Riassunto per l’esame di Diritto pubblico, prof Cortese, libro consigliato Le fonti del diritto, Bin-Pitruzzella

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Capitolo primo: Il diritto

1) Regole prescrittive

Nell’esperienza umana, impariamo cosa voglia dire comportarsi secondo le regole, come nello

sport, come in numerosi altri gruppi e contesti sociali. Ora consideriamo che i comportamenti

PRESCRITTI o VIETATI

umani possono essere, oltre che permessi,

deve

ES.: secondo comune convinzione di dire la verità o fermarsi al semaforo rosso

valgono per

Questo tipo di norme non si riferiscono a singole persone o singoli casi MA

chiunque + tutte le volte che ci si trovi in quella situazione

—> norme: tutti

generali = valgono per coloro che si trovino o troveranno in certa situazione

• tutte le volte

Astratte = per ognuno la norma vale che egli si trova in situaz. Di stesso tipo

•

Le regole possono materialmente essere trasgredite —> trasgressione è vietata ma è possibile

materialmente

Esistono poi altre regole diverse da quelle dette: regola ad es. di leggi naturali o dell’economia

non vogliono imporre comportamenti ma constatano che essi si verificano, descrive ciò che

naturalmente accade —> regole di tipo descrittivo contrapposte a quelle di tipo prescrittivo (dette

prima)

—> la regola descrittiva può essere vera o falsa = se falsa è qualcosa che non esiste come

regola

—> regola prescrittiva non diventa falsa per la circostanza che comportamento da essa

prescritto talora non si verifica (non viene in singoli casi osservata, è trasgredita) = trasgressione

è essa stessa in qualche modo prevista e, essendo disapprovata, provoca applicazione di altre

regole apposite (sanzione)

—> regole prescrittive qualificano come dovuto o come vietato un determinato comportamento +

sempre possibile la trasgressione di regola

2) Regole e sanzioni

Conseguenze negative che colpiscono chi trasgredisce= SANZIONI

Ma bisogna porre una precisazione di ciò che si intende con sanzione: es chi mente

ripetutamente non subisce sanzione ma probamente non sarà più creduto = non è prescritto

debba accadere.

Invece può esserci una regola che vieta un comportamento accanto a cui ce n’è una, prescrittiva,

che stabilisce la sanzione da infliggere in casi di trasgressione:

SANZIONE= non qualunque conseguenza negativa di un certo comportamento MA solo

conseguenze negative espressamente previste da regole prescrittive per quel comportamento

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3) LE NORME GIURIDICHE

Le regole del diritto/norme giuridiche = regole prescrittive —> regole che disciplinano

comportamenti umani, prescrivendo quali siano da tenere e quali da evitare.

—> non tutte le norme sono giuridiche, ci sono altre regole di comportamento

Differenziazione di regole giuridiche da altre regole prescrittive è tipica di società evolute: ogni

gruppo sociale, per garantire la propria sopravvivenza, e un’ordinata e accettabile convivenza,

deve porre certa serie di regole la cui osservanza sia garantita da previsione di specifiche e

apposite sanzioni da infliggere in ipotesi di trasgressione di regole stabilite —> + persone

(autorità o giudici) abilitate da regole di gruppo sociale a infliggere sanzioni + procedure che

dovranno essere seguite per arrivare a tal scopo

Le regole possono coincidere con le regole morali, altre stabilite solo per utilità ecc.: insieme

costituiscono le regole con cui comunità organizzata:

Individua comportamenti da tenere e da evitare

• Prevede sanzioni per coloro che non rispettano le regole di comportamento

• Istituisce le autorità cui spetta il compito di infliggere le sanzioni

•

—> si può dire che sono regole di diritto/norme giuridiche che insieme costituiscono il diritto

obiettivo

4) LA PRODUZIONE DELLE NORME GIURIDICHE

In società occidentali contemporanee regole giuridiche colpendo eventuali trasgressioni

mediante apposite sanzioni per lo più non nascono spontaneamente attraverso formazione di

consuetudini né si ritengono imposte da autorità sovrumane (tradizione biblica o stati islamici) +

no per deduzione (con criteri puramente razionali) da principi astratti di giustizia, o da natura

umana — diritto non è per noi diritto “naturale” o un fatto di sola razionalità

—> regole giuridiche vengono invece prodotte dal gruppo sociale medesimo in modo volontario

e consapevole con procedure a ciò appositamente destinate = attraverso quindi gli atti che

atti giuridici normativi o atti fonte —> fonte del diritto = ogni atto (o fatto) idoneo a

chiameremo

produrre norme giuridiche

Regole prodotte dal gruppo sociale: si può credere che nel processo di determinazione delle

regole stesse ogni singolo componente di gruppo sia chiamato a decidere —> MA anche se

partecipazione di ciascuno a formazione di regole è componente importante di ideale di

democrazia, visone fortemente soggettivistica e individualistica di produzione di norme

giuridiche sarebbe del tt ingiustificata

—> ovvio che ciascuno nel momento in cui nasce e cresce, trova già operanti moltissime regole,

a cui formazione egli non ha partecipato —> è evidente che ognuno si inserisce in un sistema

giuridico già costituito + questione di sua partecipazione posta solo per modifica e sviluppo di

esso quando ha capacità giuridica e fisica

Anche se comunque ciò ha dei forti limiti: sono le persone con determinata autorità o potere a

farlo: si tratta non di persone in quanto tali né a gruppi di persone bensì organi quali parlamento,

governo ecc. Quali organi e uffici siano abilitati a ciò è di estrema importanza = da ciò dipende il

modo di essere del gruppo sociale lOMoAR cPSD| 7389389

—> in comunità organizzata anche conformazione e localizzazione di poteri detti è disciplinata

da regole = regole di produzione giuridica. Regole che riguardano potere normativo + elevato =

carattere “costituzionale” + spesso contenute in documenti solenni detti Costituzione

Costituzioni contemporanee affidano massimi poteri legislativi a organi rappresentativi del

popolo (organi elettivi di tipo parlamentare) talvolta riservando direttamente a popolo determinate

decisioni normative con referendum

Quindi:

norme destinate a disciplinare comportamento di persone = norme-precetto

• norme che prevedono sanzioni da infliggere a coloro che trasgrediscono norme-precetto =

• norme-sanzione

norme volte a stabilire quali autorità e quali persone abbiano vomito di giudicare di

• trasgressioni e applicare sanzioni =

norme di organizzazione di pubblici poteri

norme he stabiliscono quali autorità e erose possono decidere creazione di nuove norme o

• modificazione o eliminazione di norme esistenti e con che procedure = norme sulla produzione

giuridica

5) L’ORDINAMENTO GIURIDICO

Insieme di norme giuridiche di un gruppo sociale = ordinamento giuridico —> gruppo

sociale giuridicamente organizzato Ordinamento giuridico contiene orme di vario tipo

Esistono diversi ordinamenti in quanto esso si collega all’esistenza del sociale —>

diversità gruppi sociali=diversità ordinamenti —> principio di PLURALITA’ DEGLI

ORDINAMENTI GIURIDICI

—> si considerano ordinamenti giuridici spesso solo ordinamenti di gruppi sociali indipendenti=

nex autorità può prescrivere loro regole vincolanti se non con loro consenso. Attualmente sono

gruppi organizzati in forma Stato—> principali ordinamenti giur. = ordinamenti statali

Ci sono altri ordinamenti oltre a statali:

ordinamento internazionale = regole che disciplinano comportamenti di stati stessi in loro

• rapporti reciproci. Qui gruppo sociale è particolare perché formato da Stati.

Ordinamento canonico= complesso di norme proprie di Chiesa cattolica, considerata un

• gruppo sociale indipendente (non va confuso con Stato Città del Vaticano)

Alcuni studiosi invece ritengono ordinamento giuridico ordinamento di qualunque gruppo sociale

organizzato= anche quelli che per diritto statale sono illeciti cioè mafia e camorra

Tra caratteristiche storiche di ordinamenti giuridici veri e propri = imp. carattere pubblico (palese

e non segreto) di ordinamento: si collega affermazione di proprio ordinamento come ordinam.

giur. Da parte di componenti del gruppo. —> mancano entrambi caratteri ad es. in ordinam.

Mafioso.

Poiché esistono più ordinamenti giuridici, può essere che uno prescrive ciò che altro vieta. —>

valore di comportamenti come prescritti o vietati non è mai assoluto nel diritto MA sempre relativo

a un certo ordinamento = PRINCIPIO DELLA RELATIVITA’ DEI VALORI GIURIDICI

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6) DIRITTO E GIUSTIZIA

Dobbiamo ammettere che la norma così posta in essere sia o appaia a taluni ingiusta, da un

punto di vista assoluto, o da un punto di vista morale.

Alcun norme saranno giudicate giuste altre appariranno del tutto indifferenti e altre ancora

ingiuste: MA dobbiamo ammettere che anche norma ingiusta fa parte di norme giuridiche di quel

sistema se è stata prodotta nei modi stabiliti.

—> per il diritto naturale: perfetta coincidenza tra diritto e giustizia= tt le norme giuste sarebbero

solo norme giuridiche e viceversa solo norme giuste lo sarebbero

In società fortemente omogenee per credenze e costumi, sarà abbastanza facile convincersi

che si seguono certe norme perché esse sono giste + inevitabile opera di precisazione da parte

di sognai legislativi o di giudici è solo formulazione e traduzione di principi di giustizia

In società contemporanee è difficile che ci sia consenso generale su norme che risultino giuste a

tt, a meno che non siano generali come “non nuocere a altri” ma non hanno significato pratico.

—> risulta + agevole intendersi no su contenuti di singole norme MA su modi di formazione

(autorità che possono deciderle e procedure)

In base al contesto storico, alle circostanze, alle condizioni sociali e di costumi varia la

concezione di “giusto” e “ingiusto” (condizione femminile, lavoro ecc) —> norme giuridiche

esistono e valgono no perché giuste ma perché venute in essere (poste) nei modi stabiliti=

DIRITTO POSITIVO —> diritto posto

Esistono però dei testi normativi solenni accettati come “giusti” e posti quindi a fondamento di

intera normazione e organizzazione di collettività —> Costituzione italiana

Carattere positivo costituisce fattore di certezza —> ma no esasperato oltre misura, parlare di

diritto positivo significa oggi rifarsi a un criterio di individuazione delle regole giuridiche stabilite e

non manifestare fede ingenua in un diritto completamente voluto e post da un astratto legislatore.

7) DIRITTO, CONSENSO E FORZA

Quindi: è conveniente accordarsi o prevenire a un generale consenso sul modo di fare le norme

giuridiche —> anche modi di fare norme sono stabiliti da norme= norme sulla produzione

giuridica

I criteri fondamentali/le prime norme su produzione di norme di una comunità non possono

essere essi stessi giuridici in qnt posti secondo procedure previste da altre norme anch’esse

giuridiche per la stessa ragione —> criteri fondamentali di legittimazione di certe autorità come

autorità massime legislatore supremo) esistono semplicemente e di fatto in qnt essi sono

riconosciuti in ambito di quel gruppo sociale

Criteri per cui gruppo sociale riconosce e accetta principi supremi su produzione di norme

giuridiche no criteri giuridici MA politici —> nella nostra cultura diamo valore a principi

democratici MA in altri casi l’accettazione da parte di sog. Interessati si fonda su altri valori (o

anche sulla forza) lOMoAR cPSD| 7389389

—> però diritto fondato sul consenso e dir. fondato sulla forza sono ipotesi estreme: nex sist.

giur. Per qnt democratico può rinunciare a forza (imporsi su chi non lo accetta) e nex sist. giur.

Per qnt tirannico può rinunciare al consenso (almeno di chi dispone di forza)

8) LE CARTE DEI DIRITTI DELL’UOMO

Dichiarazione universale di diritti di uomo e cittadino 1789 —> era atto proprio di ordinamento

francese ad es.

Dopo II G.M = necessitò di riconoscere diritti fondamentali attraverso atti internazionali:

Dichiarazioni o Carte che stati devono rispettare

Dichiarazione universale—> adottata da assemblea generale di ONU 10 dicembre 1948: si apre

con solenne enunciazione di libertà naturale e di uguaglianza di persone + divieto

discriminazione per razza, sesso, religione … + art. 3-29 enunciano diritti umani fondamentali

È importante perché esprime obiettivi generali di comunità di nazioni in relazione a valori di

persona e su valori di libertà + valore morale e politico imp. + rispetto di essa no ancora

totalmente diffuso quindi fu reso più vincolante il rispetto

Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali,

Romano 4 novembre 1950: contenuto simile MA ha carattere più giuridico e prevede che

violazione di diritti umani da parte di stati che l’hanno ratificata possa essere accertata da un

apposito giudice = Corte europea dei diritti dell’uomo (può condannare stato a risarcire danno)

In stessa prospettiva di garanzia di fondamentai diritti umani posto problema di punizione di

responsabili di + gravi crimini (genocidio, crimini contro umanità, crimini di guerra …): per diritto

internazionale umanitario alcuni crimini così possono essere puniti da qualunque giurisdizione

penale nazionale (“giurisdizione universale”) + appositi tribunali internazionali (caso di crimini in

Ruanda o ex Iugoslavia tribunale di nazioni unite)

—> sviluppo con Corte penale internazionale permanente con sede a Aja: statuto stabilito a

Roma con trattato nel 1998 e operativo nel 2003 —> giudica se non lo fanno le giurisdizioni dei

singoli stati autori di crimini detti

Emerge quindi un sostanziale consenso Inn larga parte di comunità internazionale e diritto così

riconosciuto trova vie per influenzare contenuto di dir. di stati.

Capitolo secondo

LE NORME E LA LORO APPLICAZIONE

NORME SCRITTE E NORME NON SCRITTE

1)

Maggior parte di norme con cui abbiamo a che fare = norme scritte (nelle leggi o regolamenti)

Ci sono anche norme non scritte di origine consuetudinaria —> attraverso successive

ripetizioni dello stesso comportamento questo è avvertito come giuridicamente doveroso

—> da norme scritte possono ricavarsi altre regole oppure dei principi più generali = entrambi non

scritti perché desunti. lOMoAR cPSD| 7389389

Norme scritte: si presentano come messaggio linguistico composto di parole e frasi che

costituiscono il testo normativo

—> testo normativo è l’essenziale perché da quelle determinate parole e frasi può e deve

ricavarsi significato di norma: parole che usiamo per descrivere o chiarire la prescrizione

possono essere diverse da quelle del legislatore, possono essere giuste o sbagliate, ma il testo

normativo è il necessario punto di partenza, ciò che vincola e da cui non si può prescindere =

dato da interpretare

“Prescrizione” considerata in suo testo normativo si chiama + precisamente “disposizione”—>

norma è piuttosto la prescrizione considerata nel suo significato, in ciò che legislatore ha voluto

dire attraverso disposizione

Distinzione norma e disposizione imp. —> ad es. leggi in vigore da molti decenni: formulazioni

normative (disposizioni) no mutate, mutati invece i significati attribuiti a esse (norme che se ne

ricavano) una disposizione si intenda in diversi modi

Può anche darsi che —> da una disposizione

possono ricavarsi in astratto diverse norme + si deve determinare quale di esse corrisponde a

intenzione di legislatore = anche se la disposizione da applicare è scritta non può essere

interpretazione

applicata senza

Disposizioni normative di ogni legge regolamento o simili atti scritte raggruppandole in articoli

numerati progressivamente —> se legge è però ampia può essere che art. siano raggruppati in

unità maggiori.

es.: C.C —> libri + titoli + capi + (capi maggiori) divisi in sezioni + articoli

Può esserci una rubrica: articoli individuati da un titoletto

Contenuto di ogni articolo: commi

ENTRATA IN VIGORE

2)

Qnd si applica disciplina normativa —> si deve accertarsi che si tratti dimore esistenti e già entrate

in vigore nei modi prescritti

= deliberate nei modi prescritti in base a di cosa si tratta + pubblicate (in gazzetta ufficiale di

repubblica italiana o bollettino ufficiale di regione o in siti internet se norme comunali)

—> pubblicazione ha scopo di consentire conoscenza di norme a chi deve rispettarle o

applicarle —> entrano in vigore solo dopo certo tempo (15 gg) —> periodo di tempo in cui norme

vacatio legis

pubblicate no ancora in vigore: per tutti

Decorso tempo: efficaci e vincolanti + entrano in vigore

Oltre a essere entrate in vigore: non devono essere state poi abrogate —> può essere che

una legge disponga la propria retroattività

LA NORMA E LA FATTISPECIE

3)

Nella vita reale le norme sono usate per risolvere casi concreti—> quali sono le norme da

applicare? Che cosa esse precisamente significano?

—> norme prescrivono comportamenti cioè stabiliscono quali conseguenze debbano derivare

da comportamento posti in essere in concreto.

Nel caso di furto: lOMoAR cPSD| 7389389

art 624 c.penale= scopo è impedire che ci siano furti (sanzione serve a rafforzare la proibizione)

Art 2043 c.c. = norma non mira a impedire comportamenti illeciti ma far sì he danni prodotti

ve