riassunto per l'esame di diritto costituzionale II

MAGISTRATURA

FUNZIONE GIURISDIZIONALE ED I MODELLI DI ORDINAMENTO

GIUDIZIARIO

Peculiarità della funzione giurisdizionale e le garanzie costituzionali: La

funzione assegnata nei moderni stati costituzionali alla magistratura e quella di

applicare e quindi di interpretare le fattispecie astratte previste negli atti normativi ai

casi concreti. La funzione giudicante viene esercitata da parte di soggetti facenti

parte di un'organizzazione separata, circondati da particolari garanzie di

indipendenza dal potere politico al fine di rendere la decisione quanto più possibile

imparziale, non chiedi a precise regole procedurali stabilite per il rispetto del diritto di

difesa delle parti del giudizio. In questo consiste l'attività giurisdizionale esercitata

dalla magistratura. La peculiarità della funzione giurisdizionale consiste nel

convincimento che l'attività di interpretazione della legge, al fine della sua

applicazione per i casi da decidere, comporta un'attività in qualche misura a creativa

che può condurre a soluzioni diverse nell'interpretazione di una stessa disposizione.

La soluzione accolta dal giudice, nell'esercizio della sua funzione giurisdizionale, si

impone ai destinatari, i quali sono tenuti ad accettarla, in quanto proveniente da un

soggetto tecnicamente e professionalmente preparato che opera seguendo regole

processuali, in condizioni di indipendenza e di imparzialità rispetto agli interessi

presenti nella causa e che entro certi limiti è responsabile per il suo operare. Il grado

di accettazione della pronuncia giurisdizionale da parte dei destinatari e dell’opinione

pubblica deriva essenzialmente dalla percezione che si tratta di decisione

proveniente da soggetto che agisce in posizione di terzietà e non influenzato da

finalità diverse da quelle di giustizia. La particolarità della funzione giudiziaria

richiede specifiche garanzie che si esprimono nella posizione di autonomia,

indipendenza ed imparzialità del giudice. Il concetto di autonomia e di indipendenza

è spesso specificato come facente riferimento all'aspetto organico o istituzionale,

relativamente ai rapporti della magistratura con gli altri poteri dello Stato oppure

funzionale, che guarda alle attività del giudice nell'esercizio delle sue funzioni e lo

tutela da eventuali pressioni o influenze che potrebbero provenire dall'esterno o

anche dall’interno dell’ordine giudiziario o dallo stesso consiglio superiore della

magistratura. A questo scopo si distingue un profilo esterno ed uno interno della

indipendenza, i quali non sono necessariamente entrambi tutelati nei diversi

ordinamenti, così vi possono essere ordinamenti che prevedono all’interno una

organizzazione gerarchica della stessa o viceversa. La maggiore preoccupazione

del costituente italiano fu quella di garantire l'autonomia e la indipendenza esterna

della magistratura dal potere esecutivo e per questo fu infatti prevista l'istituzione del

consiglio superiore della magistratura. Minore fu l'attenzione prestata al profilo

interno della indipendenza, seppure con l'art 107, 3° comma Cost. fu fissato il

principio per cui i magistrati si distinguono tra di loro solo per diversità di funzioni.

L'indipendenza del giudice può essere qualificata e considerata come un valore

1

strumentale tendente al perseguimento di uno scopo che normalmente viene

indicato con la nozione di imparzialità del giudice. Attraverso la tutela

dell'indipendenza della magistratura si tende ad escludere che sulla stessa vi siano

indebite pressioni proveniente dall'esterno o dall’interno dell’ordine giudiziario e

quindi a garantire il fine ultimo che è quello di un giudice, libero da pressioni o da

influenze, al momento in cui è chiamato a giudicare di un determinato caso a lui

sottoposto. La costituzione italiana non prevedeva espressamente il principio di

imparzialità con riguardo all'attività giurisdizionale. La riforma dell'art 111 Cost,

approvata nel 1999, ha introdotto al 2° comma un riferimento esplicito alla

imparzialità del giudice. Quando ci si riferisce al principio ed al valore della

indipendenza della magistratura sembra necessario non perdere di vista che si tratta

di uno strumento per il perseguimento di un fine ultimo che si concretizza e si misura

nei suoi aspetti pratici al momento in cui il giudice è chiamato a giudicare di una

specifica controversia.

Modelli di ordinamento giudiziario e gli elementi caratterizzanti il modello

italiano: Una volta accolta la necessità di un'organizzazione della magistratura

distinta dagli organi politici, i diversi modelli realizzati si distinguono tra di loro per il

diverso grado di autonomia e di indipendenza riconosciuto ai giudici e per la diversa

disciplina e organizzazione dell’ordinamento giudiziario. In modello anglosassone

vede la sua principale caratteristica nell'assegnazione al potere giudiziario di un

ruolo paragonabile a quello del potere esecutivo e legislativo. L'autorità dei giudici si

fonda, nel caso dell’Inghilterra, sul carattere compatto della società che forma al suo

interno una sorta di casta, qui vengono affidate le funzioni giudiziarie.

Il modello francese deriva i suoi caratteri dalla reazione, A seguito della rivoluzione

del 1789, al sistema di giudici cui la monarchia aveva delegato il potere di rendere

giustizia e che avevano operato come una sorta di legislatore enunciando anche

norme generali e astratte. Da qui la previsione di una magistratura come corpo di

funzionari incaricati di applicare le regole fissate dal potere politico e poi

l'inquadramento dell'amministrazione della giustizia come una specifica sezione del

complesso delle attività amministrative dello Stato, affidate alla responsabilità del

governo e la burocratizzazione dei giudici, ordinati secondo un criterio gerarchico,

con l'organo dell'accusa alle dirette dipendenze del ministro della Giustizia. In Italia,

con riferimento ai problemi riguardanti la magistratura, la principale esigenza che fu

presente ai nostri costituenti, al momento di dettare le nuove regole costituzionali

fondanti il nuovo ordinamento da realizzare a seguito della caduta del regime

fascista, fu quella di garantire i valori della autonomia e della indipendenza del

giudice, in applicazione del principio della separazione dei poteri, esplicitamente

negato dall’ordinamento fascista. A ciò era presente e sentita l'esigenza di garantire

l'unità dello Stato, nel senso del perseguimento della realizzazione dell'interesse

pubblico attraverso la cooperazione e l'attività congiunta di tutti gli organi ed i poteri

pubblici. Il testo costituzionale presente materia una serie di contraddizioni, lacune

squilibri ed ambiguità, così dopo avere affermato il principio della unicità della

giurisdizione, contiene rilevanti eccezioni al principio stesso, prevedendo

esplicitamente alcuni giudici speciali. Accanto l'importante affermazione secondo cui

i giudici si distinguono tra loro solamente per funzioni (art 107, 3° comma) si parla,

inoltre disposizione (art 105), di promozioni dei magistrati. Il modello di ordinamento

2

giudiziario che è venuto a realizzarsi in Italia contiene caratteristiche che valgono a

distinguerlo dagli altri modelli finora conosciuti e che, in considerazione del modo

diverso di realizzare l'indipendenza, interna ed esterna, del giudice, hanno fatto

parlare di un modello italiano di ordinamento giudiziario. Gli elementi essenziali e

caratterizzanti il modello italiano sono in particolare:

A): la previsione di un organo apposito, il consiglio superiore della magistratura, il

quale, eletto per i 2/3 dagli stessi magistrati, svolge il ruolo di raccordo del potere

giudiziario con gli altri poteri dello Stato ed esercita le competenze, in materia di

amministrazione della giurisdizione, prima spettanti al potere esecutivo ed al ministro

della Giustizia in particolare, garantendo così l’indipendenza esterna della

magistratura e sottraendo la stessa da possibili interferenze o pressioni provenienti

dal potere esecutivo,

B): l’eliminazione dell’organizzazione gerarchica degli organi giurisdizionali,

distinguendo gli stessi solo in base alle funzioni esercitate. Decisivo per la

realizzazione dell’indipendenza interna del giudice e della sua imparzialità al

momento del giudizio, è stata l'interpretazione data al principio della pre-costituzione

per legge del giudice, contenuto nell'art 25, 1° comma Cost.

C): La disciplina dell’azione penale con la sottrazione degli organi del pubblico

ministero al controllo da parte del ministro della Giustizia e quindi del governo ed il

principio dell'obbligatorietà dell’azione penale.

D): La scelta operata, in considerazione della rigidità della costituzione, in ordine al

controllo di costituzionalità delle leggi come controllo accentrato ma ad iniziativa

diffusa.

Il costituente nell’approvare i principi costituzionali si mostrò consapevole che

sarebbe stata anche necessaria una nuova disciplina, unitaria, organica e generale

della materia dell'ordinamento giudiziario, per questo approvò la VII disposizione

transitoria della costituzione, secondo cui “fino a quando non sia emanata la nuova

legge sull'ordinamento giudiziario in conformità con la costituzione, continuano ad

osservarsi le norme dell'ordinamento vigente”. Attraverso tale disposizione

l’Assemblea costituente prese atto del contrasto del vigente ordinamento giudiziario

con i principi costituzionali, ma ritenne quella sull'ordinamento giudiziario una legge

costituzionalmente necessaria, quindi da mantenere in vigore in attesa che il

legislatore provvedesse all’approvazione del nuovo ordinamento in linea con i

principi costituzionali, opera che non poteva certo essere esercitata direttamente

dalla costituente. 3

GARANZIE COSTITUZIONALI

Autonomia della magistratura dagli altri poteri dello stato: La garanzia della

autonomia è espressa dall’art 104, 1° comma Cost. secondo cui la magistratura

costituisce un ordine autonomo e indipendente da ogni altro potere. La

giurisprudenza costituzionale in tema di conflitto tra poteri ha inteso la nozione di

potere come concreto esercizio di una competenza costituzionalmente riconosciuta

e, riguardo al potere giudiziario ha parlato di potere diffuso, riconoscendo tale

carattere ad ogni magistrato, giudicante o requirente virgola che intenda rivendicare

la propria competenza nell'esercizio di funzioni giurisdizionali. La magistratura e

riconducibili ad unità solo sotto il profilo della specificità di status dei suoi membri e

del riconoscimento, a livello costituzionale, di una propria competenza, per cui la

pronuncia del giudice non si pone mai come contrappeso nei confronti di governo

può Parlamento, essendo al pari di altre istituzioni quali il capo dello Stato e la Corte

costituzionale, uno strumento di garanzia dello Stato costituzionale nel suo

complesso.

Soggezione del giudice soltanto alla legge (rinvio) e la riserva di legge in

materia di ordinamento giudiziario: il principio della subordinazione del giudice

soltanto alla legge, che la nostra costituzione esprime all’art 101, 2° comma,

costituisce una formula che risente nel suo significato delle caratteristiche generali

dell’ordinamento giuridico in cui i giudici sono chiamati ad operare. Una forma di

garanzia nei confronti del governo è rappresentata, a livello di sistema delle fonti,

dalla previsione, da parte dell’art 108, 1° comma Cost. di una riserva di legge in

materia di ordinamento giudiziario e di ogni magistratura. Il riferimento alla legge,

contenuto nella suddetta disposizione costituzionale è stato sempre inteso dalla

Corte costituzionale come riferito alla legge statale, con esclusione di una possibile

disciplina della materia attraverso la legge regionale. Con riguardo alla intensità della

riserva la dottrina ha fornito risposte diversificate, con particolare riferimento al

potere paranormativo del CSM e si è espressa ora per il carattere assoluto, ora

relativo della stessa oppure ha seguito una posizione differente a seconda dei

soggetti destinatari della stessa oppure a seconda della materia da regolare. Così è

stato ritenuto che la riserva dovrebbe ritenersi assoluta con riguardo all’eventuale

intervento del governo e relativa nei confronti del CSM.

Indipendenza esterna: i rapporti con il Parlamento l’indipendenza esterna del

giudice trova la sua disposizione fondante nell’art 104 Cost. che definisce la

magistratura un ordine autonomo ed indipendente da ogni altro potere. Per quanto

riguarda i rapporti con il parlamento, la costituzione afferma il principio per cui i

giudici sono soggetti solamente alla legge, ciò non significa però che i giudici siano

soggetti al parlamento, ma solamente al prodotto dello stesso, quando esso si

esprima attraverso la legge. un problema particolare si è posto a proposito delle

leggi-provvedimento approvate dal parlamento, nonché delle leggi di interpretazione

autentica, attraverso le quali il parlamento, dopo aver approvato una legge,

interviene successivamente con un’altra legge ad interpretare il contenuto della

prima. La legge di interpretazione autentica, limitandosi a determinare l’esatto

4

contenuto di una legge precedente, ha di conseguenza effetto retroattivo ed alcuni

giudici hanno lamentato una supposta invasione della loro competenza ad

interpretazione la legge ed a giudicare e definire i processi. La corte costituzione

investita della questione, ha ritenuto che rientra nelle scelte del parlamento dare

qualsiasi contenuto alla legge, che non può parlarsi di un potere esclusivo del

giudice nell’interpretazione della legge e che quindi tali tipi di legge non violano le

sue competenze. in varie occasioni la Corte costituzionale, a proposito della verifica

di costituzionalità delle leggi di interpretazione autentica e con riguardo agli effetti sui

giudizi in corso, ha espressamente richiamato tra i limiti di carattere generale che si

pongono al legislatore nell’approvare questo tipo di leggi “il rispetto delle funzioni

costituzionalmente riservate al potere giudiziario”. Un motivo di contrasto tra

magistratura e parlamento si è avuto a proposito del rapporto tra giurisdizione e

immunità parlamentari, che è sfociato in un conflitto nel caso dei pianisti, ma che ha

avuto ad oggetto l’immunità che la costituzione (art 68) riconosce ai parlamentari per

i voti dati e le opinioni espresse nell’esercizio delle funzioni parlamentari. Il problema

posto era principalmente quello di stabilire a chi spettasse la competenza a giudicare

se lo specifico comportamento del parlamentare rientrasse o meno tra le opinioni

espresse ed i voti dati e quindi fosse o meno coperto dall’immunità. La Corte

costituzionale nel 1998 ha deciso che tale competenza spetti al parlamento, pur

precisando che simile potere non può ritenersi assoluto, ma limitato ad un suo

esercizio ragionevole e rispettoso dell’esistenza di un nesso funzionale tra il

comportamento tenuto e lo svolgimento dell’attività di parlamentare. La corte ha

inoltre precisato che, qualora il giudice precedente non condivida la posizione

espressa dalla camera, esso può sollevare un conflitto di attribuzione tra poteri dello

stato. Negli ultimi anni ciò è avvenuto con frequenza: i giudici non condividendo il

giudizio delle camere, chiedono alla corte di dichiarare che certi comportamenti non

possono rientrare tra le opinioni espresse nell’esercizio delle funzioni parlamentari.

Con riguardo alla determinazione per legge delle retribuzioni dei magistrati la Corte

costituzionale ha dichiarato incostituzionali le norme relative al blocco degli

adeguamenti ed alla fissazione di un tetto alle retribuzioni dei magistrati, nonché alla

decurtazione della indennità giudiziaria. La Corte ha ritenuto che il blocco degli

adeguamenti, riferito ai magistrati, veniva ad incidere sui principi costituzionali di

autonomia ed indipendenza della magistratura, in quanto il rapporto tra lo stato e la

magistratura eccede i connotati di un mero rapporto di lavoro in cui il contraente-

datore di lavoro possa al contempo essere parte e regolatore di tale rapporto, per cui

la disciplina dell’adeguamento retributivo dei magistrati vuole evitare il mero arbitrio

di un potere sull’altro.

Rapporti con il governo: consiglio superiore della magistratura (composizione

e organizzazione) le garanzie di indipendenza hanno essenzialmente riguardo ai

rapporti tra la magistratura ed il potere esecutivo, nemico naturale per la

indipendenza del giudice e la costituzione indica lo strumento per realizzare tale

scopo nella istituzione di un organo apposito cui affidare quella che è stata indicata

come l’amministrazione della giurisdizione ossia la competenza a pronunciare

provvedimenti relativi alla vita professionale del magistrato. Questo organo è

rappresentato dal consiglio superiore della magistratura, coadiuvato nella sua attività

dai consigli giudiziari, dal consiglio direttivo della cassazione e dai capi degli uffici

giudiziari. Il CSM è composto da 27 membri, di cui 3 di diritto (Presidente della

Repubblica, primo presidente e procuratore generale della Cassazione), e gli altri

5

eletti per 2/3 dagli stessi magistrati e per 1/3 dal parlamento in seduta comune. I

membri elettivi durano in carica 4 anni, non sono immediatamente rieleggibili e per

loro vale l’istituto della prorogatio. Il consiglio è presieduto dal presidente della

repubblica, il quale ha funzioni sia di carattere interno all’organo (ad es.

convocazione e presidenza del consiglio, della sezione disciplinare), sia esterne (ad

es. potere di scioglimento del consiglio, di inviare ad esso messaggi). Sul ruolo

assegnato al capo dello stato, alcuni ritengono che