Riassunto esame Diritto Pubblico, prof. Lubello, libro consigliato: Bin, Pitruzzella

Diritto pubblico e sistema delle fonti del diritto

Fonti del diritto

Fonte di diritto è ogni atto o fatto idoneo secondo l'ordinamento giuridico a produrre norme giuridiche ossia a innovare il sistema normativo. La Costituzione indica le fonti immediatamente inferiori, dette fonti primarie, perché saranno poi queste a regolare le fonti ancora inferiori (fonti secondarie). Esistono tre tipi di fonti:

Tipi di fonti

• Fonti sulla produzione del diritto: Funzionali alle seconde, descrivono il modo per generare norme di diritto. Regole destinate ad organizzare il sistema delle norme (metanorme). Identificano le fonti dell'ordinamento (norme di riconoscimento), determinano i criteri di vigenza delle fonti e identificano i criteri di interpretazione delle fonti.
• Fonti di produzione del diritto: obblighi, divieti, oneri… Le fonti di produzione si distinguono in due categorie:
  • La fonte-atto (atto normativo) è un comportamento consapevole e volontario che dà luogo a effetti giuridici, ossia è l'espressione di volontà normativa di un soggetto cui l'ordinamento attribuisce l'idoneità di porre in essere norme giuridiche. Ogni forma atto ha una forma essenziale in quanto deve essere il risultato di un procedimento ben precisato e deve rispettare la forma redazionale predisposta. La consuetudine interpretativa è la costante interpretazione di una fonte-atto da parte degli interpreti. Essa è esistente se adottata nell'esercizio di un potere proprio del suo autore (chi per legge ha il potere di adottarla), è valida se conforme alla norma di riconoscimento e alle norme a essa gerarchicamente sovraordinate (segue la procedura corretta), è efficace se capace di produrre effetti giuridici.
  • Le fonti fatto (fatti normativi) sono invece le consuetudini, ossia gli usi dei cittadini che non sono codificati ma si sono trasformati in regole di comportamento. Questa forma normativa è praticamente scomparsa negli ultimi anni, data la progressiva codificazione delle leggi. Altre fonti fatto per il nostro ordinamento sono tutte quelle fonti che producono norme richiamate dal nostro ordinamento, ma non prodotte dai nostri organi. Producono il diritto oggettivo.
• Fonti di cognizione: Fatti o documenti attraverso i quali è data notizia legale delle fonti di produzione. La più importante delle fonti di ufficiali è la Gazzetta Ufficiale (GU). Il testo in esse pubblicato è quello che entra in vigore, non immediatamente, ma dopo la c.d. vacatio legis (un periodo che di solito dura 15 giorni), in cui gli effetti del nuovo atto sono sospesi in modo da permettere ai cittadini di conoscerla. Scaduto questo termine vige il principio di ignorantia legis non excusat e l'obbligo del giudice di applicarla (iura novit curia).

Il sistema delle fonti

Il sistema delle fonti si sviluppa in modo piramidale con la Costituzione al suo vertice, sullo stesso livello (anche se sotto il profilo procedurale subordinate) tutte le revisioni costituzionali. A seguire troviamo le fonti primarie dello Stato (Legge, d.lgs., d. legge) e delle Regioni (Legge reg.), subordinate a esse sono le fonti secondarie dello Stato (Regolamento) e delle Regioni (Regolamenti).

Il principio di esclusività attribuisce allo Stato il potere esclusivo di riconoscere le proprie fonti, cioè indicare i fatti e gli atti che possono produrre norme nell'ordinamento e si opera attraverso la tecnica del rinvio. Il rinvio può essere fisso, se una disposizione richiama un determinato atto in vigore in un altro ordinamento nella forma in cui si trova al momento del rinvio – le modifiche successive non producono effetti per il nostro ordinamento – oppure mobile, se l'ordinamento richiama non uno specifico atto ma una fonte di un altro ordinamento – l'ordinamento statale si adegua automaticamente alle modifiche.

L'atto normativo è articolato in enunciati, che rappresentano l'unità linguistica minima portatrice di un significato completo, chiamati disposizioni, ma la norma è data dall'interpretazione di queste disposizioni.

Antinomie

Antinomie sono i contrasti fra le norme, quando le disposizioni esprimono significati tra loro incompatibili. È compito dell'interprete individuare la norma applicabile al caso, attribuendo alle disposizioni in gioco un significato che le renda reciprocamente compatibili (c.d. interpretazione sistematica). Possono essere risolti tramite criteri gerarchici, cronologici, di competenza e di specialità.

Criteri per risolvere le antinomie

• Criterio gerarchico: Con il presupposto che il sistema delle fonti sia ordinato su più gradi, si ha il principio della lex superior derogat legi inferiori, ossia il contrasto tra fonti di grado differenziato si risolve con la prevalenza della fonte più elevata di grado, che risulta dalla combinazione del principio di legalità e il principio di costituzionalità. Il primo si interpone tra le norme primarie e le norme secondarie, il secondo regola le norme primarie in quanto sottoposte alla Costituzione. La prevalenza si esprime attraverso l'annullamento, effetto di una dichiarazione di illegittimità che un giudice pronuncia nei confronti di un atto. I vizi che portano all'annullamento possono essere formali, se l'errore sta nel procedimento o nell'organo che l'ha emesso (può non essere competente), o sostanziale, se sono viziati i contenuti normativi di una disposizione. L'annullamento opera erga omnes e ex tunc (anche retroattivamente), ma i suoi effetti si avvertono solo per i rapporti pendenti (o aperti) e non per quelli esauriti (o chiusi).
• Criterio cronologico: Con il presupposto di contrasto tra fonti dello stesso grado, vige il principio della lex posterior derogat priori, cioè la prevalenza della legge successiva su quella anteriore che si determina tra fonti dotate della stessa forza. Questo avviene tramite abrogazione (totale o parziale), che può essere espressa (erga omnes), implicita o tacita (inter partes) che opera sempre ex nunc. Il principio cronologico coincide con il principio dell'irretroattività della legge (art. 11 disp. Prel. Cod. civ.: "La legge non stabilisce che per l'avvenire: non ha effetto retroattivo"), dichiarato anche dalla Costituzione, art. 25: irretroattività in campo penale, con l'eccezione delle leggi in bonam partem (a favore del reo). Nelle altre materie il legislatore può derogare a questo principio in presenza di giustificate ragione. Diversa dall'abrogazione è la deroga, ossia l'annullamento degli effetti di una norma generale a favore di una specifica, solo nelle situazioni evidenziate da quest'ultima. La norma derogata dunque non perde efficacia, ma viene limitato il suo campo di applicazione.
• Criterio di competenza: Con il presupposto di un sistema policentrico delle fonti, se vi è un contrasto tra fonti di tipo diverso che non sono in relazione gerarchica i cui rapporti sono regolati da norme gerarchicamente superiori vi sono sfere materiali di competenza diversa e vi è invalidità della disposizione incompetente (le Regioni possono legiferare solo sulle competenze loro attribuite dalla Costituzione).
• Criterio di specialità: Si applica in quanto non applicabili altri criteri, si rifà ai principi di lex specialis derogat legi generali; lex posterior generalis non derogat legi priori speciali. Qualora una norma generale esprima un obbligo in una situazione generica, ma una norma specifica regola la situazione particolare, questa avrà valenza superiore solo nella situazione specifica regolata. Le norme in conflitto rimangono tutte e due efficaci e valide.

Riserva di legge

Strumento con cui la Costituzione prescrive che una determinata materia sia regolata dalla legge:

• Riserva di legge formale: Solo legge approvata dal parlamento, esclusi dunque i d.l. ed i d.lgs., detta dunque riserva di assemblea.
• Riserva di legge ordinaria: Relativa (con possibilità di ulteriori norme date da regolamenti, ma solo nelle forme e nei modi previsti dalla legge) o assoluta (di competenza assoluta della legge, "nei soli casi e modi previsti dalla legge").
• Riserva di legge rinforzata: Per procedimento (la disciplina di una certa materia deve seguire un procedimento aggravato rispetto alla normalità, per esempio art. Cost. su relazioni con religioni, rinviate ai patti o alle intese tra stato e religione) o per contenuto (possibili revisioni con determinate limitazioni imposte dalla Costituzione). La ratio di queste riserve è quella di limitare il potere del legislatore, in modo da evitare leggi che intendessero comprimere la sfera di libertà degli individui, o di limitare il potere della maggioranza politica nei confronti delle minoranze.

Costituzione e leggi costituzionali

Il potere costituente, privo di limiti, scrive la Costituzione; il potere costituito, viene rivisitato (in maniera limitata e rigida) dalle procedure di revisione costituzionale. La nostra costituzione è lunga (descrive anche le libertà sociali oltre che quelle personali), rigida (necessita di un principio complesso e una maggioranza qualificata per essere modificata), aperta (accetta delle aggiunte/variazioni dovute al progredire della società), programmatica (definisce le linee di base di programma del Governo e del Parlamento). In contrapposizione a queste caratteristiche si pongono quelle Costituzioni dell'800 concesse dai sovrani come calmiere per evitare le rivoluzioni come il suo potere. Queste carte Costituzionali sono tipicamente brevi, flessibili, sostanziali e di bilancio.

Costituzione come fonte di diritto

Efficacia delle norme costituzionali è interpretata in modo indiretto (Sent. 7/2/1948 C.Cass – unico destinatario il legislatore) ma anche diretto (Sent. 1/1956 C.Cost. – destinatari tutti gli operatori di diritto). Le norme costituzionali si caratterizzano per tipologia in norme a efficacia diretta (regole), come struttura normativa sufficientemente completa da funzionare da regola di casi concreti, e ad efficacia indiretta, come norme ad efficacia differita, norme di principio (orientano le interpretazioni delle norme di dettaglio, principi e diritti), norme programmatiche (determinano il programma e le procedure del Legislatore).

Rigidità costituzionale

La Costituzione italiana è rigida, ossia difficile da modificare. Garanzie di questa rigidità sono il procedimento aggravato e il controllo della Corte Costituzionale sulle attività di revisione costituzionale. Le leggi possono essere di revisione costituzionale, intervenendo sul testo della Costituzione, e leggi costituzionali, norme che integrano la Costituzione (es. statuti regionali speciali; corte costituzionale).

Procedimento di revisione costituzionale (art. 138)

Procedimento aggravato rispetto all'approvazione di leggi ordinarie. Gli aggravamenti sono:

• Doppia deliberazione all'interno di ciascuna camera: Due voti in ogni camera per approvare la legge, tra la prima e la seconda deliberazione deve trascorrere un intervallo di tempo di tre mesi.
• Maggioranze qualificate: Prima lettura a maggioranza semplice (50%+1 dei votanti), seconda lettura a maggioranza assoluta (50%+1 degli aventi diritto). Se alla II lettura supera una maggioranza qualificata dei 2/3, la Legge di revisione costituzionale è promulgata dal P.d.R e diventa valida 15 gg dopo la pubblicazione sulla Gazzetta ufficiale.
• Referendum: Eventuale in caso di votazione a maggioranza assoluta in II lettura, se richiesto entro tre mesi da 500'000 elettori, 5 Regioni o 1/5 di ogni Camera. Il referendum costituzionale non presenta nessun quorum strutturale.

Limiti alla revisione (art. 139)

Il limite espresso dall'articolo 139 è la non revisionabilità della forma repubblicana dello Stato, interpretato in connessione con l'art.1 (C. Cost, 1146/1988): L'Italia è una Repubblica democratica fondata sul lavoro la cui sovranità appartiene al popolo, dunque sono posti al riparo dalla revisione anche quei principi che sembrano indispensabili per poter definire democratico un ordinamento politico, ossia le norme sulla democraticità dell'ordinamento (art. 1, 48-54), sulla forma regionale dello Stato (art. 5) e sui diritti della persona (art. 2). Riguardo queste ultime, si cita nell'art. 2: La repubblica riconosce e garantisce i diritti inviolabili dell'uomo, e gli articoli specifici sui diritti (art. 13-47). Modifiche a questi articoli sono possibili solo se migliorative per il cittadino coinvolto.

Fonti primarie

La legge è una fonte primaria, sottoposta alla Costituzione ma sovraordinata ai regolamenti. Ne fanno parte le leggi formali ordinarie e gli atti aventi forza di legge (decreto legge e decreto legislativo). La Costituzione stabilisce nell'art. 70 che "la funzione legislativa è esercitata collettivamente dalle due Camere", sono presenti tuttavia deroghe che riguardano il referendum abrogativo e gli atti normativi del Governo.

Procedimento legislativo

Le fonti sul procedimento legislativo si rifanno all'art. 70 e ss. della Costituzione e sono integrati dai regolamenti parlamentari (norme di attuazione e norme integrative della Costituzione). L'iter legis è caratterizzato da quattro fasi:

• Iniziativa (art. 71): Consiste nella presentazione di un progetto di legge, che prende il nome di disegno di legge (d.d.l.) se di proposta governativa, proposta di legge (p.d.l.) in ogni altra occasione. Il testo deve essere redatto in articoli e accompagnato da una relazione. L'iniziativa può essere:
  • Governativa (art. 71) attraverso il disegno di legge, in qualsiasi materia, per portare avanti il suo programma di governo.
  • Parlamentare (art. 71), soprattutto su proposta dei gruppi parlamentari.
  • Popolare (art. 71), attraverso referendum, in ogni materia eccetto per il Bilancio, o su richiesta di 50000 elettori.
  • Regionale (art. 121), potere concesso ai consigli regionali.
  • Del CNEL (art. 99).
• Deliberazione delle Camere (art. 72): Assegnazione delle p.d.l. alle Commissioni per materia spetta al Presidente (sia della Camera che del Senato), alla Camera entro 2 giorni si può chiedere deliberazione dell'assemblea; per procedimento alla commissione deliberante (art. 72, c. 3-4) o alla commissione referente (procedimento ordinario, art. 72, c. 1) o ancora alla commissione redigente (regolamenti parlamentari). Con il procedimento in via d'urgenza si dimezzano i tempi previsti dai regolamenti parlamentari.
  • Il procedimento ordinario si sviluppa attraverso la fase in Commissione, con la nomina del relatore, la discussione sulle linee generali, la discussione articolo per articolo ed emendamento, eventuale intervento del Comitato ristretto, l'adozione di un "testo base" e la successiva relazione all'Aula. Il testo base non deve essere approvato unanimemente, infatti è possibile che la minoranza della Commissione presenti un testo differente e lo presenti in aula in contrapposizione alla Relazione di maggioranza. La seconda fase avviene in Aula, dove, attraverso il sistema delle tre letture, si ha una nuova discussione sulle linee generali, una discussione e voto dei singoli articoli e dei loro emendamenti e infine la votazione finale dell'intero testo (voto palese a maggioranza semplice).
  • Nel caso di procedimento per commissione deliberante, il procedimento legislativo inizia e finisce in Commissione, anche se può essere chiesto il passaggio all'assemblea (art. 72, c. 3) dal Governo, da 1/5 della Commissione o da 1/10 del Parlamento. Sono poste molte garanzie a protezione di questo particolare procedimento, sulle materie escluse dal procedimento (leggi costituzionali, leggi in materia elettorale, leggi di delegazione legislativa, ratifica dei trattati internazionali), sulla composizione della commissione (criterio della rappresentanza proporzionale dei gruppi parlamentari) e sull'assegnazione della proposta alla commissione (al Senato spetta al presidente e non è opponibile, alla Camera invece il presidente ha solo diritto di proposta, che si considera accettata se nessun parlamentare la sottopone al voto di assemblea).
  • Il procedimento per commissione redigente si differenzia per il fatto che alla Camera (art. 96 Reg.) l'assemblea può decidere di deferire alla Commissione la formulazione degli articoli ma si riserva l'approvazione finale degli articoli e del testo finale, al Senato (art. 36 Reg.) il Presidente può assegnare in sede redigente i p.d.l. e l'assemblea si riserva solo l'approvazione finale, mentre il voto articolo per articolo avviene in Commissione. Il p.d.l. deve essere approvato nel medesimo testo da entrambe le Camere (c.d. navette).
• Integrazione dell'efficacia (art. 73-74):
  • Promulgazione (art. 73 e 74): La fase integrativa dell'efficacia spetta al Presidente della Repubblica entro 30 giorni che può promulgarla o rinviarla alle Camere (art. 74) per merito costituzionale, ossia nel caso di errori e differenze tra i testi approvati dalle Camere o in caso di mancata copertura di bilancio delle nuove leggi (art. 81), insieme ad un messaggio motivato e solo una volta sola.
  • Pubblicazione (art. 73): Avviene sulla Gazzetta ufficiale, la legge entra in vigore dopo una vacatio legis di 15 giorni a partire dalla pubblicazione (durata che può variare in via straordinaria) per garantire la conoscibilità della nuova legge.

Particolari categorie di leggi

• Leggi rinforzate: Leggi che si distinguono per procedimenti di formazione più complessi di quello ordinario.
  • Per la forma (art. 132-133): Aggravamento a maggioranza assoluta di alcune leggi in merito alla riforma del titolo V, per esempio quella che concede forme e condizioni particolari di autonomia.
  • Per il contenuto (art. 7-132-133): Le fasi dell'approvazione non potranno svolgersi senza il rispetto degli accordi e delle intese che rappresentano il presupposto dell'iniziativa.