Riassunto per l'esame di istituzioni del diritto romano, prof. Dalla Massara

Istituzioni di diritto romano

Diritto e le sue fonti

Il diritto è il fenomeno di regolamento della vita sociale di relazione, vi rientrano norme giuridiche di condotta, utili ai fini della vita sociale e di organizzazione che trovano applicazione tramite un apporto sociale di coazione, diretto a colpire con sanzioni ogni comportamento ad esse contrario. Il diritto privato romano regola i rapporti che si instaurano fra i privati. Non rientra nel campo del diritto pubblico, né fra i rapporti intercorrenti fra lo stato e i privati, se lo stesso agisce in ambito di supremazia.

Diritto soggettivo

È posto a tutela di situazioni soggettive quali la pretesa di un comportamento altrui, a cui si contrappone il dovere di un altro soggetto di compiere un dato comportamento. Si crea così un rapporto giuridico che può essere assoluto (se grava su una serie indefinita di soggetti), o relativo (se grava su uno o più determinati soggetti), altre situazioni soggettive sono il diritto potestativo o la potestà.

Termine IUS

Indicato come diritto, è usato in diversi modi dalla civiltà romana, da ordinamento di norme sociali alla pronuncia giudiziale. IUS in senso oggettivo indica un complesso di norme, IUS in senso soggettivo, indica un complesso di poteri riconosciuti e garantiti al soggetto dall’ordinamento giuridico.

IUS PUBLICUM

È il diritto oggettivo attinente al populus, che trova la sua fonte nell'autorità statale. È un diritto non derogabile, inteso come concernente all'organizzazione statale.

IUS PRIVATUM

Diritto avente la sua fonte di regolamento nei precetti dell’autorità negoziale dei singoli privati. Inteso come diritto concernente i rapporti fra i privati.

IUS COMMUNE

Norme dette per la generalità dei casi.

IUS SINGULARE

Sono norme eccezionali, deroganti quelle comuni, introdotte per casi particolari. Vi rientrano i beneficium, come diritti o vantaggi assicurati da norme autoritative a singole persone o a gruppi di esse, è il Favor inteso come ragione ispiratrice di una pluralità di norme eccezionali.

Fonti del diritto

• Fonti di produzione: È il procedimento di produzione del diritto, organo dettante o atto con cui vengono poste.
• Evoluzione: le fonti di produzione principali erano la consuetudine, i MORES, e le forme di sanzione erano costituite dall’autodifesa privata approvata in giudizio. Solo in seguito venne predisposto un apparato sociale avente il compito di pronunciarsi sulla contrarietà del comportamento concreto all’ordine consuetudinario, tramite pronuncia giudiziale, alla quale venne riconosciuto il valore di precedente.

Da ricordare la trasformazione della giurisprudenza da pontificale a laica. Solo negli ultimi secoli della Repubblica si può notare una produzione di norme giuridiche privatistiche ad opera di un organo legislativo statale e l’intervento di organi statali e di giurisdizioni, in particolare del pretore. Altri cambiamenti si ebbero dall’età del principato, dove si affermarono nuovi organi statali, come il senato e il principe, che in seguito ne assorbe i poteri operando innovazioni nel regime privatistico. In quest’epoca però si ha ancora contrarietà nei confronti di norme generali ed astratte che possono risultare inique. Nella loro applicazione ai casi concreti. Si dà quindi priorità all'esigenza di equità rispetto a quella di certezza ed astratta uguaglianza. Ecco perché lo ius venne definito “ARS BONI ET EQUI”. Con l’affermarsi definitivo dell’assolutismo monarchico, si assiste alla definitiva statalizzazione delle fonti di produzione del diritto, facenti capo all’imperatore, tale processo culmina con la compilazione giustinianea.

• Fonti di cognizione: Sono documenti dai quali si ricava la conoscenza delle norme.
• Evoluzione: si ricordano fra le tante, le fonti letterarie costituite da opere di scrittori non giuristi dell’epoca romana.

Da distinguere

IUS CIVILE

Diritto di origine consuetudinaria giurisprudenziale, ha come destinatari solo i cittadini romani. In seguito si ha la sua applicazione ai latini Prisci, si ha poi l’applicazione dello ius civile agli appartenenti alle provincie e alle colonie romane, con l’estensione nei loro confronti della cittadinanza romana.

IUS GENTIUM

Complesso normativo che trova l’applicazione nei rapporti fra i romani e gli stranieri. Si arriva alla sua formazione con l’intensificarsi dei commerci internazionali. Vi si accompagna la creazione di un praetor peregrinus competente in materia. Ne nasce un nuovo tipo di processo, quello formulare, che supera il formalismo della procedura per legis actiones, valevole solo fra i cittadini romani. La distinzione fra ius civile e ius gentium cessa di avere valore con l’estinzione della cittadinanza a tutti i sudditi dell’impero, 212 d.C.

IUS HONORARIUM

È il complesso normativo creato dai magistrati nell’esercizio delle loro funzioni giurisdizionali. Comprende dal diritto creato:

• Dai pretori, in particolare da quello urbano, ius praetorium
• Edili curuli
• Dai governatori provinciali, questori, o esercenti la giurisdizione in provincia.

IUS NOVUM

Complesso normativo costituito dalle deliberazioni del senato (senato consulta).

IUS EXTRAORDINARIUM

Complesso di normative costituito dalle deliberazioni dell’autorità imperiale (costitutiones principum). Al principe non era in realtà attribuito un espresso valore/potere legislativo. Vi sono diversi atti a cui è riconosciuto il valore di precedente, con i quali l’imperatore può creare nuovo diritto:

• Edicta/mandata, statuizioni di carattere generale aventi vario contenuto e scopi differenti, solo eccezionalmente introducono nuove norme.
• Rescripta, sono risposte date per iscritto, in calce alle domande, dall’imperatore a domande poste da privati.
• Epistulae, risposte date per iscritto, con lettera a parte, dall’imperatore a domande poste da magistrati o funzionari.
• Decreta, sentenze emanate dall’imperatore tramite il nuovo tipo di procedura extra ordinem. A volte l’imperatore invece che emanare lui stesso la sentenza, attribuisce ai magistrati e funzionari la competenza di decidere in base alle sue istituzioni.

Mano a mano che le altre fonti di produzione del diritto vengono esaurendosi, l’imperatore si afferma quale viva fonte creativa di diritto e interprete dell’adeguamento di questo alle nuove esigenze dell’aequitas, la sua efficacia è infatti equiparata alla lex ed è fonte di ius civile.

Ius civile e interpretatio pontificale

Il diritto privato, ha inizialmente fondamento consuetudinario, e il sistema sanzionatorio è costituito dall’autodifesa privata, approvata dalle pronunce giudiziali aventi valore di precedente. Più avanti si avrà un dominio di diritto privato, la cui interpretazione è affidata ad esperti del costume, appartenenti al collegio pontificale. Questa attività di interpretatio dello ius si svolge in forma concreta attraverso la triplice forma dei:

• CAVERE, indicazione al privato delle forme negoziali utili a raggiungere gli scopi voluti. L’attività del collegio dei pontefici che suggerisce il comportamento da seguire, prima i pontefici davano solo consigli.
• AGERE, indicazione al privato del modo in cui deve far valere i propri diritti in processo.
• RESPONDERE, parere rilasciato al privato, in ordine alla soluzione del caso concreto. Consigli generali, regole consuetudinarie adattate al caso specifico.

In questo modo si crea il ius sulla base dell’osservanza dei mores maiorum e di valutazioni equitative fatte caso per caso. La giurisprudenza pontificale opera quindi un’interpretazione evolutiva, dello ius fino al terzo secolo a.C. Per lasciare luogo ad analoga attività interpretativa della giurisdizione laica.

Fonti di produzione, approfondimento

Per fonte di produzione si intendono gli atti o gli eventi che producono diritto oggettivo, da cui il diritto oggettivo scaturisce, ne facevano parte:

1. Mores maiorum: è consuetudine, i mores maiorum corrispondevano alla consuetudine moderna intesa in senso giuridico, quindi osservanza generale e costante per lungo tempo di comportamento da parte di una collettività e al contempo, la convinzione dei suoi componenti di ubbidire a una norma giuridica opinio iuris atque necessitatis. I mores erano i costumi giuridici dei maiores, dei più antichi e remoti antenati. Sui MORES erano fondati quegli istituti, precetti e negozi del più antico IUS civile di origine non legislativa né giurisprudenziale. Diversa era la consuetudine, che riguardava più che altro le popolazioni provinciali, a esse Roma aveva esteso la cittadinanza romana, che comportava insieme a vantaggi anche l’automatica estensione del diritto romano.
2. Leges e plebisciti: in età arcaica, con il termine lex erano designate pronunzie orali e solenni.
   • leges privata: manifestazioni di volontà di privati nell’ambito di certi negozi, con funzione analoga alle odierne clausole contrattuali.
   • leges pubblicae: erano fonti di diritto civile, disposizioni di carattere normativo e vincolante per la generalità dei cittadini. L’efficacia delle leges pubblicae derivava dal fatto di essere collegate direttamente o indirettamente alla volontà popolare. Potevano essere LEGES DATAE (presupponevano che il popolo con l'ex rogata avesse delegato a un magistrato di legiferare. Erano pronunziate dinanzi al popolo dallo stesso magistrato delegato, che così in tal modo acquistavano immediata efficacia); LEGES ROGATAE (venivano soltanto proposte dal magistrato o in magistrato rogava, interrogava, il popolo riunito in assemblea che egli aveva in precedenza convocato. l’assemblea poteva approvare o meno, ma una volta approvata la proposta diveniva lex, e prendeva il nome del magistrato proponente. Erano approvate dal popolo composto da patrizi e plebei ed erano vincolanti per entrambi). PLEBISCITI, erano votati solo dalla plebe, e obbligavano soltanto loro all’inizio, fino a quando nel 286 a.C. I patrizi erano solo una minoranza e una lex hortensia equiparò i plebisciti alle leges, rendendoli così obbligatori per tutti.
3. EDITTI DEI MAGISTRATI, SENATOCONSULTI, COSTITUTIONES IMPERIALI: editti: fa riferimento allo ius honorarium, il diritto risultante dall’attività sostanzialmente creativa di alcuni organi giurisdizionali, in ogni caso magistrati, eletti dal popolo con carica annuale. Il pretore urbano aveva tra gli altri compiti quello di dicere IUS. Il praetor peregrinus, per esigenze dettate dalla intensificazione dei traffici commerciali, aveva il compito di dicere IUS tra i cittadini romani e stranieri, oppure tra stranieri. In forza dello ius edicendi spettante al pretore per la sua carica, emanava un diritto, destinato a durare un anno, tanto quanto la sua carica. L’editto non conteneva ordini nei confronti dei suoi cittadini ma prospettava essenzialmente un programma. Gli restava la facoltà di adottare mediante decreta, provvedimenti in ordine e fattispecie che non rientravano nella previsione edittale. Se formalmente l’editto scadeva allo spirare dell’anno di carica del magistrato che lo aveva emesso, di fatto accadeva che i pretori andavano via via confermando e migliorando la parte dell’editto precedente che aveva dato buon esito. Così si formò gradualmente un consistente nucleo edittale che veniva trasmesso inalterato da un pretore all’altro, il cc.dd. Edictum tralaticium. Con l’editto perpetuo si fa riferimento al giurista salvo Giuliano, che per l’incarico dell’imperatore Adriano, stabilì il testo definitivo dell’editto pretorio, nel senso di editto destinato a durare senza limiti. L’intervento pretorio si può riassumere in tre scopi:
   • Rimedi che facilitavano lo ius civile e la sua applicazione.
   • Rimedi che colmavano le lacune dello ius civile.
   • Rimedi che correggevano lo ius civile.

In definitiva, lo ius HONORARIUM era in funzione dello ius civile ed era rivolta ad agevolare, integrare e correggere lo ius civile.

SENATOCONSULTI: era una delle funzioni del senato romano, divennero durante la Repubblica, vere e proprie direttive vincolanti per i magistrati a cui erano rivolte. Vennero classificati tra le fonti del diritto, con lo stesso valore delle leges, pertanto come fonti di diritto civile. Lo ius civile che ne scaturiva era denominato ius NOVUM, in contrapposizione allo ius civile antico. Nella realtà accadeva spesso che l’imperatore o un suo legato facessero proposta al senato di un senato consulto mediante un’oratio e che il senato l’approvasse. Il senato consulto che ne derivava era emanazione del senato solo in modo formale, perché in sostanza era espressione della volontà del principe.

COSTITUTIONES IMPERIALI/principum: provvedimenti imperiali emanati dagli imperatori fin dai primi tempi del principato. Con valore vincolante per tutti gli abitanti dell’impero. Gaio le classificò tra le fonti del diritto, alla stregua delle leges e con lo stesso valore della legge. Potevano avere carattere:

• Generale (edicta e mandata)
• Particolare (decreta rescripta epistulae)

a. Edicta: atti normativi indirizzati a tutti gli abitanti dell’impero con l’efficacia duratura nel tempo, diversi dagli editti dei magistrati con durata annuale.

b. Decreta, istruzioni che l’imperatore, giudicandolo extra ordinem emanava in istanza degli interessati in ordine a liti in corso.

c. Mandata, istruzioni che l’imperatore rivolgeva ai propri alti funzionari.

d. Rescripta, poteva accadere che a rivolgersi all’imperatore fosse una sola delle parti in lite. L’imperatore faceva quindi annotare la risposta in calce all’istanza.

e. Epistulae, si aveva quando a richiedere il parere dell’imperatore, in merito ad una lite in corso fosse un magistrato al quale la lite era stata deferita.

Nell’emettere decreti e rescritti l’imperatore si atteneva al diritto vigente, a volte però se ne discostava, e nel contesto del rescritto, l’imperatore si curava di enunciare il principio di diritto che aveva ispirato la sua decisione. Lo ius che scaturiva dalle costituzioni fu considerato ius civile, ma i principi nuovi che proponeva gli permetteva di operare in un tipo di processo diverso dall’ordinario, cioè nell’ambito della COGNITIO extra ORDINEM.

La giurisprudenza

Era il risultato della interpretazione del diritto oggettivo, che si desume dalle sentenze degli organi giurisdizionali, simile alla dottrina odierna. (Oggi il giurista è un soggetto privato, che non emana norme giuridiche, le interpreta, ma è solo un’opinione di un esperto, che per quanto autorevole non risulta vincolante per nessuno). A Roma invece i giuristi avevano una posizione di prestigio. I primi giuristi furono i pontefici, che costituivano una casta, e in età arcaica ebbero il monopolio della conoscenza e della interpretazione del diritto, e gestivano il tutto in regime di segretezza. Alla fine dell’epoca arcaica, vennero ammessi anche i plebei, e i giuristi laici davano i pareri come i pontefici.

Fonti di cognizione: approfondimento

Nel diritto romano è fonte di cognizione ogni materiale che ci consente di conoscere forme e contenuti.

6 sec. D.C. CORPUS IURIS CIVILIS

È la principale fonte di cognizione del diritto privato romano. Creata su ordine di Giustiniano, si suddivide in 4 parti, e lo scopo è quello di raccogliere tutto il materiale giuridico che costituiva il diritto vigente di quel periodo, per rispondere ad una esigenza di ordine e razionalizzazione.

• 1) Istituzioni, 533 d.C. Suddiviso in 4 libri. Sono scritte in forma di discorso diretto che l’imperatore tiene ai giovani, ha quindi funzione didattica. È un manuale con la disciplina dei vari istituti giuridici che ricalca le istituzioni di Gaio, con l’aggiunta di alcune modifiche e l’inserimento di alcune leggi giustinianee che avevano riformato alcuni istituti del passato.
• 2) Digesto, è la parte più importante, del corpus iuris CIVILIS, formato da 50 libri. In sostanza è una grande antologia giuridica che raccoglie i brani trattati da opere di giuristi classici organizzati per materia.
• 3) Codex, raccolta di leggi imperiali e di atti normativi posti in essere dagli imperatori. La legge del codice di Giustiniano, sono leggi dell’imperatore da Adriano fino allo stesso Giustiniano. 528 Giustiniano ha ordinato la nuova costituzione, la compilazione di un nuovo CODEX che raccogliesse le costituzioni imperiali. Ma durante la compilazione dei digesta aveva emanato altre costituzioni di diritto privato. Ecco perché l’imperatore ordinò un altro codex che le comprendesse.
• 4) Novellae, costituzioni di Giustiniano emanate successivamente al codex, raccolte dopo la morte dell’imperatore, e si tratta di un’opera di raccolta fatta da privati.

Fonti di cognizione al di fuori del corpus iuris

• Istituzioni di Gaio: scoperte nel 1816, nella biblioteca capitolare di Verona. È l’unica opera della giurisprudenza classica giunta a noi quasi per intero e senza alterazioni. È suddiviso in 4 libri (1 personae, 2-3 res 4 actiones).
• Titoli ex corpore ulpiani, opera di Ulpiano, che ha molte affinità con le istituzioni di Gaio.
• Fragmenta vaticana, 341 frammenti, testi di Papiniano, Paolo, Ulpiano, e di costituzioni imperiali.
• L'ex dei, mosaicarum, romanarum legum collatio, opera di un privato che procede alla comparazione di leggi mosaiche romane.
• Codex Gregorianus, è una raccolta privata di costituzioni imperiali, rescritti, ordinati per materia da Adriano a Diocleziano.

Compilazioni pregustinianee. La legislazione post classica ha fatto sorgere la necessità di avere dei codices, ovvero raccolte di leges. I primi due codici, scritti da privati, furono quello gregoriano e quello ermogeniano. La prima raccolta ufficiale di leges è stata da parte di Giustiniano.