Riassunto per l'esame di diritto del lavoro II

DIRITTO DEL LAVORO

Origini del diritto del lavoro: Quando nasce questa materia? Nasce con la civiltà

industriale. Il diritto del lavoro nasce dopo l’avvento delle grandi rivoluzioni industriali

che interessano tutti i paesi europei e questo fenomeno riguarda poi il pianeta nel

suo complesso. Nasce per dare una risposta ad un’assenza di disciplina, regole che

si poteva cogliere con riferimento al rapporto di lavoro subordinato. È un passaggio

epocale quello che si consuma con l’avvento della rivoluzione industriale, perché con

l’avvento delle rivoluzioni industriali finisce il modello precedente fondato su

un’attività economica prevalentemente agricola. Nell’ambito di questa attività non

c’era niente di ciò che verrà dopo, c’era un mondo caratterizzato da ritmi produttivi

che appartengono alla storia. Questo sistema viene meno con la rivoluzione

industriale perché l’invenzione delle macchine porterà l’umanità a creare processi di

automazione che prima erano inconcepibili. Dall’invenzione delle macchine nasce la

fabbrica, perché è possibile produrre beni che prima non esistevano e produrre beni

per un numero indeterminabile di destinatari. Questo tipo di modello sconvolge la

storia umana, niente sarà più come prima. Non solo lo sconvolgimento riguarda il

tessuto sociale economico di un certo complesso, ma si creeranno interazioni tra

paesi che prima non esistevano. Tutto questo accelera i processi produttivi e di

relazione tra gli esseri umani e rende tutto interdipendente. Questo aspetto ha

implicazioni profonde sulla tutela del lavoro perché quando nascono i primi grandi

insediamenti industriali, nei grandi insediamenti industriali non ci sono regole che

riguardano la tutela del lavoro. Quindi succede che il lavoratore entra nello

stabilimento industriale e non ha un orario di lavoro e non ha alcuna regola che

riguardi la protezione della sua salute, sicurezza e nessun’informazione circa la

retribuzione. L’avvento della rivoluzione industriale si connota per una situazione

dove non ci sono regole che riguardano la disciplina del rapporto individuale di

lavoro. Succede che la situazione che viene a determinarsi è una situazione

drammatica perché la mancanza di tutela per i lavoratori ha effetti sulle vite dei

lavoratori, ma anche effetti che hanno natura sociale perché riguarda migliaia di

lavoratori, non è una situazione individuale. Nella fase nella quale progressivamente

il ceto artigiano va verso l’impoverimento, secondo alcuni studiosi di storia del

capitalismo, nasce l’archetipo del contratto di lavoro subordinato alla confluenza fra il

rapporto di servitù ed il rapporto di Verlag. Quest'ultimo è uno schema contrattuale

con cui l'artigiano ottiene un mutuo da un mercante, impegnandosi a restituire il

capitale tramite cessione di una partecipazione agli utili della bottega. Fin dalle sue

origini il diritto del lavoro riguarda un intreccio tra mondo individuale e sociale. Non è

irrilevante per il modello sociale nel quale viviamo il tipo di soluzione che si adotta in

materia di lavoro. Diritto del lavoro è nato per offrire protezione a persone che si

trovavano a lavorare nel contesto della fabbrica dove non avevano protezione. Il

diritto del lavoro ha dato una risposta al tema del licenziamento, retribuzione,

protezione della maternità, … Il diritto del lavoro ha esaurito la sua funzione dando

tutte le risposte? No, perché il diritto del lavoro ha dato una serie di risposte che

erano necessarie in un certo contesto, ma quel contesto per la dinamicità della

nostra storia non c’è più, ora siamo in un altro contesto e quindi il diritto del lavoro

deve individuare altre risposte. Cambiano le domande perché il contesto economico

e sociale cambia. Quali sono queste domande? Maternità, retribuzione, sistema

pensionistico… le domande hanno avuto una risposta, ma queste risposte ad un

certo punto non sono state più sufficienti si sono dissolte, hanno perso la capacità di

governare una certa tendenza perché è cambiato il modello economico. Fino ad un

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certo punto nel nostro paese e nei paesi avanzati come il nostro, c’è un certo tipo di

organizzazione del lavoro. Ad un certo punto l’oggetto della regolazione, cioè il

rapporto di lavoro subordinato non c’è più perché cambia il modello organizzativo

dell’impresa. Tutto l’apparato protettivo che è stato pensato per un rapporto di lavoro

di tipo tradizionale non c’è più perché cambia il rapporto. Chi è il rider? è un

lavoratore subordinato, parasubordinato? Non c’è una risposta. Forse perché la

risposta è posta male? Questo è possibile perché ci sono elementi che inquinano la

scena con distrazioni, con degli artifici. Uno di questi proprio per la sua natura

suggestiva è la convinzione di molti che nell’era della cosiddetta risoluzione 4. 0

rivoluzione digitale, l’idea è che con la crescita delle tecnologie il lavoro diventa

immateriale. Con la rivoluzione industriale. L’erronea convinzione è che con il

progresso tecnologico il lavoro umano sia un lavoro immateriale. Non è vero che con

la crescita tecnologica il lavoro umano sia divenuto immateriale, questo può essere

vero per alcuni aspetti. Anche dietro il lavoro intellettuale c’è uno sforzo fisico. Non

c’è solo il lavoro intellettuale, perché ad esempio il rider pedala, trasporta delle merci

ed è esposto a dei rischi. Allora quelle domande sono cambiate perché ad esempio

l’operaio che entra nella fabbrica sul finire dell’800 chiede una retribuzione adeguata,

una protezione della sua salute. Oggi il rider ci fa le stesse domande ma in un

contesto diverso. Noi le risposte a queste domande non le abbiamo date.

Codificazione: Con il codice del 1942 la disciplina lavoristica e i suoi principi

fondamentali entrano nel diritto dei privati. Il codice costituisce il punto di approdo

nella sistemazione della materia, ma anche il punto di partenza di un latente conflitto

tra disciplina codificata e disciplina contenuta nella legislazione speciale. il contratto

di lavoro viene disciplinato nel libro 5° intitolato Del lavoro, che contiene le regole

giuridiche e del diritto commerciale e del diritto del lavoro. Il legislatore definisce i

soggetti del rapporto cosicché la definizione del contratto deve essere dedotta da

quella di prestatore di lavoro (art 2094 c.c.).

Costituzione: La nostra costituzione è una costituzione dove il lavoro assume un

ruolo fondamentale fin dall’art.1 “l’Italia è una repubblica democratica fondata sul

lavoro”. I costituenti vollero affermare che l’Italia è una repubblica democratica

fondata su un comportamento dinamico dei lavoratori, ciascuno di noi esiste in base

a ciò che fa e non in base a ciò che è. La valorizzazione del lavoro come

appartenenza, come elemento fondativo della collettività è la negazione dell’ottica

castale, del privilegio, dell’appartenenza ad uno status. Si tratta di una affermazione

rivoluzionaria nel 1947. A noi interessa tutto questo nella radice della valorizzazione

del lavoro come elemento di appartenenza ad una collettività perché prende vita con

quella parola un’idea del lavoro come un qualcosa che appartiene alle persone. L’art

1 è una disposizione che è aperta, individua un suo filtro, un meccanismo di

funzionamento. Nessuno può rimanere inerte dice l’art 1, tutti devono fare la loro

parte. L’art 2 evoca i doveri inderogabili di solidarietà sociale e diritti inviolabili.

Quando i diritti hanno una matrice personale sono diritti inviolabili e di diritti inviolabili

sono diritti fondamentali, è un diritto che non tollera negoziazione, è un diritto che

non si può comprare, cedere. In un rapporto di lavoro c’è l’implicazione diretta di una

persona in un vincolo giuridico. Il lavoratore cede le proprie energie lavorative ad

un’altra persona che le utilizza. Perché se un lavoratore subisce un infortunio il

sistema pubblico se ne deve fare carico? Perché abbiamo bisogno di un sistema

pensionistico e di un sistema di assicurazione. L’art 2 dice che ci sono doveri

inderogabili di solidarietà sociale. Di fronte ad un lavoratore che subisce un

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infortunio in luogo di lavoro che provoca una menomazione grave, di fronte a questo

la collettività ritiene di farsi carico di questa situazione. La solidarietà è un elemento

che tiene insieme una collettività. La solidarietà risponde anche ad un istinto di

autoconservazione. Avere un sistema pensionistico, di sicurezza sciale è

fondamentale perché risponde ad un dovere che non ha bisogno di spiegazione, ma

che poi ha anche un fondamento razionale. Art 3 della costituzione è una

disposizione che enuncia l’eguaglianza formale e sostanziale. Tutti i cittadini sono

eguali davanti alla legge, eguaglianza formale. L’avvento dell’eguaglianza formale è

il momento che determina l’abbattimento del privilegio. Affermare che siamo tutti

eguali davanti alla legge significa dire che non ci possono essere processi diversi

per alcune persone rispetto ad altre persone. Nell’Italia dei primi del 900 vi erano

processi differenti per ricchi e potenti. L’eguaglianza formale è una condizione

necessaria ma non sufficiente per realizzare l’eguaglianza, abbiamo bisogno anche

dell’eguaglianza sostanziale, compito della repubblica è rimuovere gli ostacoli di

ordine economico e sociale che impediscono il pieno sviluppo della personalità

umana. Con questa formula intendiamo affermare che c’è diseguaglianza.

Affermando che ci sono disparità, afferma che è ineludibile la strada per rimuovere

gli ostacoli. La diseguaglianza va eliminata. L’eguaglianza ha una duplice accezione,

formale e sostanziale, l’eguaglianza nel momento in cui declama la priorità assoluta

che tutti siamo uguali davanti alla legge, fissa una legge dove dice che elimina gli

ostacoli affinché tutti possiamo essere eguali davanti alla legge. se parliamo di

uguaglianza parliamo di un sistema che deve riconoscere le differenze e rimuovere

gli ostacoli. Compito del diritto del lavoro è riconoscere le differenze, rimuovere gli

ostacoli, comprendere quando è necessario agire nella 1° soluzione o nella 2°. La

capacità di discernimento tra le 2 opzioni è l’abilità del diritto del lavoro. tutto il diritto

del lavoro si presta ad essere osservato come una interazione tra eguaglianza

formale e sostanziale. Esempio: la disciplina dei licenziamenti ha lo scopo di

introdurre dentro ad un rapporto di lavoro dosi di eguaglianza perché muove dal

presupposto che il lavoratore si trovi in una posizione di debolezza rispetto al datore

di lavoro e la disciplina introduce elementi che incidono sulla disparità al fine di un

riequilibrio.

Art 4 diritto al lavoro, questo comporta che ciascuno di noi ha diritto ad un posto di

lavoro, ciascuno di noi ha diritto a che i pubblici poteri si impegnino affinché sia

garantita ad un numero elevate di persone un posto di lavoro. qui si aprono questioni

ampie perché come i pubblici poteri possono realizzare una simile ipotesi? È difficile

dare una risposta unica su questo, ogni stagione ha le sue ricette. Le ricette he sono

state adottate negli ultimi 20 anni non hanno dato grandi frutti. L’idea che se si rende

più flessibile i rapporti di lavoro, l’idea che se rendiamo più facile l’assunzione a

tempo determinato non ha avuto l’effetto sperato. Questo vuol dire che se lo stato

promuove l’occupazione con una flessibilità più o meno spinta non ha prodotto i

risultati sperati. Certamente lo stato deve intervenire per promuovere l’occupazione

equali siano gli strumenti per fare ciò è difficile da descrivere una volta per tutte. L’art

4 si occupa anche del dovere a lavorare. Non è propriamente un dovere di lavorare

in senso tecnico perché se esiste un diritto al lavoro sostenere un dovere al lavoro

lascia qualche dubbio sul piano della libertà. Une vecchia questione, nei sistemi

totalitari, unione sovietica chi non lavorava veniva deportato nei campi di

concentramento in Siberia. In un sistema democratico non si può considerare reato il

fatto che una persona non voglia lavorare. Se il lavoratore che ha un’occupazione si

dimette e lo fa perché è sua decisione quella di non lavorare, si ritiene che i pubblici

poteri che normalmente cercano di offrire un trattamento di disoccupazione, in

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questo caso non spetta la disoccupazione perché chi decide per perdere il lavoro

volontariamente. L’incidenza della volontà di lavorare o non lavorare ha degli effetti

concreti ma non possiamo spingerci fino al punto di sanzionare una persona che non

vuole lavorare. Ciascuno di noi pur non essendo obbligato a lavorare non può

pretendere di rimanere inerte nella società. Il cittadino della repubblica non è una

persona inerte, può decidere di non lavorare ma un qualche contributo alla società lo

deve dare (volontariato, attività ricreativa).

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Art 35 Cost. prevede che la repubblica tutela il lavoro in tutte le sue forme ed

applicazioni. Si tratta di una formula importante perché la costituzione ci vuole dire

che il lavoro va tutelato comunque in tutte le sue forme ed applicazioni. La

costituzione ci dice che non è importante l’etichetta che noi diamo ad un tipo di

rapporto, in questo senso non ci può essere distinzione radicale tra un lavoro reso in

forma subordinata e un lavoro reso in una forma diversa, perché aldilà della forma

ed etichettatura di un tipo di lavoro, rivela solo la situazione in cui la persona lavora.

E la persona che lavora ha una serie di esigenze non è rilevante la particolare

tipologia di rapporto che abbiamo davanti, quello che rileva è se c’è o non c’è una

esigenza di protezione del lavoratore. Esempio: avvocato con studio è un lavoro

autonomo, operaio metalmeccanica è un lavoro subordinato. L’operaio ha bisogno di

una disciplina protettiva per i licenziamenti. Per un lungo periodo della nostra storia

non c’è mai stata una esigenza di andare a prevedere delle regole diverse di

protezione di lavoro per lavoratori non subordinati, fino ad un certo momento lo

schema classico che aveva davanti era questo: da un lato c’era il lavoro subordinato

che era il lavoro reso da un operaio alle dipendenze di un’impresa di grandi

dimensioni. Dall’altro lato c’era il lavoratore autonomo, il libero professionista che

operavano sul mercato in una condizione secondo la quale non ha bisogno delle

protezioni che vengono accordate al lavoratore subordinato. Erano 2 mondi diversi. Il

dibattito fino ad un certo punto che aveva ad oggetto l’art 35 era un dibattito teorico

perché a nessuno veniva in mente che ci potesse essere uno spazio tra queste 2

categorie. Dagli anni 80 si viene a creare una zona grigia tra lavoro autonomo e

lavoro subordinato, cioè delle figure lavorative che non sono riconducibili al lavoro

subordinato ma neanche al lavoro autonomo. Nella zona grigia ci può essere la

tendenza a voler usare uno schema che è quello del lavoro autonomo perché i.

nostro datore di lavoro non vuole farsi carico dei costi del lavoro subordinato. La

zona grigia ha esigenze di protezione sociale che sono simili a quelle del lavoro

subordinato. Il legislatore alla luce dell’art 35 della costituzione avrebbe dovuto dire

io li vado ad intervenire estendendo almeno una parte delle protezioni del lavoro

subordinato a queste figure della zona grigia, ma questo il legislatore non lo ha fatto.

Lo ha fatto con soluzioni insoddisfacenti al punto che noi oggi ci portiamo dietro

questa situazione. La mancanza di un intervento del legislatore diretto a proteggere

la zona grigia ha avuto un impatto negativo sul mercato del lavoro, sul tessuto

sociale e sul diritto del lavoro.

Art 36 ha vari temi, si occupa della retribuzione, ferie e durata massima della

giornata lavorativa. La durata massima della giornata lavorativa è stabilita dalla

legge prevede l’art 36 (riserva di legge in materia di orario di lavoro). La costituzione

dice che questa materia è riservata alla legge perché c’è la piena consapevolezza

che il tema dell’orario è un tema che ha profonde implicazioni con esigenze di ordine

pubbliche perché attraverso il tema dell’orario si pongono questioni che riguardano

la salute umana. Il tema dell’orario è un tema che viene vista in questa chiave dalla

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costituzione. Lo stesso vale per il diritto alle ferie, il nostro costituente prevede la

irrinunciabilità del diritto alle ferie. Il lavoratore non può rinunciare alle ferie. L’art 36

prevede che la retribuzione deve essere proporzionata alla quantità e qualità del

lavoro e sufficiente a garantire al lavoratore e alla sua famiglia una sussistenza

libera e dignitosa. Proporzionalità che si riferisce alla quantità e alla qualità del

lavoro e sufficienza ce invece si riferisce all’esistenza libera e dignitosa del

lavoratore e della sua famiglia. Più il lavoratore lavora maggiore deve essere la sua

retribuzione. Il datore di lavoro deve farsi carico dell’esistenza libera e dignitosa del

lavoratore? È una domanda alla quale non c’è una risposta chiara. Qui viene in

evidenza che il diritto di lavoro ha una vocazione solidaristica. Come facciamo

tradurre a il profilo solidaristico della retribuzione dentro il vincolo contrattuale? Chi lo

ha fatto questo? Sul tema della retr