Riassunto esame Istituzioni di diritto romano, prof. Dalla Massara, libro consigliato Marrone

Diritto privato romano

Diritto e sue fonti

Il diritto è un fenomeno di regolamento della vita sociale di relazione: vi rientrano norme giuridiche di condotta, utili ai fini della vita sociale, e di organizzazione, che trovano applicazione tramite un apparato sociale di coazione diretto a colpire con sanzioni ogni comportamento ad esse contrario.

La distinzione tra diritto privato e pubblico è fondata sulla differente natura degli interessi tutelati, del singolo individuo o della comunità sociale.

Il diritto soggettivo è posto a tutela di situazioni soggettive, quali la pretesa a un comportamento altrui, a cui si contrappone il dovere di un altro soggetto di compiere un dato comportamento: si crea così un rapporto giuridico che può essere assoluto (se grava su una serie indefinita di soggetti) o relativo (se grava su uno o più determinati soggetti). Altre situazioni soggettive sono il diritto potestativo o la potestà.

Il termine ius, indicato come “diritto” risulta variamente adoperato dalla civiltà romana: da quella di ordinamento di norme sociali, a quella di pronuncia giudiziale. Spiccano i significati di ius in senso oggettivo (complesso di norme) e ius in senso soggettivo (complesso di poteri riconosciuti e garantiti al soggetto dall’ordinamento giuridico).

Ius publicum e ius privatum

Ius publicum è un diritto oggettivo attinente al populus (collettività e organizzazione statale) che trova la sua fonte nell’autorità statale. È un diritto cogente, non derogabile quindi da contraria disposizione dei privati.

Ius privatum viene inteso come diritto avente la sua fonte di regolamento nei precetti dell'autonomia negoziale dei singoli privati. Viene poi inteso come diritto concernente i rapporti tra privati.

Ius commune e ius singolare

Ius commune sono norme dettate per la generalità dei casi; ius singolare sono norme eccezionali, deroganti quelle comuni, introdotte per casi particolari. Tra esso rientra il privilegium intesa come norma eccezionale dettata a sfavore di una persona singola, poi come norma speciale dettata a favore di determinate persone (collettività o enti). Rientrano pure i beneficium quali diritti o vantaggi assicurati da norme autoritative a singole persone o gruppi di esse, e il favor quale ragione ispiratrice di una pluralità di norme eccezionali.

Fonti del diritto

Fonte di produzione è il procedimento di creazione del diritto, organo dettante o atto con cui vengono poste. Evoluzione: Le fonti di produzione principali erano la consuetudine (i mores) e le forme di sanzione erano costituite dall’autodifesa privata approvata in giudizio. Solo poi venne predisposto un apparato sociale avente il compito di pronunciarsi sulla contrarietà del comportamento concreto all’ordine consuetudinario, tramite pronuncia giudiziale, alla quale veniva riconosciuto valore di precedente.

Anche le pronunce della giurisprudenza pontificale (costituita dai componenti della società), non organi giudiziali ma esperti del costume, erano giudizi riguardanti i singoli casi e relativi ai mores. Con le XII Tavole (metà del V sec a.C.) si perviene ad un compendio di singole norme già invalsi nella pratica e dettate ex novo, non a una codificazione completa, che rispondono all’esigenza della certezza del diritto. Si ha un’evoluzione con la trasformazione della giurisprudenza da pontificale a laica.

Solo negli ultimi secoli della Repubblica si ha una produzione di nome giuridiche privatistiche ad opera di un organo legislativo statale (assemblee dei comizi centuriati, tributi, concilii tributi plebei) e l’intervento di organi statali di giurisdizione e, in specie, del pretore.

In età del principato si affermano nuovi organi statali: il senato, i cui compiti passano poi nelle mani del principe, che opera innovazioni nel regime privatistico. In quest’epoca, si ha priorità quindi all’esigenza di equità rispetto a quella di certezza e astratta eguaglianza, per questo il ius viene definito come “ars boni et aequi”.

Con l’affermarsi definitivo dell’assolutismo monarchico si assiste alla definitiva statalizzazione delle fonti di produzione del diritto facenti capo all’Imperatore: tale processo culmina con la compilazione giustinianea, opera completa di codificazione di tutto il diritto.

Fonte di cognizione sono i documenti dai quali si ricava la conoscenza delle norme. Evoluzione: Si annoverano tra le tante, le fonti letterarie costituite da opere di scrittori non giuristi di età romana, le fonti epigrafiche, le fonti in senso stesso paleografiche, e tra le tante opere della giurisprudenza, la compilazione giustinianea.

Evoluzione storica del diritto privato romano

Il diritto privato si evolve con estrema lentezza, per quanto progressiva e costante sia stata tale evoluzione, individuabile per fasi rispettivamente nelle varie età storiche.

Età arcaica

(Fondazione di Roma 754 a.C., vigilia delle guerre puniche III sec a.C.)

I singoli appartenevano, prima che alla comunità politica statale, alle varie comunità familiari che provvedevano al regolamento dei rapporti tra gli appartenenti alla medesima famiglia e tra essi e gli appartenenti agli altri gruppi. Si ha così l’estensione dell’intervento statale nel campo nel diritto privato, al fine di evitare che i conflitti tra gruppi familiari si risolvano in prove di forza minanti la pace interna.

Il collegio pontificale determina allora i mores imponendone l’osservanza, pretendendo da parte dell’offeso la rinuncia all’autodifesa privata e il ricorso all’autorità pubblica per ottenerne una pronuncia giudiziale. Con il progressivo disgregarsi della primitiva struttura familiare, l’età arcaica si chiude con l’affermarsi dell’autonomia del singolo che trova riconoscimento e tutela nel diritto facente ormai capo all’organizzazione statale.

Età della tarda Repubblica

(Espansione mediterranea, caduta del regime repubblicano)

L’espansione dei commerci e l’afflusso di ricchezza portano ad una nuova economia mercantile e alla rottura del particolarismo romano. Si sente così l’esigenza di un adeguamento del diritto privato attuato tramite l’interpretazione evolutiva del ius ad opera della giurisprudenza. Per l’intensificarsi dei rapporti tra cittadini romani e stranieri si ha l’elaborazione di un complesso normativo che regoli tali rapporti, il ius gentium, che verrà poi esteso ai rapporti inter cives.

Si ha poi l’elaborazione di un altro complesso normativo, il ius honorarium, ad opera degli organi giurisdizionali, in specie del pretore, rispondente alle esigenze di equità dei conflitti d’interesse alla luce delle mutate condizioni ambientali. A questa età si riconosce quindi il merito di aver fondato una vera e propria scienza del diritto.

Età del Principato

(Principato di Augusto, fine della dinastia dei Severi 235 d.C)

Con il ripristino dell’autorità imperiale si ha il progressivo accentrarsi della produzione normativa nelle mani del principe. Con l’estensione della cittadinanza romana anche agli stranieri (costituzione di Caracalla 212 d.C.) si ha anche un’estensione del diritto romano dai cives a tutti gli abitanti dell’impero. In quest’epoca la giurisprudenza classica opera un’elaborata unione delle norme privatistiche provenienti dalle disparate fonti.

Età del Dominato

(Fine: caduta dell’Impero d’Occidente 476 d.C., morte di Giustiniano 565 d.C.)

Con Diocleziano si ha un ritorno all’assolutismo monarchico persistente anche dopo la scissione nelle due parti nel 364 d.C. Con la scomparsa di una giurisprudenza capace di interpretare il diritto al di fuori della sua fissazione in regole legislative, si ha una produzione legislativa incompleta e inorganica che lascia vuoti in ogni dove. Si sente quindi la necessità di ricorrere a testi utili quali raccolte di leges imperiali o compendi della giurisprudenza classica: da qui la tendenza a una codificazione ufficiale attuata definitivamente, dopo l’esperimento di Teodosio II, solo con Giustiniano.

Con l’estensione poi del diritto romano a tutti i sudditi dell’impero, si ha la caduta delle peculiarità romane con il loro adeguamento ai nuovi ambienti ad opera della legislazione imperiale o delle scuole, e l’introduzione di nuovi istituti dagli ambienti provinciali. Quest’epoca postclassica, sotto l’influsso del Cristianesimo e delle caratteristiche politico-sociali dell’epoca, ha avuto il merito di depurare il diritto romano dai suoi particolarismi, economico-sociali, in modo da renderlo applicabile ad ambienti disparatissimi.

L’ultimo atto dell’evoluzione storica del diritto romano è rappresentato dall’opera di Giustiniano che raccolse in una vasta mole il diritto giurisprudenziale e legislativo costituendo un imponente sistema di armonizzazione tra diritto classico e innovazioni.

Ius civile e interpretatio pontificale

Il diritto privato ha inizialmente fondamento consuetudinario e il sistema sanzionatorio è costituito dall’autodifesa privata approvata dalle pronunce giudiziali aventi valore di precedente. Solo più avanti si avrà un dominio del diritto privato, la cui interpretazione è affidata ad esperti del costume appartenenti al collegio pontificale con cui si ha una commistione delle sfere religiosa e giuridica (ius e fas come comportamenti al diritto positivo e sacrale).

Il complesso normativo del ius civile trova quindi attuazione concreta in pronunce giudiziali fatte dai pontefici costituenti un collegio sacerdotale ufficiale della civica stessa. Questa attività di interpretatio del ius (ricognitiva in quanto interpreti del costume tradizionale preesistente) si svolge nel caso concreto attraverso la triplice forma del:

• Cavere: Indicazione al privato delle forme negoziali utili a raggiungere gli scopi voluti
• Agere: Indicazione al privato del modo in cui deve far valere i propri diritti in processo
• Repondere: Parere rilasciato al privato in ordine alla soluzione del caso concreto

In questo modo in realtà si crea il ius sulla base dell’osservanza dei mores maiorum e di valutazioni equitative fatte caso per caso. La giurisprudenza pontificale opera quindi un’interpretazione evolutiva del ius fino al III sec a.C., per lasciar luogo ad analoga attività interpretativa della giurisprudenza laica.

Ius civile: Diritto di origine consuetudinario-giurisprudenziale. (ius introdotto morbus)

Ius legitimum: Diritto di origine legislativa. (ius introdotto legibus)

Lex publica: Disposizione legislativa promanante dal populus: legge approvata dai comizi (poi anche il plebiscito approvato dai concili plebei) su proposta del magistrato (scomparse in età del dominato dopo Nerva).

Mentre al ius spettava la materia dei rapporti tra privati, alla lex publica spettava la materia pubblicistica: essa infatti era inizialmente incapace di dichiarare nulli negozi la cui efficacia era prevista dal ius civile, e le sue norme erano derogabili per desuetudine. Solo col tempo si afferma la possibilità della lex di modificare il ius divenendone fonte di produzione.

Leges regiae: Raccolte da un pontefice massimo Papirio sul finire della monarchia, regole di costume e dettami sacrali di elaborazione sacerdotale la cui paternità è stata attribuita ai singoli re.

XII Tavole: Probabilmente prime norme privatistiche di origine legislativa (metà del V sec d.C.). Nonostante siano considerate fonte da cui è derivato tutto il diritto, esse sono un coacervo di singole regole, ispirate a criterio casistico e non sistematico, fissate per iscritto per una maggior certezza del diritto nell’interesse del ceto plebeo (si aveva se no vantaggio perenne del ceto patrizio a cui appartenevano i pontefici cui spettava l’interpretazione del diritto).

Si ha quindi una conquista della plebe nei confronti della classe dominante. Esse contengono regole che ribadiscono per lo più il vigente regime di ius civile determinandone solo singole particolarità quando richiesto dalla natura stessa. Costituiscono la più importante testimonianza del diritto privato arcaico permettendo la sua ricostruzione e valutazione complessiva.

Ius civile

Ha per destinatari solo i cittadini romani. Il ius civile è poi esteso ai Latini Prisci cioè agli appartenenti alle comunità dell’antica federazione latina che hanno con i Romani comunione di stirpe e di tradizioni. Ad essi è infatti riconosciuto il commericum (capacità di porre in essere validi negozi di scambio) come testimoniano le norme processuali in caso di controversia tra Romani e Latini. Si ha poi l’applicazione del ius civile agli appartenenti alle province e alle colonie romane, con l’estensione nei loro confronti della cittadinanza romana, e l’eccezionale concessione del commercium, ed eventualmente del conubium (capacità di concludere valido matrimonio con persona cittadina), agli appartenenti a comunità che permangono straniere e conservano il proprio ordinamento privatistico, pur cadendo sotto la dominazione politica di Roma.

Si arrivò anche a riconoscere la validità di negozi conclusi tra Romani e stranieri con cui Roma era in generico rapporto di amicizia, salvo chiedere determinate formalità per la loro conclusione.

Ius gentium

Complesso normativo che trova applicazione nei rapporti tra Romani e stranieri. La sua formazione si ha con l’intensificarsi dei commerci internazionali: ad essa si accompagna la creazione di un apposito praetor peregrinus competente in materia. Nasce un nuovo tipo di processo, quello formulare, che supera il formalismo della procedura per legis actiones valevole solo tra cittadini romani.

Vengono recepito negozi riconosciuti già dal ius civile (traditio e stipulatio) e se ne creano di nuovi e più elastici (emptio venditio), riconosciuti ex novo sul fondamento della fides, intesa quale criterio generale di correttezza, e ricompresi poi dal ius civile. Il processo di formazione del ius gentium si considera concluso alla fine della Repubblica. La distinzione tra ius civile e ius gentium cessa comunque di avere pratico valore con l’estensione della cittadinanza a tutti i sudditi dell’impero (212 d.C.).

Ius naturale

Ordine, contrapposto tanto al ius civile quanto al ius gentium, ricollegato alla natura stessa identificata con la realtà di fatto o all’ordine naturale delle cose, di utile ispirazione al diritto positivo.

Ius civile inteso in senso ampio, comprende il ius legitimum e il ius gentium complesso normativo creato dai magistrati nell’esercizio delle loro funzioni giurisdizionali. Esso ricomprende il diritto creato:

• Dai pretori, in particolare quello urbano (ius praetorium)
• Dagli edili curuli (limitato alle vendite sui mercati)
• Dai governatori provinciali o dai questori, esercenti la giurisdizione in provincia.

Questi organi, dotati di imperium, trovano piena libertà di esplicazione, con il superamento della rigidità del processo per legis actiones, nel processo formulare che si traduce in un’intensa attività di produzione normativa.

Nel periodo dell’ultima Repubblica si sente l’esigenza di profonde innovazioni e di adeguamento ai mutamenti avutisi con l’espansione dell’impero a seguito delle guerre puniche. Non potendo più bastare l’opera della giurisprudenza limitata a soli adattamenti, e l’avversità vista ad una produzione del diritto da un organo legislativo, tale compito di adeguamento fu assolto dagli organi giurisdizionali, in particolare dal pretore, ispirati all’equitas intesa come esigenza di adeguamento del diritto a sentimenti di giustizia.

Dapprima si tratta di dinieghi e concessioni effettuati soltanto per il singolo caso. È invalso poi l’uso di pubblicare, all’inizio dell’anno di carica e valevole per tutta la durata della medesima, un apposito editto (detto appunto perpetuum) contenente tutti i mezzi processuali che il magistrato concede in concreto a chi ne faccia richiesta.

Il magistrato è obbligato ad attenersi al proprio editto perpetuo, salvo la possibilità di concedere ulteriori mezzi con editto detto repentinum in quanto emanato in una specifica occasione e valevole solo per il singolo caso.

Il diritto onorario si viene quindi formando in maniera frammentaria e caotica. Esso è guidato dal ius civile pur sempre valido, che porta quindi ad un complesso relativamente organico che trapassa dall’editto dei magistrati precedenti a quello dei successivi, costituendone, insieme ai mezzi processuali fondati sul ius civile, il nucleo centrale o c.d. edictum tralaticium. Con la codificazione dell’editto (Adriano, 130 d.C.) si pone fine all’opera di libera creazione pretoria del diritto.

Mentre il diritto pretorio è solo induttivamente ricavabile dalla concessione edittale, la norma di diritto civile preesiste rimanendo formalmente intatta anche quando le venga negata applicazione del pretore. Nonostante tale differenza, che permane sino a tutta l’età classica, i due complessi normativi (civile e pretorio) costituiscono l’insieme dell’ordinamento privatistico.