana, ma non formano un sistema di legislazione.” Così scriveva per spiegare le particolari istituzioni civili della Toscana un grande giurista pesciatino nella prima metà dell'800, in una terra dove ancora vigeva il sistema di diritto comune.

Questa citazione ci consente di affermare che gli statuti, e più in generale ogni normativa, che non fosse il diritto romano canonico rielaborato dalla dottrina, non assursero mai a dignità di sistema. Alle origini della legislazione statutaria, nella contrapposizione che si riscontra tra organi cittadini da un lato e giuristi quali riconosciuti ed autorevoli interpreti del fenomeno giuridico dall’altro, si assiste ad una sorta di difesa dello statuto da parte degli statutari proprio in considerazione della grande attrattiva e della conseguente preminenza che il diritto comune stava acquisendo.