Riassunto esame Istituzioni di diritto romano, prof. D'Amati, libro consigliato Elementi di diritto privato romano di Talamanca

Diritto oggettivo e diritti soggettivi

Capitolo I

Il diritto è diviso in due categorie: il diritto oggettivo e il diritto soggettivo. Il diritto oggettivo è costituito da una serie di regole di condotta e di norme giuridiche, importante per la sopravvivenza e lo sviluppo della società. La norma giuridica ha il compito di risolvere i conflitti intersoggettivi all’interno di un’organizzazione sociale. La norma giuridica è un comando generale ed astratto, che deve regolare una serie infinita di casi, ma non va confusa con l’ordine, che è il comando nel caso concreto attuato attraverso una sentenza. La caratteristica essenziale della norma è la coercibilità, cioè il comando stabilito dalla norma non può essere disatteso.

La norma giuridica può essere:

• Norma di qualificazione, che cioè attribuisce una qualità ad un soggetto o ad una cosa e non si pone il problema della violazione;
• Norma di relazione o di condotta, che attribuisce un potere ad un soggetto nei confronti di altri soggetti a cui viene imposto un dovere di comportamento. Se questi ultimi non collaborano violano la norma. Conseguenza della violazione è la sanzione, che infligge a chi ha violato la norma uno svantaggio economico o personale.

La sanzione può sia ristabilire la situazione coattivamente, con la restituzione della cosa al proprietario; sia nel caso di un interesse patrimoniale, dare al titolare dell’interesse il diritto di esigere da chi ha violato la norma una somma di denaro equivalente alla lesione. La norma giuridica inoltre va distinta da quella morale, poiché entrambe riguardano l’agire dell’uomo, ma la prima prevede una sanzione, l’altra no.

Fondamentale è il rapporto tra IUS e FAS (norme etico-religiose). Nel periodo arcaico gli stessi comportamenti erano oggetto di entrambi gli ordinamenti e alle origini i cittadini non potevano avere un culto diverso da quello della civica. L’ordinamento della tarda repubblica e del principato è invece caratterizzato dalla laicità, finché nel IV sec d.C. si impone il cristianesimo come religione di stato.

Le norme e l'ordinamento

Le norme di una comunità rappresentano il suo ordinamento giuridico. Importante è stabilire le fonti del diritto, distinguendo il sistema chiuso da quello aperto. Il primo nasce in Europa con la rivoluzione francese e si basa sul principio della separazione dei poteri che prevede una divisione tra gli organi che creano il diritto (potere legislativo) e quelli che lo applicano (potere giudiziario). In questo sistema, la fonte principale è rappresentata dalle norme espresse deliberate dal parlamento. I sistemi aperti riguardano il diritto giurisprudenziale (ordinamento romano) o giudiziale (common law). In essi hanno meno importanza le norme espresse, rispetto agli organi che devono interpretare il diritto da applicare. Il precedente va applicato se ritenuto adeguato e non si può sostituire con un nuovo giudizio di valore.

L'ordinamento romano in epoca arcaica

L’esperienza romana è considerata un sistema aperto in cui un ceto di persone aveva il compito di sviluppare il diritto esistente. In epoca antica l’attività giuridica spettava al collegio dei pontifices e in questo periodo le regole giuridiche erano regole di condotta. Erano cioè costituite da un insieme di mores (usi). I pontifices erano gli interpreti di questo ordinamento, erano cioè mediatori tra l’ordinamento e la società. Le norme non erano generali ed astratte, ma si pronunciavano sul caso concreto e rappresentavano poi dei precedenti da modificare e adattare alle nuove esigenze. Con la respublica nel V sec. L’interpretatio pontificum venne affiancata da provvedimenti normativi espressi dei Comitia Curiata, detti “leges rogatae”. Ad esse appartengono le XII tavole (451-450 a.C.), redatte dai decemviri. Ma mentre le leges rogatae avevano come oggetto l’organizzazione dello stato e del processo, le XII tavole, invece, i rapporti di diritto privato. Anche dopo le XII tavole, i pontifices rimasero interpretes iuris, cioè come mediatori tra i rapporti umani e la società.

Leges rogatae ed edictum praetoris

Alle leges rogatae, deliberazioni dei comitia centuriata, si affiancarono i plebiscita, le decisioni dei concilia plebis tributa. I plebiscita, detti leges, con la lex hortensia del 287 a.C. assunsero valore costituzionale. Tra il IV e il III sec. A.C. la società romana si sviluppò e quindi le situazioni sprovviste di difesa in base al ius civile e quindi ai pontifices, vennero tutelate con l’attività del magistrato; infatti, con l’avvento della res publica il potere civile e militare si concentrava nei 2 consoli, istituiti nel 509 a.C. a cui si aggiunse nel 367 a.C. il pretore urbano e nel 242 il pretore peregrino. A questi magistrtus maiores era affidato l’imperium che permetteva loro di agire a loro piacimento nell’interesse dello Stato. Inizialmente la giurisdizione sugli affari privati fu esercitata dai consoli, dal 367 a.C. venne attribuita al pretore urbano, il quale grazie al suo imperium illimitato, iniziò ad intervenire per risolvere le controversie internazionali; poiché infatti non vi era un ordinamento applicabile agli stranieri. Questa lacuna fu colmata dal pretore, che rispetto ai processi tra cittadini, indicava al giudice i criteri per risolvere la controversia, creando il ius honorarium accanto al ius civile. Questo diritto venne poi esteso anche ai cittadini. Dalla fine del III sec a.C., il pretore, all’inizio del suo mandato emanava un edictum (EDICTUM PRAETORIS) specificando i casi e i modi per formare il processo. Gli editti potevano variare di anno in anno, ma si formò un nucleo che si tramandava immutato (EDICTUM TRALATICIUM).

Laicizzazione della giurisprudenza

La nascita della giurisprudenza laica ebbe inizio nel II sec. a.C., momento dal quale l’interpretazione del diritto non fu solo oggetto dei pontefici, ma anche dei senatori più influenti che grazie alla loro auctoritas, furono i primi giuristi laici. I loro responsa erano vincolanti per il destinatario del consiglio.

Ius controversium e il metodo casistico

La sostituzione dei giuristi laici ai pontefici nel II sec a.C determinò che nascessero dei pareri divergenti che andarono a formare il ius controversium. Comunque ogni parere dato dal giurista era diritto vigente e quindi si poteva scegliere la soluzione più adeguata al caso concreto. Dal II sec a.C. si diffusero le opere di giuristi laici che contenevano i responsa, cioè i pareri sui singoli casi. Infatti, il metodo della giurisprudenza romana era casistico.

Le fonti del diritto nel principato

Con il principato si ebbero profondi mutamenti. Il princeps operò riguardo alle strutture giuridiche e al controllo politico del sistema ereditato dal regime repubblicano. La lex rogata venne sostituita dai sanatusconsulta, che però non erano vincolanti. Solo con Adriano (117-138 d.C.) i senatusconsulta influirono per creare ius civile e quindi divennero vincolanti. Fino ad Adriano non ci furono cambiamenti riguardo all’editto pretorio, anche se il pretore aveva perso indipendenza politica nei confronti dell’imperatore. Alla fine del I sec d.C. iniziò ad affermarsi l’attività della cancelleria imperiale. Mentre in età repubblicana spettava al senato individuare coloro che avessero l’auctoritas per rispondere de iure, con il principato l’Auctoritas spettava solo al princeps che attribuiva ai giuristi il ius respondendi.

Le costituzioni imperiali

Le costituziones principis indicavano i provvedimenti normativi dell’imperatore. Bisogna distinguere le costituzioni generali (edicta e mandata), da quelle particolari, che risolvono i casi concreti (decreta, epistulae e rescripta). Le costituzioni generali erano idonee a creare norme generali ed astratte ed erano costituite da istruzioni date dall’imperatore ai propri funzionari. Le norme avevano efficacia nello ius civile dal II sec d.C. anche perché l’imperatore assumeva i suoi poteri in seguito alla lex de imperio, che era un senatoconsulto. Mentre gli edicta erano norme generali di condotta rivolte a tutti; i mandata vennero adoperati per fissare regole per i governanti delle province. I decreta erano sentenze emanate dall’imperatore nell’esercizio diretto della giurisdizione in sede d’appello; i rescripta e le epistulae erano risposte o istruzioni dell’imperatore, su richiesta, nel primo caso di un privato (rescripta), e nel secondo caso di un funzionario o magistrato (epistulae). I giuristi-senatori facevano parte del consilium principis. Emerge la figura del giurista-funzionario che era addetto alla cancelleria a libellis, dove erano elaborati i rescripta in risposta alle istanze dei privati. La cancelleria imperiale affrontava però, questioni non rilevanti.

Ius controversium e giurisprudenza alla fine dell'epoca classica

Il ius controversium si diffuse particolarmente durante il principato, soprattutto per la presenza nel I sec d.C. di due scuole di diritto- i sabiniani e i proculeiani - che avevano opinioni contrapposte. Il numero delle controversie, anche dopo il venir meno di queste scuole, aumentò e il ius controversium rimase in vigore fino a Giustiniano. Fino a quel momento l’insegnamento si basò sui libri quaestionum e disputationum e quindi sui grandi commentatori Paolo e Ulpiano. Il metodo casistico venne abbandonato solo con i manuali istituzionali, come quello di Gaio.

Il volgarismo postclassico e la compilazione giustinianea

Nel 240 d.c. si esaurisce la giurisprudenza classica, dando vita al periodo postclassico. Tra il III e il IV sec. Quindi nel passaggio tra il principato e dominato, i mutamenti legati alla figura di Costantino furono evidenti. Innanzitutto i rescripta persero ogni rilevanza poiché non potevano estendersi oltre la fattispecie particolare considerata. L’innovazione normativa era dovuta alle leges generales, che presero il posto degli edicta e vennero adoperate anche per disciplinare i rapporti privatistici. Il tardo-antico è caratterizzato al volgarismo dell’esperienza giuridica, intesa come riflessione non scientifica, opposto al classicismo delle scuole, soprattutto orientali. L’antecessor è ormai solo un insegnante che non interviene più nel ius controversium, ma si limita solo all’esegesi e al commento delle opere. Poiché i giudici, spesso impreparati, potevano scegliere nella pluralità di soluzioni offerte dalle parti e dai difensori, nel 426 d.C. Valentiniano III regolò l’uso degli iura nei tribunali con la “legge delle citazioni”, che individuava 5 autori la cui opinione poteva essere usata in giudizio: Papiniano, Paolo, Ulpiano, Modestino e Gaio. In seguito Teodosio II regolò il sistema delle fonti del diritto, pubblicando nel 439 d.C. una raccolta di Leges Generales degli imperatori cristiani, da Costantino allo stesso Teodosio, detto il Codice Teodosiano. In esso dava valore ufficiale anche a due raccolte private di rescritti, il Codice Gregoriano ed Ermogeniano. Un cambiamento si ebbe con Giustiniano, che inizialmente si limitò ad una raccolta di costituzioni imperiali nel Novus Codex Iustinianus (529) in cui fondeva i 3 codici precedenti e nelle Novellae Constitutiones. Al 530 risale la compilazione del Digesto, una raccolta di frammenti tratti dagli iura, le opere dei classici greci, redatta da una commissione, presieduta da Triboniano, il quaestor sacri palatii. Nel 533 d.c. furono pubblicate le istitutiones destinate a sostituire quelle di Gaio su cui si basavano. Le costituzioni emanate dopo la definitiva pubblicazione del corpus iuris civilis, vennero raccolte dopo la sua morte nelle Novelle.

Ius civile e ius honorarium

Nell’epoca repubblicana e del principato, l’ordinamento giuridico era diviso in ius civile e ius honorarium che rimarranno differenziati fino al III sec. Quando Giustiniano abolì la distinzione. Il ius civile era l’ordinamento della città; il ius honorarium invece nasce dall’attività del pretore. Il diritto onorario è quello che si fonda sull’imperium ed è espresso con l’editto. Il diritto civile è creato con gli atti idonei a creare norme civili (interpretatium prudentium, leggi, senaticonsulti, costituzioni imperiali). Tra i due sistemi vi era contrasto anche se Papiniano include tra le funzioni del ius honorarium:

• Adiuvare (la norma del pretore affianca e integra quella civilistica; in questo caso il conflitto può esistere poiché il pretore interviene per corrigere il ius civile);
• Supple (il pretore protegge situazioni non tutelate dal ius civile) e
• Corrigere il ius civile.

Le partizioni del ius civile

La lex era distinta in:

• Perfecta (vieta l’atto e ne dispone la nullità, eliminandone gli effetti);
• Minus quam perfecta (vieta l’atto, ma non ne dispone la nullità, quindi pone una sanzione a chi viola la disposizione legislativa);
• Imperfecta (vieta l’atto, non ne dispone la nullità e non irroga alcuna sanzione).

Per quanto riguarda l’ordinamento Gaio distingue il ius civile dal ius gentium. Il primo è costituito dalle norme di diritto che si riscontrano presso singoli popoli ed è proprio del popolo romano; mentre l’altro era il diritto adoperato anche dagli stranieri. Ulpiano distingue dal ius civile e dal ius gentium anche il ius naturale che è quello che la natura insegna a tutti gli esseri animati. Questa ulteriore distinzione permette di affermare che gli uomini nascono tutti liberi, anche se lo stesso Ulpiano inserisce nel ius gentium la distinzione tra liberi e schiavi. All’inizio delle istitutiones, Ulpino distingue il diritto in publicum e privatum. Il primo è quello che si occupa dell’organizzazione dello stato romano, il diritto privato riguarda l’utilità dei singoli. Le fonti del diritto pubblico sono atti provenienti dallo stato, come la lex e il senatusconsultum, mentre per il diritto privato ci si basa su atti di autonomia di singoli soggetti, come il testamento o i contratti.

Diritto soggettivo

Al diritto oggettivo, insieme di norme di condotta, si contrappone il diritto soggettivo, la facoltà di un soggetto di pretendere dagli altri un determinato comportamento. È necessario fare una distinzione tra norme di qualificazione, che attribuiscono una qualità giuridica a persone e cose e norme di relazione, che risolvono conflitti d’interesse. I diritti soggettivi si distinguono in diritti assoluti e relativi. I diritti relativi sono quelli in cui il soddisfacimento di un interesse dipende solo con la collaborazione di un altro soggetto. I diritti assoluti sono fatte valere erga omnes (verso tutti) e garantiscono il soddisfacimento dell’interesse del titolare del diritto con un’immediata relazione con la persona. I giuristi romani non hanno mai teorizzato la figura del diritto soggettivo, e per questo non li hanno qualificati.

Diritto delle persone e di famiglia – Capitolo III

Soggetti del diritto e la capacità giuridica

Nel diritto romano i soggetti di diritto si distinguono in persone fisiche e persone giuridiche. Perché si possa dire che c’è un soggetto di diritto ci deve essere la nascita, con il completo distacco del feto dal corpo materno, e la cessazione del soggetto di diritto avviene con la morte della persona fisica. Per i romani l’uomo esisteva solo dopo la nascita e non durante il periodo della gravidanza. In epoca repubblicana non esistevano istituti che registrassero le nascite; durante l’impero si impose l’obbligo di effettuare la professio dei figli legittimi alla pubblica autorità e poi anche degli illegittimi. Anche la morte era accertata con qualsiasi mezzo. Oggi la persona fisica è fornita di capacità giuridica che è l’idoneità di un soggetto ad essere titolare di diritti e doveri. Nel mondo romano la capacità giuridica non era riconosciuta a tutti gli uomini, infatti gli schiavi erano considerati res. Per avere la capacità giuridica il soggetto doveva essere libero, cioè godere dello status libertatis, doveva essere cittadino, cioè godere dello status civitatis, e non soggetto alla patria potestas, cioè godere dello status familiae.

Il diritto romano non dà una definizione della capacità giuridica, ma la utilizza. Gaio nelle istituzioni parla di capitis deminutio come prioris status mutatio (cambiamento del precedente status), ma per Talamanca questa definizione è troppo generica, poiché non ogni cambiamento di status determina la capitis deminuzio, i cui effetti fondamentali sono: la recisione dei vincoli agnatizi, con cui si eliminano tutti i vincoli con la famiglia d’origine e i relativi rapporti; e la trasmissione del patrimonio da un soggetto ad un altro.

Gaio distinse:

1. Capitis deminutio maxima: che comporta la perdita della libertas, ma anche della cittadinanza;
2. Capitis deminutio media: che comporta la perdita della civitas;
3. Capitis deminutio minima che comporta la perdita dello status familiae.

Status libertatis e schiavitù

Il fenomeno della schiavitù era conosciuto in tutti i popoli antichi; a Roma lo schiavo era considerato come res ed il padrone era detto dominus. Alle origini la schiavitù era patriarcale, non vi era una netta separazione tra liberi e schiavi, in particolare tra filii familias e schiavi nei confronti del pater. La situazione cambiò profondamente nel 3° secolo a.C. con lo sviluppo dell’economia e della società, poiché la schiavitù divenne essenziale come forza lavoro nello sfruttamento delle grandi proprietà fondiarie. Le condizioni di vita degli schiavi addetti ai lavori agricoli erano pessime; migliori erano sicuramente quelle degli schiavi urbani, destinati al servizio domestico.

Sul piano del diritto privato lo schiavo è sempre una res, sul piano del diritto civile era considerato come essere umano solo in relazione ai vantaggi verso il proprietario. Il dominus, avendo piena disponibilità giuridica e materiale, poteva trattarlo come voleva sino ad ucciderlo.