Riassunto esame Storia del diritto II, Prof. Stolzi Irene, libro consigliato Art. 2 - Fioravanti, M.Fioravanti

Il novecento giuridico

A cosa serve lo studio della storia?

Forse per semplificare potremmo usare due concetti di riferimento: complessità e relativizzazione. La storia come palestra di complessità, ma anche come occasione di relativizzazione. Noi viviamo in un’epoca che va velocissima, in una società in cui tutto diventa obsoleto. La storia è una specie di antidoto, ha questa tentazione di semplificazione in cui viviamo immersi, quindi complessità vuol dire che la conoscenza storica è una sorta di anticorpo che noi possiamo attivare verso questa smania di semplificazione che caratterizza il nostro tempo.

Sui social possiamo vedere le aberrazioni a cui porta la semplificazione, tutto questo rende la comunicazione anziché un esercizio dialettico, la rende una specie di luogo in cui ognuno esterna il proprio punto di vista e se non trova punti di vista affini si scaglia con l’altro. Noi viviamo in una realtà in cui la cifra è la complessità, mai forse c’è stato un mondo così complesso, perché l’orizzonte nazionale è un orizzonte minuscolo rispetto ad un mondo in cui ci sono relazioni molto estese e complesse.

Dunque la semplificazione è anche una legittima difesa, non solo un nostro vizio, a volte ci sentiamo sopraffatti dalla complessità dei problemi odierni, e dunque semplificare è anche per non sentirci piccolissimi rispetto ai fenomeni che ci circondano. Dunque bisogna capire che la semplificazione è una risposta comprensibile alla complessità del nostro tempo. La storia ci consente di avvicinare con meno ansia la complessità presente proprio perché ci aiuta a relativizzare, cioè non vedere il presente come la dimensione che occupa in qualche modo tutto lo spazio concettuale.

Il presente tende spesso ad imporsi come unica dimensione rilevante, e invece la storia dovrebbe farci acquisire la percezione che il presente è solo la tappa di un cammino più lungo che ha alle spalle il passato, ma che ha di fronte anche il futuro. Quindi lo studio del passato non è solo lo studio di come eravamo ma è anche importante per capire il presente, il quale non è che sbuca dal nulla, ma è sempre il frutto complesso e spesso tormentato di un qualcosa che gli sta alle spalle.

È sbagliato dire che nulla muta, perché il passare del tempo comunque lavora sulle situazioni, ma non è neanche vero che i cambiamenti si producono in maniera repentina. Le stesse rivoluzioni mantengono un filo col passato più di quanto esse stesse vogliano, dunque studiare la storia è cercare di contattare questo orizzonte in cui persistenze e novità si impastano, e quindi ci sono periodi in cui prevale la rottura e periodi in cui prevale la continuità.

La relativizzazione e il presente

Relativizzare vuol dire questo, imparare a capire che il presente non sbuca dal niente, ma è frutto di una gestazione più profonda, e quindi andare a vedere cosa sta dietro al presente, è un modo per avvicinarsi a quel presente con la consapevolezza della complessità. Ma relativizzazione vuol dire anche un’altra cosa, vedere nel presente una tappa, vuol dire anche relativizzare la portata del presente. La storia serve a darci occhiali più consapevoli per avvicinare al presente, non serve a dare un verdetto al presente, ma a dare qualche attrezzo in più per comprenderne la complessità.

Invece spesso nel linguaggio pubblico assistiamo ad un uso strumentale della storia, soprattutto in periodi di crisi, termine che useremo per introdurre il secolo del 900; in tempi di crisi, aumenta il bisogno di storia, il desiderio di andare a cercare risposte nel passato, per capire se le ansie sono eccessive o giustificate, ma spesso il modo con cui si guarda al passato non è corretto, perché il passato viene strapazzato e piegato sulle esigenze argomentative del presente, e quindi la storia viene costretta a fare il mestiere che non è il suo.

Ogni volta che si usa la storia per rimpiangere presunte età dell’oro si fa un uso strumentale del passato, cioè è utilizzazione di un’epoca per sostenere esigenze argomentative del presente. Ma se si vanno a vedere gli anni 70 sono stati anni pesantissimi. Altro esempio è quando la storia viene utilizzata per preannunciare il ritorno di epoche buie. Questi sono due usi strumentali della storia che possono avere senso nel linguaggio giornalistico ma non hanno alcun nesso dal punto di vista della conoscenza storica, ma la storia non serve a questo.

La storia come maestra di vita

I latini dicevano che la storia è maestra di vita, cioè ha utilità per l’uomo del presente, perché ci consente di avere un sguardo più consapevole e sensibile alla realtà; ma la storia non è maestra di vita perché si ripete, questo non accade mai, non c’è mai una replica di periodi passati. Quindi se la storia serve a qualcosa, serve a darci migliori coordinate di lettura. Vedremo che la conoscenza storica dovrebbe rappresentare anche un carburante importante per il giurista, in modo da renderlo più consapevole. Se la storia ha un senso, è quello di dare al giurista uno strumento di formazione importante.

Studiare la storia del diritto significa studiare il diritto come dimensione storicamente sensibile, quindi è uno dei modi per capire che il diritto non è una dimensione astratta, ma è una dimensione viva, che è cambiata con l’evolversi della storia, che ha avuto tanti diversi modi di manifestarsi. Anche qui è un modo per non scambiare il presente come unica dimensione possibile del diritto. Il diritto è parte integrante delle diverse esperienze storiche, e di quelle esperienze riflette la mentalità, perché il diritto indica l’insieme di regole che presiedono all’organizzazione di una convivenza e chiaramente riflettono l’idea che quella convivenza ha di se stessa.

Il viaggio che faremo nel passato ci metterà in contatto con diversi modi di concepire il diritto e i relativi rischi, di nuovo quindi dovrebbe essere un modo di aiutarci a decifrare con maggior consapevolezza lo stesso presente. Noi capiremo che il diritto si nasconde in un tessuto plurale di fonti, al di là di quelle formali ci sono anche regole che vengono su dalle cose. Noi terremo in connessione costante privato e pubblico, queste due grandi aree della giuridicità.

Il diritto e la complessità

Questo ci serve da un lato per capire che le immagini di privato e pubblico sono le facce complementari della stessa medaglia, ma questa connessione serve anche a ricordare che il diritto non solo è una dimensione viva, vitale, ma anche una dimensione pervasiva, che si annida in ogni lato della convivenza, che riguarda le questioni più minute, ma deve sollecitare anche grandi questioni fondative, cosa è lo stato, cosa è l’autorità, sono tutte domande che non devono sfuggire al giurista. Formare giuristi significa dargli gli strumenti per respirare a pieni polmoni la complessità del reale e quindi la complessità del giuridico.

Santi Romano, nel libro giuridico, formula una teoria che viene vissuta come provocatoria, quasi eretica, da parte dei giuristi contemporanei, in sintesi lui dice che non esiste un solo ordinamento giuridico, quello dello stato, mentre invece il giurista ottocentesco è monista, crede che ci sia un solo ordinamento giuridico che esprime il diritto attraverso la legge. Santi Romano dice che un gruppo sociale organizzato può essere considerato un ordinamento giuridico, una famiglia ad esempio, ma anche la mafia, anche se illecito. Il diritto è qualcosa che quindi si annida ovunque.

Un grande giurista tedesco dell’ottocento, Savigny, che paragonava diritto e linguaggio e li vedeva come due dimensioni equiparabili per la storicità e socialità: storicità perché il diritto al pari del linguaggio è una dimensione storicamente sensibile, e così come è impensabile pensare di scrivere un vocabolario capace di raccogliere tutte le parole di una lingua, dato che la lingua è sempre in evoluzione, così il diritto non può essere fissato una volta per tutte, non può essere immobilizzato, perché è una realtà viva; e socialità perché, perché sorga l’esigenza di darsi una nuova regola serve almeno una comunità minima di due persone.

Ordine e quotidianità nel diritto

Noi cercheremo di unire le immagini dell’ordine, cioè discorsi fatti ai piani alti del diritto, con vicende più concrete, come visioni che hanno a che fare col lato quotidiano del diritto. Fare questo esercizio mentale ci serve perché a volte certe cose si sono capite grazie all’esperienza, è stata la forza delle esperienze spesso negative ad insegnare qualcosa, è stata l’esperienza dei totalitarismi a far nascere una certa idea di costituzione e diritti umani. A volte il diritto è sgorgato, e anche i progressi, da esperienze forti, che hanno portato gli ordinamenti a reagire. Altre volte un ruolo non inferiore lo hanno avuto le teorie, che non sono la nozione, la teoria è qualcosa di alato, è il posto delle idee, e le idee servono.

Il giusnaturalismo non è rimasta una ipotesi teorica, ma ha rappresentato il principale carburante delle rivoluzioni settecentesche. La dichiarazione di indipendenza americana e la rivoluzione francese sono irrorate e intrise dai concetti del giusnaturalismo, che hanno rappresentato il carburante storico formidabile per aprire una nuova stagione di storia. Il diritto dunque si nutre della necessaria dialettica tra esperienza e teoria, che cercheremo di mettere in rilievo. Lo spazio del diritto è risultante dalla concomitanza di queste due dimensioni.

C’è una diffusa registrazione da parte di competenze diverse, che uno dei gravi problemi delle nostre società è quello di immaginare il futuro, e si dice che le società moderne per la loro sclerotizzazione sul presente, hanno difficoltà ad immaginare il futuro, mancano le idee per il futuro. È stato detto che c’è difficoltà ad immaginare il futuro e ancora prima a percepire il futuro come qualcosa che può essere progettato e può stare nelle nostre mani, noi ci sentiamo espropriati dalla capacità di immaginare il futuro, ci sentiamo imprigionati in un presente che non ci lascia guardare al futuro.

Schiavone parla della centralità del presente, che sembra condannare tutto ad una obsolescenza immediata. In periodi di crisi, quando il terreno è maledetto, si inventano presunte radici, si cerca di delimitare l’identità di una micro comunità usando la metafora delle radici, quindi il presente dilaga privando l’uomo contemporaneo della percezione del passato ma anche del futuro.

Il ruolo della conoscenza storica

Aldo Schiavone collega la difficoltà delle nostre società ad immaginare il futuro con la difficoltà a riflettere sul passato, e questo si collega al fatto che la conoscenza storica non serve ad assistere alla ripetizione di fenomeni perché appunto non si ripete mai, ma serve ad agganciare con uno sguardo più consapevole della complessiva lo stesso presente.

Carlo Ginzburg, storico importante, alla fine degli anni 70 scrive un saggio che si intitola Radici di un paradigma indiziario, un passo di quest’opera (vedi slide) è di particolare interesse per noi. Egli è il più autorevole esponente italiano di un modo di fare storia che viene chiamato la microstoria, questo modo di fare storia è un modo che contesta che la storia si debba fare solo guardando ai grandi avvenimenti (la storia battaglia), ma la conoscenza storica implichi anche la necessità di posare lo sguardo su vicende più quotidiane, ingiustamente ritenute insignificanti, dalle quali possiamo trarre indicazioni importanti per ricostruire le caratteristiche di un’epoca.

Ginzburg cita 3 soggetti: Morelli, storico dell’arte che pubblica sotto falso nome alcuni articoli di arte, che sono importanti perché determinano la ri-attribuzione di alcune opere d’arte anonime. Il metodo usato da Morelli è quello dello studio di dettagli ritenuti da altri critici d’arte non rilevanti (forma unghie, forma vestito), quindi dettagli che invece consentivano di attribuire le opere d’arte ad un pittore invece che ad un altro.

Freud è il padre della psicoanalisi e pone l’attenzione su una parte di noi, l’inconscio, di cui noi stessi non siamo consapevoli, e che emerge attraverso dettagli che sono ritenuti irrilevanti agli occhi del profano. Doyle, è il padre di Sherlock Holmes, che è capace di risolvere i casi muovendo anche lì da indizi che gli osservatori che tendenzialmente non rilevano, con uno sguardo che ricostruisce da dettagli minimi la scena del reato.

Ginzburg cita questi soggetti perché dal suo punto di vista anche lo storico fa questo, cioè è una specie di segugio, che fiuta il passato alla ricerca di indizi, indicazioni da cui può trarre una interpretazione plausibile dello stesso passato. Dunque è un modo per dirci che il sapere storico è un sapere interpretativo, cioè la storia fornisce una interpretazione del passato che è tanto più attendibile quanto più e meglio è documentata; dunque il sapere storico è un sapere interpretativo, ma ciò non significa che sia un sapere inaffidabile o rispetto al quale ciascuno può dire ciò che vuole, è un sapere tanto più serio quanto meglio è documentato.

Lezione 2 marzo

La storia non si nutre di cesure nette né innaturali continuità, ogni periodo è impastato di persistenze e novità. Per avvicinare il novecento e capirne le peculiarità dobbiamo identificare l’ottocento che ci consenta di avvicinare l’identità del novecento. La storiografia giuridica normalmente definisce l’ottocento come il secolo dei codici e degli statuti. In questa visione con il termine codice si fa riferimento al codice civile e per statuti si fa riferimento alle carte del costituzionalismo ottocentesco che sono simili nei diversi contesti europei, noi ci soffermeremo sullo statuto albertino.

Queste due presenze normative essenziali dell’800 riflettono una visione dicotomica dello spazio giuspolitico, ciò significa che riflettono un’idea di convivenza che si immagina abitata da due sole grandi presenze, due grandi protagonisti: l’individuo da un lato, lo stato dall’altro. Questa polarizzazione dello spazio giuspolitico viene anche chiamata modello individualistico di convivenza, cioè la convivenza rappresa intorno a due individualità, individuo e stato, il micro e il macro.

Ma parlare di modello individualistico di convivenza non significa solo che la convivenza si immagina radunata attorno a questi due poli, ma vuol dire anche immaginare una relazione tra questi due poli; in questa visione individuo e stato sono concepite come due grandezze autonome e non interferenti, cioè esiste uno spazio per l’individuo che è normato dal codice civile, ed esiste uno spazio per lo stato che è disciplinato dallo statuto.

Le zone di contatto tra individuo e stato, tra privato e pubblico, sono ridotte al minimo. Si immagina che ci sia una interazione spontanea e armonia tra individuo e stato. Francesco Ferrara, uno dei più grandi civilisti del 900, nel 1939 nel gettare uno sguardo al passato, dice che nella visione individualistica ‘individuo e stato marciavano nella stessa direzione, ognuno perseguendo fini propri, ma non v’erano incroci o interferenze, lo stato aveva la sovranità, l’uomo la proprietà, ognuno aveva un dominio proprio, ciascuna sfera era intangibile’.

Immaginiamo due sfere con interferenze limitate al minimo. In questa visione lo spazio privato del diritto è lo spazio descritto dal codice, il codice civile è un testo che consacra l’autonomia individuale concepita soprattutto come autonomia contrattuale, l’individuo moderno è libero di volere, e considerato capace di regolare liberamente le proprie relazioni private (con limiti), correlativamente il diritto pubblico è immaginato come uno spazio abitato solo dallo stato, cioè da un potere che si voleva sovrano proprio perché e finché capace di tenere a debita distanza la società.

Quindi l’800 concepisce la sovranità come funzione di distanza, c’è una ossessione dei giuristi ottocenteschi per scongiurare una ipotesi di contatto tra stato e società. In questa visione ciò che sta in mezzo ad individuo e stato viene visto con diffidenza, la rivoluzione francese nel 1791 con la legge Chapelier, vengono sciolte tutte le organizzazioni professionali e corporazioni e se ne vieta la ricostituzione, quindi si svuota lo spazio esistente tra individuo e stato, questo spazio mediano tipico dell’Ancient regime, viene vista come un ostacolo tanto per gli individui che per lo stato, i corpi intermedi vengono visti come qualcosa che frena l’aspirazione sovrana dello stato ma vincolano anche l’individuo costringendolo ad identificarsi in queste appartenenze mediane.

Dunque questi corpi mediani stanno stretti tanto agli individui quanto allo stato, ad esempio il codificatore italiano non segue la radicalità del legislatore francese, il codice civile del 1865 all’art 2 menziona le persone giuridiche e quindi non le esclude, tuttavia le menziona per dire però che non se ne occupa, dice che esistono e basta, dice che godono dei diritti civili secondo le norme e gli usi osservati come diritto pubblico, e quindi il codice civile resta il testo per l’individuo singolo, per l’individuo proprietario, per l’autonomia contrattuale.

Questa visione della convivenza è stata schematizzata da Fioravanti nell’immagine del cerchio, infatti il cerchio ha un unico centro, metaforicamente lo stato, il centro sovrano, che è distante nella stessa maniera da tutti i punti della circonferenza, che sono tutti uguali gli uni agli altri.