Riassunto esame diritto costituzionale 2, prof Polcini, libro consigliato Manuale di diritto costituzionale, Romboli

MANUALE DI DIRITTO COSTITUZIONALE ITALIANO

ED EUROPEO – R. Romboli

FONTI DEL DIRITTO

Sezione I

Conce generali

Si de nisce fonte del diri o qualunque a o o fa o idoneo a produrre norme giuridiche.

Sono fon legali tu gli a o fa abilita a produrre diri o all’interno di un ordinamento. Le norme sulla

produzione disciplinano le modalità a raverso cui il diri o viene prodo o. Esse si dis nguono in:

- Norme di riconoscimento: iden cano le fon abilitate a produrre diri o e ne tracciano i con ni

entro quali l’abilitazione è e cace

- Norme regola ve dell’esercizio: disciplinano il procedimento a raverso il quale il diri o viene

concretamente prodo o

Le norme sulla produzione si con gurano come strumentali, e tra queste e le altre norme vi è un rapporto

di sovraordinazione conce uale delle prime sulle seconde. Non sempre tale sovraordinazione si veri ca: ad

esempio la pubblicazione delle leggi è contenuta in un a o equiparato alla legge. Tu avia in ques casi la

sovraordinazione logica viene rispe ata in base al principio di e e vità: le norme sulla produzione si

impongono perché sono osservate dagli operatori giuridici.

Tra le fon legali dis nguiamo:

- Fon -a o: sono cara erizza dalla volontà del sogge o nel produrre norme giuridiche (es. leggi

imputabili al Parlamento e prodo e a seguito di un a o di volontà delle Camere)

- Fon -fa o: l’elemento fondamentale è l’involontarietà (es. consuetudini che dipendono dal

ripetersi di un comportamento)

Poi le fon si dis nguono in scri e e non scri e.

All’interno di un ordinamento giuridico le norme sulla produzione possono a ribuire il potere norma vo a

diversi organi. Possono individuarsi tre categorie di forme di produzione giuridica, che sono:

- Diri o poli co: le fon poli che sono prodo e da organi dota di potere pubblico e traggono la

loro legi mazione dire amente dall’organo che li pone in essere. In un ordinamento democra co il

diri o poli co è espressione dire a del popolo. Generalmente le norme che sono espressione del

popolo prevalgono su quelle che sono espressione di organi non rappresenta vi

- Diri o giurisprudenziale: l’a ribuzione del potere norma vo non trova fondamento nell’autorità,

ma nel riconoscimento della validità delle argomentazioni della do rina o dei giudici. Il diri o

giurisprudenziale può valere per forza propria oppure possono valere perché riconosciute da altre

autorità o fon

- Diri o consuetudinario: si fonda su due elemen : 1)materiale, cioè la ripe zione di un evento

(deve essere frequente, con nua, consolidata e conoscibile); 2)spirituale, cioè la convinzione dei

consocia di stare adempiendo ad un vincolo giuridico

- Diri o convenzionale: la regola nasce dall’accordo tra coloro che saranno i des natari della regola

stessa. Tali regole di fa o sono il fru o dell’autoregolazione delle par e valgono no a quando

regge l’accordo

- Diri o divino: le fon divine derivano da un ente sovrannaturale e si fondano sulla conformità ai

suoi prece . Si tra a di un diri o rivelato da elemen esterni all’ordinamento giuridico. è un diri o

eterno ed immutabile

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Con il diri o non scri o le regole vengono tramandate oralmente; con il diri o scri o possiamo avere

diverse forme di scri ura che variano in base al po di diri o cui fanno riferimento.

Il diri o poli co si esplica in enuncia norma vi de ni “disposizioni”. Una tecnica peculiare di redazione

dei tes norma vi è rappresentata dai rinvii: invece di de are una disciplina di determina rappor

all’interno di una disposizione, si opera un richiamo alla disciplina della materia contenuta in un diverso

testo norma vo.

Il rinvio ha natura ed e e variabili, ne possiamo dis nguere tre pologie:

- Rinvio mobile (formale): rinvio non di una speci ca disposizione, ma di una fonte esterna. Il rinvio

non comprende solo le norme esisten ma anche quelle future che verranno prodo e dalla fonte

ogge o di rinvio (es. art 10 Cost. rinvio alle norme di diri o internazionale)

- Rinvio sso (materiale): il rinvio non ha ad ogge o una fonte, ma una disposizione determinata di

un ordinamento esterno. Il rinvio comprende solo la speci ca disposizione nel testo originale, non

comprende dunque eventuali modi che future (es. ordine di esecuzione di un tra ato

internazionale)

- Rinvio per presupposizioni: è il rinvio più comune, ma a di erenza degli altri non crea collegamen

tra fon o disposizioni che introducono all’interno del nostro ordinamento nuove disposizioni. Tale

rinvio si veri ca quando all’interno di una disposizione si fa riferimento a conce che sono de ni

in altri a (es. le norme rela ve ai ci adini presuppongono la de nizione di ci adini)

Le fon extra-ordinem non sono previste come tali dall’ordinamento perché non sono considerate dalle

norme sulla produzione. Sono fa norma vi che si a ermano in virtù della loro capacità di essere acce a

e osserva dai consocia (principio di e e vità).

Producono diri o solo una volta che è stata valutata in concreto l’e e vità che le connota. In linea generale

si possono dis nguere due pologie di fon :

- Fon crea ve di nuovi ordinamen (es. rivoluzione e secessione di un territorio che va a cos tuire

uno Stato indipendente)

- Fon che producono innovazioni in un ordinamento già esistente (es. assunzione di un

comportamento che viola una regola prodo a da fon legali)

L’Hard law (diri o rigido)consiste nell’insieme di regole giuridiche vincolan . Il So law (diri o a enuato) si

sviluppa nel diri o internazionale e comunitario. Consiste in una serie di principi, codici di condo a che non

cos tuiscono fon ma assumono il cara ere “quasi giuridico” perché osservate dagli operatori (es. lex

mercatoria composta da regole non giuridicamente vincolan , ma largamente u lizzate nel diri o

internazionale)

Le fon di cognizione sono i documen nei quali sono contenute le norme create dalle fon di produzione

(es. Gazze a U ciale). Tali fon sono necessarie per rendere pubbliche e conoscibili le norme create.

La pubblicità degli a o re una duplice garanzia:

- Per il ci adino, che non può essere sanzionato per una norma che non può conoscere

- Per lo Stato, in quanto la sua volontà, espressa nell’a o, viene resa pubblica e acquista e e vità

Nel nostro ordinamento vige il principio “ignoran a legis not excusat”, ossia l’ignoranza del diri o non è

ammessa come scusante per il sogge o punito.

Le leggi sono pubblicate sulla Gazze a u ciale della Repubblica subito dopo la promulgazione ed entrano

il vigore il 15° giorno dalla pubblicazione, salvo che le leggi stesse stabiliscano un termine diverso. Il periodo

di 15 gioni prende il nome di vaca o legis e consente al ci adino un lasso di tempo entro il quale prendere

conoscenza della norma appena pubblicata.

La pubblicazione u ciale è una condizione necessaria per l’e cacia dell’a o norma vo. Per le leggi

regionali la pubblicazione avviene sul Bolle no U ciale, mentre per gli a comunitari sulla Gazze a

u ciale dell’Unione europea. Per entrambi gli a è prevista una doppia pubblicazione sulla Gazze a

u ciale della Repubblica, con funzione no ziale. Invece la pubblicazione sul bolle no regionale o sulla

Gazze a comunitaria ha funzione cos tu va.

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Gli usi sono contenu in raccolte reda e e ges te da vari organismi (in par colare la Camera di

Commercio), al ne di assicurare una maggiore conosciblità. Si presumono esisten no a prova contraria

(presunzione rela va).

La certezza del diri o è compromessa tu e quelle volte che si veri cano dei ritardi nella distribuzione della

Gazze a u ciale, o quando la norma entra in vigore il giorno della sua pubblicazione, o quando il

contenuto del testo è di di cile comprensione.

2. Le fon del diri o nella fase applica va

Nella fase applica va delle norme si possono dis nguere due aspe :

- Individuazione della norma da applicare

- Interpretazione e signi cato da a ribuire alla norma

Per quanto riguarda il primo aspe o, possono presentarsi dei problemi nel caso in cui vengano individuate

più norme da applicare con contenuto incompa bile tra loro. Si tra a di an nomie, che vengono risolte

a raverso diversi criteri:

- Criterio gerarchico: non tu e le fon hanno la stessa forza a va (capacità di modi care

l’ordinamento giuridico) e passiva (capacità di resistere alle modi che poste in essere da altre

fon ).

Il sistema delle fon si ar cola in diversi livelli: Cos tuzione e leggi cos tuzionali; leggi primarie

(leggi del Parlamento); leggi secondarie (regolamen esecu vi); consuetudini. Tra i livelli esiste una

gerarchia e in caso di con i o tra una norma posta da una fonte superiore e una norma posta da

una fonte inferiore prevale la prima sulla seconda. Quest’ul ma viene considerata invalida perché è

presenta un vizio materiale o sostanziale. Il vizio può essere sindacato dall’organo giurisdizionale e

provocare l’annullamento della disposizione viziata.

L’annullamento è pronunciato da sogge diversi, in base alla natura della fonte in ques one (es. la

legge ordinaria considerata incos tuzionale può essere eliminata solo dalla Corte cos tuzionale;

invece i regolamen in contrasto con le leggi possono essere annulla dai giudici amministra vi o

disapplica dai giudici ordinari).

Occorre fare una dis nzione tra annullamento e disapplicazione:

- Annullamento: elimina una disposizione dall’ordinamento; ha e cacia erga omnes; ha e cacia

retroa va, valida cioè per i rappor sor anteriormente ma solo se ancora in corso nel momento

dell’annullamento (rappor prenden ).

- Disapplicazione: la norma resta nell’ordinamento ma non viene applicata per risolvere il caso

speci co so oposto al giudice; l’e cacia è inter partes (tra le par ).

Possiamo avere anche l’annullamento per vizio formale, derivante cioè dalla violazione di una norma sulla

produzione. In questo caso il controllo non riguarda la disposizione, ma la scelta dell’a o e la sua

compa bilità con il contenuto della norma sulla produzione.

Si parla invece di inesistenza (o nullità) quando il vizio di un a o è talmente grave da non considerarlo

esistente nel nostro ordinamento (es. legge ordinaria che introduce la monarchia).

- Criterio di competenza: per risolvere un’an nomia tra norme poste da fon di pari grado, occorre

veri care il riparto di competenze a ribuito a tali fon . Anche in termini di competenza esiste un

rapporto di gerarchia, in quanto è la fonte superiore a disegnare le competenze della fonte

inferiore. La norma prodo a dalla fonte incompetente viene annullata.

Un’eccezione è rappresentata dalle norme cedevoli: si riconosce l’incompetenza di una fonte, ma la

norma non viene annullata per non creare un vuoto legisla vo nella materia in ques one e di

conseguenza la norma resta in vigore no ad una sua sos tuzione. Possiamo avere diverse pologie

di competenza:

o Per territorio: una norma vale solo in un determinato territorio, oltre il quale è competente

un’altra fonte;

o Per materia: es. competenza statale;

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o Per po di disciplina: es. una fonte è competente a de are i principi e un’altra fonte

competente nella disciplina di de aglio

o Per ordinamen : es. competenze a ribuite all’ordinamento comunitario, ed altre a quello

interno

Agevolano la risoluzione delle controversie riserve. A raverso esse una norma superiore

(Cos tuzione) stabiliscono a chi spe a una determinata materia. Creano in questo modo un doppio

obbligo:

o Obbligo per la fonte indicata a disciplinare la materia;

o Impediscono ad altre fon di disciplinare quel po di materia.

Le riserve si dis nguono secondo tre criteri:

o L’a o che ne cos tuisce l’ogge o: in base al po di a o, la riserva agisce in termini di

gerarchia (si preferiscono le riserve di legge cos tuzionale) o in termini di competenza (si

favoriscono i regolamen parlamentari per l’a uazione degli statu speciali). La gerarchia

viene in rilievo anche con riferimento alle riserve di legge: la ra o nel riservare alla legge

determina se ori è da individuarsi nella necessità di far disciplinare gli ambi più delica

all’organo che rappresenta la volontà del popolo, ossia il Parlamento. È da intendersi come

una riserva di legge formale in quanto la fonte ogge o di riserva è la legge parlamentare e

non qualsiasi altra legge ordinaria che può provenire anche dal Governo.

Riconducibili alle riserve di legge sono le leggi a piche. L’a picità può derivare da diversi

aspe : procedimento par colare per una determinata legge o quando questa debba essere

integrata da altri a . (es. art 7 e 8 Cost: sono leggi a piche perché si fa riferimento a leggi

che devono recepire i concorda con la Chiesa ca olica. Tali leggi possono essere

modi cate solo da un’altra norma che recepisce un nuovo concordato. Oppure le leggi di

amnis a o indulto che prevedono un procedimento par colare (2/3 dei parlamentari); o

leggi cos tuzionali a piche, come l’art 123: approvazione di una legge cos tuzionale per

creare o modi care le Regioni o altre divisioni territoriali.

Le riserve però non vanno confuse con i rinvii che la Cos tuzione opera alla legge.

o L’estensione della disciplina riservata: riguarda la dis nzione tra riserva di legge: assoluta,

la riserva deve coprire integralmente la materia (es. art 13 Cost, è vietata qualunque forma

di restrizione della libertà personale se non per a o dell’autorità giudiziaria e nei soli casi e

modi previs dalla legge); rela va, la legge deve disciplinare almeno i principi e lascia a

fon secondarie la norma va di de aglio che deve integrare la norma superiore (es. art 97

Cost, in tema di organizzazione dei pubblici u ci).

In tale quadro va collocato il principio di legalità, che richiede che l’esercizio del potere

pubblico sia riconosciuto dalla legge.

o Contenuto della disciplina coperta da riserva: la regola generale a erma che la fonte, che

pone la riserva non può stabilire il contenuto che dovrà assumere la norma a cui è stata

a ribuita la riserva. Un’eccezione è rappresentata dalla riserva di legge rinforzata: la

Cos tuzione non solo stabilisce che la materia deve essere disciplinata dalla legge, ma ne

ssa anche il contenuto prevedendo alcuni limi e vincoli (es. art 10 Cost, condizione

giuridica dello straniero).

La ra o di tale riserva consiste nell’esigenza di limitare anche il tolare del potere

legisla vo, nell’esempio di specie, gli stranieri non sono rappresenta in Parlamento e di

conseguenza i parlamentari non sono chiama a rispondere nei loro confron a raverso il

meccanismo ele orale.

- Criterio gerarchico: tra due norme in con i o tra loro poste sullo stesso piano e non dis nte da un

livello di competenza, prevale quella emanata successivamente sulla precedente. Si tra a di un

criterio che è in linea con il progresso e all’evoluzione della società.

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Quando, però, la sopravvivenza dipende dalla norma gerarchicamente superiore, occorre

dis nguere:

o Fon primarie e fon subordinate: se il contrasto riguarda una fonte primaria successiva e

una fonte subordinata precedente, la do rina applica il criterio cronologico e accantona

quello gerarchico

o Fon primarie e fon cos tuzionali: se il contrasto si presenta tra una fonte primaria

anteriore e una fonte cos tuzionale successiva, la Corte cos tuzionale privilegia

l’applicazione del criterio gerarchico rispe o a quello cronologico, dichiarando

incos tuzionale la legge primaria precedente.

La norma successiva prevale su quella precedente a raverso il meccanismo dell’abrogazione: la

norma precedente cessa di produrre e e e viene eliminata dal nostro ordinamento.

L’art 15 delle d.p. prevede tre pi di abrogazione:

o Espressa: una norma successiva stabilisce espressamente l’abrogazione della norma

precedente. L’abrogazione ha e cacia erga omnes.

o Tacita: ha e cacia inter partes . si tra a di un’abrogazione che non deriva da un’espressa

volontà del legislatore, ma deriva da una decisione del giudice che trovandosi di fronte al

con i o di due norme dello stesso rango, applicando una delle due, abroga tacitamente

l’altra.

o Implicita: si ha quando la nuova legge disciplina l’intera materia già regolata da una legge

precedente. Anche in questo caso è il giudice a dedurre caso per caso l’abrogazione della

norma precedente, con e cacia inter partes.

Nell’abrogazione tacita si opera un confronto tra singole disposizioni, in quella implicata

invece il giudice deve valutare se la materia precedente sia comple