Riassunto esame Diritto Pubblico, Prof Florenzano, Libro consigliato "Le fonti del diritto", Bin e Pitruzzella

“LE FONTI DEL DIRITTO” DI R. BIN E G. PITRUZZELLA

1. INTRODUZIONE: LE FONTI DEL DIRITTO IN UN ORDINAMENTO COMPLESSO

Fonti del diritto e fatti cui l’ordinamento giuridico attribuisce il compito di produrre

àatti

nuove norme giuridiche.

Fonti-fatto giuridiche che l’ordinamento nazionale importa a seguito

ànorme

dell’internazionalizzazione dell’economia, dell’economia e del diritto. (ad es. I trattati

internazionali, gli atti normativi dell’Unione Europea…)

Le fonti generano norme giuridiche e queste concorrono a formare l’ordinamento giuridico

L’atto legislativo si estranea dalle intenzioni soggettive dell’organo che lo ha emanato, per

assumere un significato oggettivo nel sistema giuridico; questo distacco dell’atto

normativo dalla volontà politica segna la condizione perché sia possibile tracciare la linea

di separazione dei poteri, tra il momento della legislazione e il momento dell’applicazione

delle leggi.

Interprete devi individuare la ratio legis tenendo conto dell’evoluzione della normativa e

della coscienza sociale.

È grazie a questa estraneazione dell’autore che la disposizione legislativa può entrare

nell’ordinamento giuridico e assumere la sua pienezza.

La completezza, la coerenza, la razionalità di un legislatore sono spesso richiamate degli

interpreti come caratteristiche necessarie della legislazione; spetta però all’interprete

riportare a coerenza l’insieme delle disposizioni legislative.

Per l’interprete il fatto che l’ordinamento giuridico sia un sistema coerente e completo è il

presupposto necessario per il suo lavoro; La coerenza e la completezza sono per

l’interprete il risultato dell’opera di interpretazione e applicazione del diritto.

Il sistema delle fonti è il risultato del lavoro dell’interprete; per raggiungerlo egli impiega

molti strumenti, consolidati dall’esperienza.

Canoni dell’ermeneutica giuridica argomenti che vengono accreditati per ricavare dai

à

testi normativi il loro significato normativo e quindi la regola da applicare al caso concreto

Quando testi normativi in vigore sono incoerenti, e producono tra di loro norme

incompatibili, si ricorre ad un complesso di argomenti predisposto alla soluzione delle

antinomie:

- Criterio cronologico criterio in cui le fonti-atto prevalgono sulla consuetudine;

à

secondo esso, in caso di contrasto tra due norme, si deve preferire quella più recente a

quella più antica. La prevalenza della norma nuova sulla vecchia si esprime attraverso

l’abrogazione

- Criterio gerarchico in caso di contrasto tra due norme si deve preferire quella che

à

nella gerarchia delle fonti occupa il posto più elevato; la prevalenza della norma

superiore su quella inferiore si esprime attraverso l’annullamento, che è l’effetto di una

dichiarazione di illegittimità che un giudice pronuncia nei confronti di un atto o di una

norma. L’annullamento tende ad operare retroattivamente

- Criterio della specialità la norma speciale a quella generale, anche se

àpreferisce

quest’ultima è successiva; La deroga è effetto tipico della prevalenza della norma

speciale su quella generale

- Criterio della competenza è un criterio prescrittivo, ma svolge funzioni

ànon

essenzialmente esplicative: serve cioè a descrivere come è organizzato attualmente il

sistema delle fonti, aiutando in tal modo l’interprete a superare le apparenti antinomie

distinguendo l’ambito di applicazione dei diversi segmenti di cui il sistema si compone.

Il criterio di competenza è diventato la supportante attorno al quale si sono organizzati

i rapporti tra ordinamento italiano e ordinamento dell’Unione Europea

Abrogazione espressa, tacita, implicita.

L’abrogazione della legge abrogante può produrre reviviscenza della vecchia disciplina,

togliendo il limite che quella proposta la sua operatività. Se il legislatore vuole far

à

rivivere una disposizione abrogata è necessario che disponga la sua reviviscenza in modo

espresso e non equivoco, In quanto ciò costituisce una deroga alla regola secondo la quale

l’abrogazione degli atti normativi ha carattere di definitività.

È esclusa la reviviscenza a seguito di referendum abrogativo

Il sistema gerarchico è un sistema monolitico: alla sua base c’è l’idea della sovranità

indivisa dello Stato e il suo colore corollario, il principio di esclusività, ossia l’esclusione dal

territorio nazionale di ogni altra autorità dotata di potere normativo

Riserva di legge strumento con cui la Costituzione regola il concorso delle fonti nella

à

disciplina di una determinata materia; È una regola circa l’esercizio della funzione

legislativa.

La sua funzione tradizionale e di evitare che manchi una disciplina legislativa capace di

vincolare il comportamento degli organi del potere esecutivo e di tutelare le prerogative

parlamentari dall’invadenza di atti normativi provenienti dall’esecutivo.

La riserva di legge impone che la disciplina di una certa materia sia riservata totalmente o

relativamente alla legge ordinaria, escludendo o limitando la possibilità che la disciplina sia

integrata da atti regolamentari del Governo.

In certi casi la Costituzione introduce particolari riserve di legge, che specializzano le fonti

primarie, dando luogo a leggi rinforzate, ossia leggi prodotte con procedimenti aggravati.

Specializzazione delle leggi:

a) Ci sono materie che possono essere regolate soltanto con un procedimento

particolare la ratio è di limitare il potere della maggioranza politica di regolare

à

argomenti sensibili per le minoranze

b) Ci sono casi in cui la Costituzione prevede che la legge ordinaria possa disciplinare la

materia solo rispettando specifiche limitazioni di contenuto la ratio è di limitare il

à

potere del legislatore, che può comprimere la sfera di libertà degli individui soltanto

a condizione che le misure normative siano giustificabili in relazione ai fini o ai

criteri indicati della Costituzione stessa

c) Ci sono casi in cui la Costituzione modella determinate leggi in modo così pervasivo,

da “staccarle” dal “tipo” a cui appartengono: sono delle comuni leggi approvate dal

Parlamento, ma la loro “forza” è diversa da quella normale

La recente approvazione del bilancio appartiene al terzo gruppo; per la sua atipicità può

imporre limiti che non sono derogabili dalla stessa legge di bilancio.

Essa funziona come legge organica, ossia come una lince con competenza delimitata ma

destinata a prevalere sulle altre leggi.

Questa specializzazione degli atti legislativi incrina il sistema delle fonti che la dottrina

aveva edificato attorno ai due assi della gerarchia e della cronologia; ci sono leggi

particolari, a cui la Costituzione attribuisce una particolare competenza.

La Costituzione istituisce anche una riserva ai regolamenti interni delle Camere.

Effetto provocato sul sistema delle fonti dall’introduzione dell’autonomia regionale à

l’invenzione delle regioni è stata stimolata dai desideri dei costituenti di istituire un livello

di governo locale, dotato di autonomia di indirizzo politico, che potesse rafforzare il

sistema di divisione dei poteri.

Per garantire l’autonomia politica dei nuovi enti, bisognava consentire loro di fare ciò che

ai tradizionali enti locali non era consentito fare: derogare alla legge del Parlamento.

Questo ha portato al fenomeno della frantumazione della legge e alla moltiplicazione delle

fonti primarie l’autonomia legislativa delle regioni comporta l’istituzione di una serie di

à

legislatori totalmente indipendenti, e potenzialmente divergenti del Parlamento nazionale

segni della rottura che subisce il mito dell’unicità della legge si fanno sentire fortissimi

àI

sul sistema delle fonti.

La costituzione prevede per le regioni ordinarie una competenza legislativa concorrente

con quella dello Stato.

La concorrenza tra legge statale e legge regionale è regolata dalla distinzione tra “principi”

e “dettaglio”, ma non è chiaro come questa distinzione operi.

I trattati internazionali non possono filtrare nell’ordinamento italiano direttamente, cioè

senza un’apposita disposizione legislativa di trasposizione; le fonti esterne nostro

ordinamento possono acquistare rilevanza al suo interno soltanto se vengono eseguite da

disposizioni interne, Le quali producono norme interne corrispondenti a quelle esterne.

La corte costituzionale, la corte dell’Unione Europea e la corte EDU detengono il

monopolio dell’interpretazione dell’atto che le ha istituite; Esse hanno il potere di

produrre norme nel senso di dichiarare, con effetti erga omnes, il significato normativo

delle singole disposizioni interpretate.

La costituzione e le leggi di attuazione ci dicono con precisione quali sono gli effetti delle

sentenze della corte costituzionale che dichiarano l’illegittimità di una legge: ma nulla ci

dicono dell’interpretazione conforme o delle sentenze additive o delle additive di principio.

È all’ordine del giorno di giurisprudenza e dottrina il problema di quale trattamento

debbano riservare giudici italiani alle sentenze della Corte EDU; il peso di ricostruire il

sistema delle fonti è affidato invece alla responsabilità degli interpreti.

Le teorie classiche spesso riservano nel sistema delle fonti uno spazio agli atti di autonomia

privata sono le norme prodotte da chi esercita poteri normativi “per disciplinare

à

rapporti giuridici destinati a svolgersi tra loro o con soggetti a qualunque titolo tenuti ad

uniformarsi alle loro disposizioni”; si tratta o di rapporti giuridici che attengono al diritto di

proprietà o di particolari prodotti dell’autonomia negoziale. Inserire o meno questo tipo di

fonti nel sistema normativo dipende essenzialmente dal gusto estetico di chi sta

elaborando il modello e dall’estensione teorica di questo.

In tempi più recenti la tradizionale prospettiva dell’autonomia privata e degli ordinamenti

sezionali è stata ingigantita da un fenomeno connesso all’imporsi del nostro ordinamento

dell’autonomia del mercato.

Ampi poteri normativi sono stati affidati alle autorità amministrative indipendenti e il

fenomeno è in continua crescita: lo Stato tende a ritrarsi dall’intervento diretto

dall’esercizio del potere normativo e affida i compiti di regolazione a soggetti che si

collocano ai margini del sistema dell’autorità pubblica. Sono indipendenti nel senso che

vengono sottratti al circuito politico-rappresentativa. Il potere normativo di queste

autorità sembra trarre legittimazione dal basso.

Questi atti entrano nel sistema perché previsti dalla legge; nei loro confronti vengono

garantiti meccanismi ordinari di tutela giurisdizionale. I poteri regolamentari di questa

autorità sono delimitati in modo abbastanza generico sia per estensione sia per il grado di

discrezionalità esercitabile.

Vi è dunque un rapporto osmotico tra la regolazione che deriva Dall’alto, dalla normativa

statale dall’Unione Europea e la regolazione che invece proviene dal basso, dalle prassi,

degli accordi, dalle normative tecniche che emergono dai dati scientifici o dal mercato

stesso.

Questa osmosi si manifesta con codici di autoregolamentazione, prodotti dalle

organizzazioni professionali percepiti dalle autorità preposte, dalla produzione normative

tecniche e best practices che in ogni settore alcuni soggetti producono di continuo, anche

per riempire di significato formule legislative che sempre più spesso fanno ad esse rinvio

più o meno esplicito della soft law

àcategoria

Il sistema delle fonti sembra assestato sul presupposto secondo il quale solo le fonti

primarie costituiscono un novero chiuso e predefinito dalla costituzione, Mentre fonti

secondarie sono liberamente plasmabile dalle leggi ordinarie; le fonti secondarie hanno

sempre dimostrato una certa tendenza alla “fuga dalla forma”, Specie quando sono le

norme costituzionali a porre limiti o vincoli.

Nell’ordinamento sono in corso evoluzioni che spingono verso la proliferazione di atti

regolativi anomali. Il venir meno dei poteri di direzione politica dell’economia e

l’attenuazione della supremazia dello Stato rispetto al sistema delle autonomie locali

hanno rafforzato relazioni impostate su un piano più paritario sia tra pubblico privato sia

tra Stato e autonomie locali questo favorito lo sviluppo di una serie di accordi tra lo

à

Stato, le regioni, gli enti privati, imprenditori……, che sono frutto di negoziazione politica e

normativa e si collocano sulla soglia tra l’atto meramente politico e l’atto giuridico

produttivo di effetti normativi.

Determinare se una regola appartenga o meno al diritto oggettivo È un procedimento

pieno di conseguenze pratiche; ci si imbatte in continui dilemmi che si collocano lungo il

discrimina tra ciò che è e ciò che non è atto normativo, Dilemmi ai quali i giudici offrono

spesso risposte opposte.

È l’evoluzione della legislazione nel suo insieme ciò che maggiormente influenza la

costruzione del sistema normativo, non è l’emanazione di specifiche disposizioni diretta a

fissare le relazioni tra gli atti.

La separazione tra gli atti e le disposizioni da un lato, le norme e l’interpretazione dall’altro

è un tratto necessario della divisione dei poteri, ma è anche la premessa da cui l’interprete

muove per svolgere l’opera di ricondurre a sistema atti che sono manifestazione del potere

politico e che perciò non sono affatto gravati dall’obbligo della coerenza.

Ogni tentativo del legislatore di guidare il processo di interpretazione viene perciò

rigettato non solo con un’invasione di campo, ma anche perché rischia di costituire un

ostacolo in più che si oppone all’opera ricostruttiva dell’interprete. I modelli teorici

elaborati dalla dottrina non sono mai disgiunti dal riferimento ai dati empirici desumibili

dal concreto modo di porsi dell’ordinamento nella sua complessità.

Oggi il criterio della competenza sta assumendo sempre più vigore come criterio

normativo per coordinare gli atti normativi degli enti locali con le leggi dello Stato, rapporti

che in precedenza venivano risolti perlopiù secondo lo schema della gerarchia. È stata la

stessa cassazione a stabilire che lo statuto del Comune non può più essere considerato

subordinato alle leggi, Alla pari della restante normazione secondaria.

I criteri e le teorie che contribuiscono a formare il sistema delle fonti sono prodotti

essenzialmente culturali, e le stesse norme sulle fonti sono effettive solo se riescono a

radicarsi nella cultura giuridica.

Tutta la teoria delle fonti risente negli ultimi anni dell’apertura internazionale del nostro

ordinamento; Essa è stata provocata anzitutto dal processo di integrazione europea, E

anche dalla giurisprudenza della corte EDU tutto ciò ha provocato importanti

à

conseguenze nella modificazione della cultura giuridica, sempre più aperta all’influenza di

modelli di ragionamento e di giudizio importati da sistemi giuridici estranei alla nostra

tradizione questo è un fenomeno globalizzato, nel senso che si fa sentire in quasi

àanche

tutti i sistemi giuridici

CAPITOLO II. LA COSTITUZIONE COME NORMA SULLE FONTI E COME NORME

DIRETTAMENTE APPLICABILE

La costituzione italiana pone le norme di riconoscimento delle fonti che costituiscono

diritti in Italia:

- Da un lato, vengono disciplinati gli atti normativi prodotti dalle istituzioni pubbliche

italiane

- Dall’altra, sono regolati i rapporti tra l’ordinamento italiano e le norme che provengono

da altri ordinamenti, sono cioè prodotte da soggetti che non costituiscono istituzioni

pubbliche italiane

La visione dei nostri costituenti appare solidamente ancorata ad una concezione dualistica

di netta separazione tra l’ordinamento sovrano dell’Italia e gli altri ordinamenti.

Tuttavia, nella costituzione non mancano riferimenti all’apertura dell’ordinamento italiano

a norme importate dell’organizzazione sociale: in alcuni casi si tratta di una vera e propria

incorporazione di norme provenienti dal sociale nell’ordinamento, In altri di norme che lo

Stato emana a seguito di accordi con le formazioni sociali, quali organizzazioni religiose, in

altri ancora di un semplice riconoscimento di autonomia delle formazioni sociali.

Nei primi anni dell’applicazione della costituzione, C’è stata molta resistenza a riconoscere

adesso la possibilità di applicazione diretta, Cioè non mediata dall’opera di attuazione

svolta dalla legislazione ordinaria.

Solo dopo il fascismo la generalità degli operatori giuridici cominciati avvertire l’impatto

dei nuovi principi sulle stesse attività interpretative.

L’ordinamento italiano si presentava rivolto sia alle norme del passato sia proiettato verso

situazioni nuove; la rottura politica avvenuta tra i partiti dell’antifascismo aveva

consegnato la guida politica del paese alla componente politica più conservatrice, poco

interessata a valorizzare le norme più innovative della costituzione, Comprese quelle che

assegnavano alla corte costituzionale il compito di garantire la prevalenza sulle leggi

ordinarie

La costituzione e la legislazione non sono sfere separate, sicchè le disposizioni

costituzionali non avrebbero modo di entrare a far parte dell’ordinamento giuridico.

Il nostro sistema non opera un sindacato diffuso diffuso sulla legittimità