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a.C. fu creata la LEX CORNELIA che stabilì che il testamento del captivus fosse valido in quanto doveva considerarsi morto

quando venne fatto prigioniero e quindi era ancora libero (FICTIO LEGIS CORNELIAE) e quindi si apriva la successione.

Le altre cause di schiavitù avevano carattere sanzionatorio. Le XII Tavole prevedevano la vendita TRANS TIBERIM del

debitore inadempiente, dell’INCENSUS e dell’INFREQUENS. Inoltre una donna che avesse una relazione sessuale con un

servo altrui diventava schiava del proprietario dello schiavo se non la interrompesse dopo 3 denunce.

L’ACQUISTO DELLA LIBERTA’ E LE MANOMISSIONI

La MANUMISSIO era un atto del proprietario che permetteva di rendere libero lo schiavo, che acquistava la libertas ex

iure quiritium, quindi la libertà e la cittadinanza. Può essere:

MANUMISSIO VINDICTA che originariamente era un’applicazione IN IURE CESSIO in cui l’adsertor

1. (liberatore) pronuncia la VINDICATIO IN LIBERTATEM. Con la fine della res publica il proprietario pronuncia

la formula liberatoria. È comunque un ACTUS LEGITIMUS.

MANUMISSIO TESTAMENTO che libera lo schiavo dopo la morte del proprietario, qquindi è una disposizione

2. testamentaria a forma vincolata, può essere sottoposta a termine iniziale e condizione sospensiva.

MANUMISSIO CENSU è l’iscrizione dello schiavo come libero e cittadino nelle liste del censimento ogni 5 anni.

3. L’iscrizione (PROFESSIO)era effettuata dallo schiavo ed era efficace se autorizzata dal proprietario.

Successivamente vennero ammesse anche manifestazioni non solenni di volontà di manomettere, come la MANUMISSIO

PER EPISTULAM (dichiarazione scritta); INTER AMICOS (davanti a testimoni); PER MENSAE ADMIBITIONEM

(durante un banchetto).

La LEX FUFIA CANINA fissava un limite in proporzione al numero di schiavi posseduto (massimo 100 per chi ne avesse

500); la LEX AELIA SENTIA 4 d.C. vietavale manomissioni di schiavi inferiori ai 30 anni o da un proprietario inferiore ai

20. Gli schiavi che avevano subito pene infamanti non acquistavano la cittadinanza romana se manomessi, ma diventavano

PEREGRINI NULLIUS CIVITATIS, i DEDITCII AELIANI , e se tornavano a Roma ridiventavano SERVI

PUBLICI. Con Diocleziano si sviluppò l’acquisto della proprietà per usucapione; con il Cristianesimo religione di stato,

venne data libertà allo schiavo in stato monacale.

I LIBERTI

lo schiavo manomesso acquista lo STATUS LIBERTATIS, ma diventa LIBERTO, non ingenuo e quindi ha particolari

incapacità e doveri verso il patrono, il proprietario che lo ha manomesso. Per quanto riguarda le incapacità: nell’età

repubblicana, al liberto è vietato l’accesso alle cariche pubbliche, nell’impero acquistano diritti ma non possono accedere

all’ORDO SENATORIUS. Non potevano contrarre matrimonio con i membri del senato; non potevano citare in giudizio il

patrono; se il liberto moriva senza figli metà del patrimonio era concesso al patrono.

CONDIZIONI PARASERVILI E ALTRE CAUSE MINORATRICI DI CAPACITA’ GIURIDICA

Nel diritto romano vi erano altre situazioni di limitazione della capacità giuridica. Ad esempio le persone in MANCIPIO,

cioè discendenti soggetti alla patria potestas del paterfamilias che li aveva trasferiti ad un altro pater con la mancipatio.

Mantenevano la libertà, la cittadinanza e la capacità giuridica, ma sul piano dei rapporti patrimoniali avevano una

condizione simile a quella degli schiavi. Altre situazioni simili si hanno per gli addicti (debitori inadempienti), per i nexi

(debitori inadempienti che si consegnavano al creditore come pegno del loro debito); auctoratus (gladiatore obbligato a prestare

la propria opera fino alla morte). Particolare importanza avevano i coloni , che erano soggetti legati alla terra che coltivavano

senza poterla abbandonare; infatti avevano lo scopo di assicurare forza lavoro necessaria alla coltivazione, nell’interesse del

fisco. Dovevano versare al signore un canone, in natura o in denaro. La condizione si acquistava per nascita da madre colona.

Se più signori avevano aspettative su figli nati da due coloni, vi era la divisione della prole. L’unico modo per liberare il

colono era concedergli in proprietà il fondo coltivato. Il colono poteva contrarre matrimonio e avere figli legittimi.

STATUS CIVITATIS: ACQUISTO E PERDITA DELLA CITTADINANZA

In rapporto allo status civitatis sono stati creati il conubium e il commercium, che permettevano agli stranieri di compiere atti

nell’ordinamento romano. Il conubium permetteva di contrarre matrimonio tra soggetti di civitates diverse, senza

cambiamenti nello status civitatis. Un romano poteva sposare una straniera con il conubium e generare figli legittimi, cives

romani, senza che lei acquisisse la cittadinanza del marito. Il commercium permetteva allo straniero di compiere gesta per aes

et libram, non semplicemente ad esercitare scambi economici. L’acquisto della cittadinanza avveniva per nascita: nel

matrimonio è cittadino romano chi è concepito da padre romano; fuori dal matrimonio, chi nasce da madre romana. Diveniva

cittadino anche lo schiavo liberato da iusta manumissio, o per concessione di singoli o comunità tramite una lex,

senatoconsulto o costituzione imperiale come nel 212 d.C. con l’editto di Caracalla. La cittadinanza si perdeva con la perdita

dello status libertatis e dello status civitatis; la cittadinanza straniera con il ius exulandi dove l’imputato per evitare la

condanna capitale si allontana da Roma e vi era l’AQUA ET IGNI INTERDICTIO che impediva il ritorno dell’esule in

patria.

I LATINI

Nel 493 a.C. venne fondata la Lega latina, regolata dal foedus cassianum, in base al quale i cittadini avevano il conubium, il

commercium e il ius migrandi(cioè il diritto di assumere la cittadinanza in qualsiasi delle città). Dal 388 a.C. Roma fondò le

coloniae civium latino rum, città latine indipendenti e gli abitanti i latini colonia rii avevano il ius migrandi e il commercium;

in seguito gli venne attribuito il ius suffragi (diritto di votare a Roma), il ius honorum (diritto di riacquistare la cittadinanza

romana per aver esercitato una magistratura). Con la lex iunia norbana lo stato di latino fu concesso agli schiavi manomessi

in forma non solenne indipendentemente dall’appartenenza a una città latina. Poi i latini iuniani avevano una capacità

giuridica completa, non potevano avere successori mortis causa poiché alla morte il patrimonio tornava al manomissore.

CITTADINANZA E CAPACITA’ GIURIDICA. LA CONSTITUTIO ANTONINIANA

Nel IV sec a.C. con lo sviluppo del commercio internazionale si pose il problema della difesa giudiziaria dello straniero, così il

ius gentium venne esteso agli stranieri e poi venne istituito il pretore peregrino. Dal III sec a.C. Roma affrontò il problema

dell’amministrazione della giustizia nelle province, in cui a condizione degli abitanti era di vario genere. Vi erano territori

con città straniere rispetto a Roma: “Civitates liberae et foderatae” avevano un proprio ordinamento; gli abitanti erano

stranieri (peregrini alici civitatis), altri erano peregrini nullius civitatis(non appartenevano a nessuna città). Nelle province ai

cittadini romani era applicato l’ordinamento romano. Inoltre la cittadinanza romana era esclusiva, se si acquistava la

cittadinanza straniera si perdeva quella romana e viceversa. Il principio della doppia cittadinanza venne riconosciuto nel I

sec d.C. fondamentale fu la CONSTITUTIO ANTONINIANA del 212 d.C. con cui fu cioncessa la civica romana agli

abitanti dell’impero. Dall’editto rimasero esclusi i latini iuniani, i dediticii aeliani e chi aveva avuto una condanna penale.

Riguardo ai novi cives, secondo i principi andava applicato solo il diritto romano, ma i novi cives in Oriente chisero

l’applicazione delle consuetudini locali. Diocleziano però nel III sec. d.C. affermò l’inderogabilità delle norme di diritto

pivato.

LO STATUS FAMILIAE E L’ORIGINE DELLA FAMILIA

La familia proprio iure dipendeva dal paterfamilias che aveva pieni poteri sulle persone che ne facevano parte grazie alla

patria potestas, che arrivava fino al ius vitae ac necis. I sottoposti alla patria potestas non avevano capacità giuridica; il

filiusfamilias può contrarre matrimonio e i figli sono sotto la potestas dell’avo. La famiglia si scioglie con la morte del pater e

i discendenti diventano sui iuris e i maschi paterfamilias. Lo scioglimento della famiglia può avvenire per emancipatio o

adoptio o conventio in manu e comporta una capitis deminutio minima e la cessazione di parentele civili con la famiglia

d’origine.

PATIA POTESTAS

Il filiusfamilias era completamente sottomesso alla patriapotestas e si trovava in una condizione simile a quela dello schiavo,

anche se alla morte i discendenti diventavano sui iuris. Alle origini il potere del pater sui discendenti non aveva limiti nel

diritto privato, dato che aveva il ius vitae ac necis e il ius vendendi. Prima dei tre anni però il figlio no poteva essere ucciso e

il pater doveva sentire il consilium di parenti e amici (tribunal dmesticum). Solo con Costantino quest’atto venne visto coem

omicidio. Il figlio al contrario dello schiavo ha la capacità totale per il diritto pubblico. I discendenti hanno capacità

matrimoniale e concludono il ma trinomio con l’auctoritas del pater. Il filius non aveva alcun potere sui diritti patrimoniali.

Alla fine della repubblica i figli maschi si potevano obbligare si potevano obbligare per il ius civile e il ius honorarum, ma

finchè non uscivano dalla potestà paterna non erano soggetti all’azione esecutiva. Con Augusto si sviluppa il peculium

castrense, costituito dai beni acquistati dal figlio durante il servizio militare. Poi i beni ereditati dalla madre e parenti

materni erano di proprietà del figlio ed era concesso al padre solo l’usufrutto.

ACQUISTO E PERDITA DELLA PATRIA POTESTAS

La patria potestas si acquista per nascita e si perde per la morte del pater o per la triplice vendita del filius. Il pater acquista

la patria potestas sul figlio concepito in iustum matrimonium. I nati fuori dal matrimonio sono persone sui iuris. Inoltre si

poteva acquistare con la conventio in manum e l’adozione. L’adozione si divide in due forme: l’ADROGATIO, quando ha per

oggetto il paterfamilias e l’ADOPTIO, quando ha ad oggetto il filius. L’adrogatio si svolgeva avanti ai comitia curiata e

serviva per creare un erede e proseguire la famiglia. Non era ammessa per chi aveva discendenti, che avevano meno di 60 anni

e chi fosse più giovane della persona da arrogare. Veniva fatta nei confronti dei sui iuris.

L’adoptio trasferiva un filiusfamilias dalla potestas di un pater a quella di un altro pater; questo trasferimento era possibile

se il filius veniva venduto per tre volte dal pater, che quindi, perdeva la potestas su di lui. Si verificava una triplice

mancipatio del filuis ad un fiduciario; alle prime due mancipatio seguiva la manomissione del filius da parte del fiduciario,

con la quale lo riponeva sotto la patria potestas del pater. Dopo la terza vendita si verificava la remancipatio, cioè la

rivendita al pater, che avendo perso la patria potestas diventava parens manomissor; in questo modo il padre adottivo poteva

adottarlo. Le donne non si potevano adottare. L’adoptio si compiva con una dichiarazione dell’adottante e dell’adottato.

Giustiniano stabilì che sarebbero rimasti i vincoli dell’adottato con la famiglia d’origine e con l’adoptio si crea solo il vincolo

tra adottato e adottante, non con i parenti. La patria potestas si estingue con la morte del paterfamilias, a cui segue la

capitis deminutio; ma anche con l’emancipatio con cui il filius familias diviene sui iuris già in vita del padre. L’emancipatio è

uguale all’adoptio fino alla terza mancipatio; il padre quindi diventa parens manomissor del soggetto diventato sui iuris.

MATRIMONIO E CONVENTIO IN MANUM

Il matrimonio romano si fonda sul consenso dei coniugi. La moglie entrava nella famiglia del marito, cadendo sotto la sua

manus o sotto la potestas del paterfamilias. Vi erano 2 condizioni della donna sposata: uxor in manu, che era considerata in

posizione di figlia rispetto al marito; e uxor non in manu, per cui conservava l’originario status familiae o di persona sui iuris

o soggetta alla potestas di un altro paterfamilias. La manus era costituita da: la CONFARREATIO (gli sposi rompevano un

pezzo di focaccia di farro, manifestando la volontà di sposarsi); la COEMPTIO (consisteva nella mancipatio, la vendita

simbolica della donna al marito da parte del padre di lei) e l’USUS (il marito acquistava la potestà sulla moglie dopo la

coabitazione di almeno un anno); ma secondo le XII tavole l’usus non aveva efficacia se durante l’anno la donna si fosse

allontanata per tre notti dalla casa. Il matrimonio era normalmente preceduto dal fidanzamento (sponsalia), ma questo non

determinava alcun vincolo a contrarre le nozze. Lo divenne nel periodo postclassico quando lo sponsus dava alla sponsa una

somma di denaro a titolo di arrha sponsalicia: se il fidanzato si fosse rifiutato di sposarla perdeva la somma; se invece il

rifiuto era della donna, essa doveva restituire il doppio della somma ricevuta. Nel periodo augusteo venne imposto con

sanzioni indirette l’obbligo di contrarre matrimonio agli uomini tra i 25 e i 60 anni d’età e alle donne tra i 20 e i 50 anni.

Questi provvedimenti erano dovuti alla preoccupazione di Augusto per il calo demografico e per la decadenza dei costumi.

Questi obblighi vennero eliminati nel periodo postclassico.

VALIDITA’ E SCIOGLIMENTO DEL MATRIMONIO

I requisiti di validità del matrimonio erano fissati dalle XII tavole: gli sposi non dovevano essere in parentela naturale

(cognatio) o civile (adgnatio); dovevano essere o cittadini oppure stranieri, ma con il connubium. Fino al 445 a.C. non esisteva

il conubium tra patrizi e plebei. Gli sposi dovevano essere sani di mente. I divieti di matrimonio erano per i senatori e i loro

discendenti che non potevano sposare donne di dubbia fama, liberte e attrici. La donna non poteva contrarre matrimonio se

non dopo un certo periodo di tempo dalla fine del primo, altrimenti doveva offrire un sacrificio riparatorio. Lo scioglimento si

aveva per morte di uno dei due coniugi; per capitis deminutio maxima; o per la fine del consenso tra i coniugi; o per ripudio

unilaterale. La “lex iulia et papia” vietava alla liberta che aveva sposato il suo patrono di rifiutarlo. Nel matrimonio cum

manu, con il divorzio la donna doveva essere liberata dalla manus e tornava al padre naturale. Nonostante l’opposizione del

cristianesimo aveva valore sia il ripudio consensuale che quello unilaterale, anche se quest’ultimo determinava delle sanzioni

se non nei casi previsti dalla legge. Le seconde nozze non erano ben viste sia nella società antica, che nella repubblica e con il

cristianesimo. Solo con Augusto fu introdotto l’obbligo di contrarre nuove nozze per vedovi e divorziati.

RAPPORTI PERSONALI E PATRIMONIALI TRA CONIUGI

Riguardo ai rapporti personali tra coniugi, la posizione tra marito e moglie era diversa. Se la moglie tradiva il marito

commetteva un crimen adulterii, e il marito poteva uccidere l’amante, ma non la moglie. Il marito aveva il dovere di esercitare

l’accusa di adulterio, altrimenti poteva incorrere nel crimen lenocinii. Riguardo ai rapporti patrimoniali, nel matrimonio cum

manuessi non potevano instaurarsi poiché la moglie non aveva capacità giuridica; in quello sine manu vi era la separazione

dei beni e la donna aveva un proprio patrimonio, che se però, era amministrato dal marito era detto PARAPHRNA. Riguardo

alla dote l’origine deriva dal matrimonio cum manu, poiché la donna perdeva le aspettative della famiglia d’origine e quindi la

dote rappresentava quei beni utili a contribuire all’economia della famiglia, a cui provvedeva soltanto il marito. La DOS era

PROFETCIA, se era posta dall’avente potestà sulla donna o ADVENTICIA, se era posta dalla donna o da un terzo. Il

negozio con effetti obbligatori era la DOTIS DICTIO, compiuta da chi aveva potestà sulla donna, dalla donna stessa o da un

debitore della donna; il negozio a effetti reali era la DATIO DOTIS, cioè la trasmissione della proprietà delle cose che

facevano parte della dote. Originariamente la dote non andava restituita, ma rimaneva al marito, soprattutto nel matrimonio

cum manu. Se il matrimonio si scioglieva per morte della donna, la dote se adventicia rimaneva al marito; se profeticia poteva

essere richiesta dal padre con l’actio rei uxoriae. In caso di morte del marito, la donna poteva comunque chiedere la

restituzione della dote. Alla dote si affianca la donatio ante et propter nuptias, una donazione fatta dal marito alla moglie in

previsione del matrimonio, per assicurare il mantenimento della moglie dopo la fine del matrimonio.

PARENTELA CIVILE E NATURALE

La familia proprio iure crea l’adgnatio, la parentela civile che unisce tutti i discendenti maschi di un unico capostipite

(paterfamilias) che non avevano subito una capitis deminutio. I gradi di parentela si determinano in linea retta contando le

generazioni e in via collaterale contando le persone per raggiungere il capostipite comune. La parentela adgnatitia dipende da

iustum matrimonium, adrogatio ed adoptio, che permettono di acquistare la patriapotestas. Oltre alla parentela agnatizia, era

importante l’appartenenza alla gens che si contraddistingueva per il nomen. Il sistema onomastico romano aveva il prenomen

(nome individuale); nomen, detto gentilitium e il cognomen (solo per i maschi). Il vincolo gentilizio aveva rilevanza in

mancanza di adgnati. La cognatio, la parentela di sangue, aveva effetti rispetto alle capacità matrimoniali.

LA CAPACITA’ D’AGIRE. GLI IMPUBERES

Alla capacità giuridica si oppone la capacità d’agire, cioè l’idoneità a determinare una attività giuridicamente rilevante. La

capacità d’agire era riconosciuta a coloro che avevano raggiunto una maturità sufficiente a rendersi conto delle loro azioni;

ma poteva essere esclusa o diminuita in base all’età, al sesso, al carattere o alla pazzia. La piena capacità era raggiunta con

la pubertà, definita dai sabiniani di volta in volta; dai proculeiani a 14 anni per i ragazzi e a 12 per le fanciulle. Gli

impuberi, detti pupilli erano gli incapaci e sottoposti a tutela ed erano divisi in INFANTES (totalmente incapaci d’agire,

equiparati ai pazzi e i loro atti non avevano effetti giuridici); INFANTIA MAIORES (parzialmente incapaci d’agire) e i

PUBERTAM PROXIMI, che potevano essere “doli o culpae capax”, cioè capaci di compiere comportamenti volontariamente

o negligentemente illeciti.

TUTELA IMPUBERUM

Per l’incapacità del pupillo vi era la tutela che gli forniva assistenza e protezione. Si distingueva la “tutela legittima”, che si

aveva quando mancava la designazione del testatore e spettava al parente più vicino; in mancanza di adgnati, spettava ai

gentiles; la “tutela testamentaria”, quando il paterfamilias nomina nel testamento un tutore ai discendenti impuberi che

aveva in potestate; “la tutela dativa”, veniva nominato dal pretore urbano all’impubere che non aveva altro tutore. Il tutore

legittimo e testamentario potevano rinunciare alla tutela, al contrario di quello dativo che invece doveva presentare delle

cause che giustificavano il rifiuto dell’ufficio. Il tutor legittimi doveva essere maschio e sui iuris, gli altri due non dovevano

essere sui iuris. Le donne erano escluse dalla tutela, tranne la vedova con l’obbligo di non risposarsi. I tutori erano

responsabili del patrimonio dei pupilli ed erano condannati a versare il doppio del valore della cosa sottratta al pupillo.

LA TUTELA MULIERUM

La donna aveva una capacità d’agire limitata; l’incapacità era totale nel diritto pubblico, infatti non poteva essere processata

avanti ai comitia centuriata. Nel diritto privato la donna era incapace negli atti e nei rapporti che coinvolgevano la patria

potestas. La capacità d’agire era più ampia di quella degli impuberi. Con Costantino la tutela mulierum scomparve.

LE CURATELE

Le curatele erano una forma di protezione degli incapaci d’agire: il pazzo, il prodigo e il minore di 25 anni. La tutela al

pazzo (furiosus) e alla sua pecunia spettava agli adgnati o ai gentiles e la cura spettava di diritto poiché totalmente incapaci

d’agire. Rispetto al prodigo interdetto, cioè colui che dissipava il proprio patrimonio, i tutori erano sempre gli adgnati o i

gentiles. Il prodigo poteva accrescere, ma mai diminuire il patrimonio.

Rispetto agli adulescentes, nel periodo più antico i ragazzi fino ai 14 anni erano completamente capaci d’agire senza

controllo; nel II sec. la lex laetoria stabilì una pena pecuniaria a carico di chi avesse abusato dell’inesperienza di chi non

avesse compiuto 25 anni. Così gli iuniores iniziarono ad essere assistiti da persone di fiducia, scelte da loro, che poi iniziarono

ad occuparsi anche del loro patrimonio.

LE PERSONE GIURIDICHE

La persona giuridica è un soggetto di diritto che si distingue dalla persona fisica. La prima persona fdisica fu riconosciuta nel

“populus romanus quiritium” (Stato), che si distingueva dai singoli cittadini. Il PRQ aveva un proprio patrimonio:

AERARIUM POPULI ROMANI. Il fisco era una res principis, apparteneva all’imperatore, ma alla morte del princeps

passava al nuovo imperatore e non ai suoi eredi.

Sono persone giuridiche anche le “civitates romanae” che si distinguevano in municipia e coloniae. I municipia erano città a

cui era stata concessa la civica romana cum suffragio o sine suffragio. Le coloniae erano città sparse nell’impero, ma

caratterizzate dal fatto che i membri erano romani o parificati ai latini. I collegia erano associazioni private, rette da propri

statuti, con in prevalenza uno scopo di culto. Queste al pari dei municipia avevano un ordinamento proprio. Tali enti

potevano essere titolari del diritto di proprietà e acquistare diritti e obblighi.

Nella dottrina si nega, generalmente che i romani abbiano riconosciuto le fondazioni, patrimoni destinati a beneficio di una

categoria di persone e alla realizzazione di un certo scopo, come persone giuridiche. Le piae cause corrispondono all’attuale

istituto delle fondazioni. Queste erano insiemi di beni lasciati per scopi di culto o beneficienza ad un ente o un ufficio (chiesa

o vescovo). Tali beni formavano patrimoni che andavano a confluire nel patrimonio della chiesa, che era obbligata alla

realizzazione di scopi fissati dal testatore.

ATTI E NEGOZI GIURIDICI ­ CAPITOLO III

Il fatto giuridico è tutto ciò che rilevante per il diritto. Nella dottrina moderna si distinguono gli ATTI GIURIDICI (fatti

posti dall’uomo in base alla sua coscienza e volontà) e i FATTI GIURIDICI (tutti gli altri fatti rilevanti giuridicamente, tra

cui quelli non umani). Tra gli atti giuridici si distinguono:

1)gli atti leciti, che hanno uno scopo positivo

2) gli atti illeciti, che hanno uno scopo negativo.

Tra gli atti leciti si distinguono le dichiarazioni di scienza (il soggetto enuncia un fatto a sua conoscenza) e le dichiarazioni di

volontà (il soggetto formula un comando). Inoltre mentre il negozio giuridico ha un senso in base allo scopo voluto dalle parti,

l’atto giuridico produce effetti in base alla volontà della dichiarazione.

I SOGGETTI DEL NEGOZIO GIURIDICO

Il negozio giuridico è costituito da elementi essenziali, cioè necessari affinchè esista, e che sono: FORMA, VOLONTA’ e

CAUSA e da elementi accidentali, cioè la CONDIZIONE, il TERMINE e il MODUS. I soggetti del negozio giuridico

devono avere la capacità d’agire e rappresentano le parti. Il concetto di parte non coincide con quello di persona, infatti più

soggetti con uno stesso interesse possono essere inclusi in una sola parte.

I negozi possono essere unilaterali, come quelli testamentari o bilaterali o plurilaterali, quando vi è un accordo tra 2 o più

parti per creare o estinguere rapporti giuridici.

MANIFESTAZIONE DELLA VOLONTA’ E LA SUA FORMA

Il negozio giuridico si basa sulla manifestazione di volontà delle parti che può essere espressa (quando lo scopo tra le parti è

espresso in modo verbale o scritto)tacita (quando il contenuto è espresso diversamente dalla dichiarazione espressa). la

dichiarazione negoziale delle parti deve essere emessa volontariamente. La forma del negozio è il modo in cui la dichiarazione

negoziale si presenta nella realtà esterna. Rispetto alla forma, nei negozi a forma vincolata l’ordinamento fissa vincoli e

modalità; in quelli a forma libera lascia le parti libere di scegliere la forma più opportuna. Nell’esperienza romana gli atti

negoziali sono formali, quelli a forma libera sono un’eccezione. Nel diritto delle persone o di famiglia, gli atti sono tutti

formali, tranne il matrimonio. Tra gli atti di natura patrimoniale, negozio a forma libera è il factum in cui la vittima di un

delictum rinuncia all’azione penale contro l’offensore. Gli altri negozi patrimoniali hanno una forma verbale o gestuale. A

Roma il documento negoziale aveva una funzione solo probatoria che serviva solo alla prova del negozio e non costitutiva.

Nel periodo classico il tipico documento probatorio era la “testatio”, in cui vengno descritte le attività svolte dalle parti e le

loro dichiarazioni. È un documento oggettivo e testimoniale poiché sono necessari 5 testimoni. La testatio è redatta su 2

tavolette di cera: l’una aperta (scriptura exterior)che può essere sempre consultata e una chiusa e sigillata dai testimoni

(scriptura interior). Nel I sec a.C. venne introdotto un nuovo documento, il “chirographum”, in cui la parte espone il

contenuto del negozio e la forza probatoria è data dall’autografia della parte.

IL CONTENUTO E LA CAUSA DEL NEGOZIO

La manifestazione di volontà ha per oggetto il contenuto del negozio e gli interessi delle parti. Il contenuto del negozio deve

essere possibile, lecito e determinato. La causa è prevista dall’art. del cod. civ. come requisito per la validità del contratto e dei

negozi a contenuto patrimoniale. Nel contratto, la causa è lo scopo perseguito dalle parti con il negozio. La nozione di causa

è inoltre utilizzata ai fini della distinzione tra negozi causali e negozi astratti. I negozi causali sono quelli in cui la causa è

un elemento essenziale, come per la compravendita. I negozi astratti sono quelli che producono effetti a prescindere dalla

causa (titoli di credito).

L’INTERPRETAZIONE DEL NEGOZIO GIURIDICO

Le dichiarazioni negoziali devono essere interpretate per accertare lo scopo del negozio. Il problema dell’interpretazione nasce

poiché il linguaggio non è uno strumento di precisione, e quindi si distingue un’interpretazione individuale e una soggettiva.

L’interpretazione è soggettiva se si assume come prevlente il valore dato alla dichiarazione da chi l’ha emessa; è oggettiva se si

considera il valore che la dichiarazione generalmente ha. In epoca arcaica si basava sui certa verba, poiché i negozi erano

sempre formali.

INVALIDITA’ ED EFFICACIA DEL NEGOZIO GIURIDICO

Gli interessi delle parti possono essere viziati fino a produrre inefficacia. Rispetto ai vizi ci possono essere 2 situazioni: l’atto

non produce effetti, ed è quindi nullo; l’atto produce effetti che possono essere rimossi da chi ne ha interesse, quindi il negozio

è annullabile. Oggi i negozi nulli e annullabili sono invalidi. Nell’ esperienza romana per il ius civile, l’unica alternativa si

aveva tra negozio valido, che produce effetti e negozio nullo, che non li produce. Ma mentre per noi il negozio nullo è un

negozio che esiste, ma che non produce effetti, per i romani non era esistente proprio il negozio (nulla est venditio, nulla est

mancipio). La situazione è differente quando il pretore sancisce secondo lo ius honorarium l’invalidità di un negozio efficace

secondo il ius cilive: l’eliminazione degli effetti del negozio stesso dipende dall’iniziativa della parte interessata; se manca

l’iniziativa continua l’efficacia del negozio nel ius civile.

LA DIVERGENZA TRA VOLONTA’ E DICHIARAZIONE

L’invalidità è dovuta all’assenza della forma vincolata dell’ordinamento, per le divergenze tra volontà e manifestazione.

Questa divergenza può essere inconsapevole (si ha la figura dell’errore­ostativo, in cui si dichiara una cosa diversa da quella

voluta e l’errore­vizio, che riguarda il processo di formazione della volontà delle parti) o consapevole (si ha la figura della

riserva mentale e della simulazione). La riserva mentale si ha quando la parte di un negozio emette una dichiarazione non

volendo che il contenuto sia così manifestato, ma non rende palese la sua volontà. La riserva mentale è una figura influente

sia nell’esperienza attuale che in quella romana. La simulazione è l’accordo tra le parti in un negozio bilaterale, in base al

quale il negozio simulato che le parti vogliono concludere non deve avere effetti: o perché le parti non vogliono concludere un

negozio (simulazione assoluta) o perché ne vogliono concludere uno diverso (simulazione relativa); in quest’ultimo caso si

parla di interposizione fittizia di persona, in cui figura un soggetto come parte di un negozio bilaterale, ma in realtà il

soggetto è diverso. Nel diritto romano il problema della simulazione si presenta nel II sec a.C. con i negozi a forma libera.

I VIZI DELL’ELEMENTO SOGGETTIVO. INCAPACITA’ ED ERRORE

L’incapacità delle parti e i vizi dell’elemento soggettivo influiscono sul processo di formazione della volontà. I vizi della

volontà sono: errore, dolo e violenza. L’errore nel negozio giuridico è qualsiasi falsa rappresentazione della realtà e può

riferirsi alla dichiarazione propria o altrui. L’errore è detto ostativo se determina una divergenza tra volontà e dichiarazione e

quindi si dichiara una cosa diversa da quella voluta. Quando invece la falsa rappresentazione influisce sul processo di

determinazione causale della volontà si tratta di errore vizio. Gli errori hanno degli effetti differenti a seconda che si tratti di

negozio causale o negozio astratto. Nei negozi astratti gli effetti giuridici si producono in base al significato oggettivo dei

verba e l’errore ostativo non ha rilevanza nel diritto civile. Lo stesso errore nei negozi causali invece produce la nullità del

negozio, poiché viene a mancare l’accordo tra le parti. L’errore vizio, attualmente invalida il negozio in quanto produce la

mancata identificazione della persona, della cosa e del contenuto del negozio. A Roma nei negozi causali l’errore vizio

invalida l’atto, in quelli astratti è irrilevante.

Il dolo negoziale : è un comportamento malizioso di un soggetto nei confronti di un altro con cui è in trattative o rapporti

giuridici; viene esercitato allo scopo di indurlo ad un’azione pregiudizievole dei propri interessi. Tra i rimedi per la vittima del

dolo vi era l’actio de dolo, azione pretoria che serviva ad ottenere la restituzione del quantum prestato ed era un’azione

penale; e l’exceptio doli, che era opponibile a chi, dopo aver agito con dolo, chiedeva l’adempimento del negozio. Poteva essere

specialis, per il dolo commesso al tempo della conclusione del negozio, o generalis, per il dolo commesso in un momento

successivo.

La violenza:si distingue in violenza assoluta (fisica) e relativa (morale). Solo quest’ultima incide sulla formazione della

volontà, poiché in quella assoluta è esclusa la volontà del comportamento negoziale. La violenza assoluta si ha quando un

soggetto compie un atto che sembra apparentemente un comportamento negoziale, non imputabile però alla sua volontà.

Nella violenza relativa la dichiarazione negoziale è estorta con la vis (violenza ) o con il metus (timore). Il metus non poteva

invalidare negozi solenni o astratti. Tra i rimedi vi erea la restituito in integrum; l’exceptio metus, opponibile a chi

pretendesse l’esecuzione del negozio estorto con la violenza e l’actio quod metus causa, che comportava la condanna al

pagamento del quadruplo della prestazione fatta sotto minaccia.

L’ILLICEITA’ DEL NEGOZIO

Il negozio può essere invalido perché illecito; ciò può dipendere dal fatto che il negozio violi un divieto di legge.

Nell’esperienza romana esistono dei divieti posti da delle leges rogatae o senatusconsulta. Nelle fonti romane si accenna alla

fraus legi facta, cioè l’atto compiuto in frode a un divieto di legge e quindi l’atto è nullo. Sono illeciti anche i negozi contrari

al buon costume (contra bonos mores). L’illiceità può riguardare l’oggetto del negozio, quando si promette una prestazione

illecita. A volte invece è la causa a produrne l’illiceità poiché lo scopo va contro il buon costume. Il motivo illecito influisce

sulla validità del contratto, se ad es fa parte di una clausola accidentale, ad es. la condizione illecita apposta al negozio.

Nell’applicazione della sanzione di nullità ai negozi illeciti, vige la disciplina “in pari causa turpitudinis melior est condicio

possidentis” (ove l’intento contrario al buon costume si riscontri in entrambe le parti, prevale la posizione di ha il possesso).

LA CONDIZIONE

Gli elementi accidentali del negozio sono la condizione, il termine e il modus.

La condizione è un evento futuro e incerto al cui verificarsi è subordinata l’efficacia o la risoluzione di un negozio giuridico.

La condizione è sospensiva quando gli effetti del negozio non si producono fino al verificarsi dell’evento previsto; è

risolutiva, quando al verificarsi degli effetti, vengono meno gli effetti prodotti dal negozio. I romani conobbero solo la

condizione sospensiva, come testimoniano le XII tavole che disciplinano la condizione dello schiavo manomesso nel

testamento sotto condizione sospensiva.

I romani distinguevano le condizioni in:

­ Casuali (il verificarsi dell’evento dipendeva dal caso o dalla volontà di terzi, ma non delle parti);

­ Miste (il verificarsi dell’evento dipendeva in parte dal caso in parte dalla volontà delle parti);

­ Potestative (il verificarsi dell’evento dipendeva esclusivamente dalla volontà delle parti);

­ Meramente potestative (la volontà delle parti dà o non dà effetto al negozio che è comunque nullo);

• Proprie (consistevano in un avvenimento futuro e incerto);

• Improprie (l’efficacia del negozio dipendeva da un fatto presente o passato che le parti non sapevano se si sia o no

verificato o si stesse o no verificando);

Impossibile (condizione che per motivi naturali o giuridici non poteva verificarsi);

 Possibile (condizione che poteva realizzarsi).

La condizione impossibile rendeva il negozio nullo. Alle condizioni impossibili erano equiparate quelle illecite (contrarie al

diritto) o turpi (contrarie al buon costume). Caratteristica essenziale del negozio condizionale è il periodo di pendenza, cioè il

periodo anteriore al verificarsi della condizione. Verificatasi la condizione il negozio produceva i suoi effetti. Poteva avere

un’ efficacia retroattiva (ex tunc), in cui gli effetti avvengono al momento della conclusione del negozio; o irretroattiva (ex

nunc), in cui gli effetti sono prodotti dal momento in cui si verifica la condizione. Nell’esperienza romana non esisteva la

condizione retroattiva.

IL TERMINE

Il termine (dies) è un evento futuro e certo al cui verificarsi i soggetti o fanno iniziare gli effetti di un dato negozio (termine

iniziale o dies a quio) o fanno cessare tali effetti (termine finale o dies ad quem). Si differenzia dalla condizione in quanto si

tratta di u evento che si verificherà con certezza. Non possono essere sottoposti a termine gli actus legitimi; né è ammesso il

termine finale nella trasmissione di proprietà o nell’istituzione d’erede.

IL MODUS

Il modus è una clausola che impone al beneficiario di un atto di liberalità (testamento o donazione) un determinato

comportamento da assumere quando riceveva quella determinata liberalità.

LA RAPPRESENTANZA

La rappresentanza è una forma di sostituzione nell’attività negoziale altrui per cui un soggetto (rappresentante) compie il

negozio per conto di un altro (rappresentato). La rappresentanza volontaria dipende dalla volontà del soggetto. Può essere

diretta (se il soggetto agisce nel nome e per conto dell’interessato) o indiretta (quando il soggetto agisce a nome proprio, ma per

conto dell’interessato; e quindi sarà necessario un ulteriore negozio con cui il rappresentante trasferisce al rappresentato gli

effetti ottenuti dal negozio concluso). La rappresentanza necessaria o legale, deriva da un potere attribuito a determinati

soggetti dalla legge, per proteggere persone incapaci d’agire ed esistono il curator furiosi, per gli insani di mente e il tutor

pupilli, per i minori d’età. La rappresentanza indiretta può aver luogo solo nei negozi di natura patrimoniale e non di

carattere formale o personale. Se taluno avesse compiuto un negozio per conto di altri senza averne l’autorizzazione , il

rappresentato, con la ratifica poteva far sorgere retroattivamente nei suoi confronti gli effetti dei negozi contratti dal

rappresentante.

Le actiones adiecticiae qualitatis erano azioni concesse dal praetor contro il pater per obbligazioni assunte dal filius o dal

servus. Il pretore ritenne che i sottoposti potessero creare obbligazioni o compiere atti che avrebbero portato al decremento del

patrimonio del pater. Le persone alieni iuris non avevano capacità patrimoniale, se però portavano dei vantaggi, questi

andavano nel patrimonio del pater, che in caso di obbligaioni non aveva responsabilità nel ius civile. Per il ius honorarium

venne stabilita la responsabilità del pater per gli atti compiuti dal suo sottoposto e da lui autorizzati. Riguardo alle azioni, il

nome del filius o servus, figurava nell’intentio, quello del pater nella condemnatio.

Il pater rispondeva dell’intero debito nelle autorizzazioni specifiche, cioè quando dava al figlio un’autorizzazione esplicita

(actio institoria, exercitoria e quod iussu); e in modo limitato nelle autorizzazioni implicite (actio de peculio, de in rem verso e

tributoria).

Actio exercitor ia : si agiva contro il paterfamilias per le obbligazioni contratte dal filius al comando di una nave;

Actio institor ia: si agiva contro il paterfamilias per le obbligazioni contratte dal filius nella conduzione di un’impresa;

Actio tributor ia : quando il filius aveva negoziato con il proprio peculio con la consapevolezza del pater;

Actio quod iussu : contro il paterfamilias che avesse fatto richiesta di agire in un determinate modo al filius;

Actio de peculio: si agiva contro il paterfamilias per le obbligazioni contratte dal filius grazie al peculio concessogli dal

pater o ricavato durante la milizia;

Action de in rem verso : contro il pater responsabile del proprio arricchimento e rispondeva nei limiti del vantaggio

ottenuto.

IL PROCESSO E LA DIFESA DEI DIRITTI ­ CAPITOLO IV

La norma giuridica è coattiva e se viene violata si può chiedere di infliggere una sanzione; affinchè ciò avvenga la violazione

deve essere accertata da un terzo imparziale, attraverso il processo. Nel processo privato i soggetti chiedono che siano

riconosciuti i loro diritti, accertate le lesioni degli stessi e applicate le relative sanzioni. Il soggetto deve esercitare l’azione.

L’azione in senso processuale è il potere del soggetto di far pronunciare il giudice sulla fondatezza della domanda. L’azione in

senso materiale è il potere del titolare di diritto soggettivo di farlo valere in giudizio. Nelle fonti è sempre usata nel significato

materiale. Le azioni possono essere dichiarative quando accertano la situazione giuridica controversa e determinano le

conseguenze della violazione del diritto; o esecutive quando vogliono far infliggere a chi ha violato il diritto la sanzione

prevista dall’ordinamento. Le azioni dichiarative si distinguono in:

­ Azioni di condanna: con cui si impone al convenuto di tenere il comportamento originariamente dovuto o quello

impostogli in seguito alla violazione;

­ Azioni costitutive: con cui il giudice impone una modifica nell’altrui o sua situazione giuridica;

­ Azioni di mero accertamento: che si limitano ad accertare una data situazione.

Nell’esperienza romana le azioni costitutive non erano conosciute.

LE LEGIS ACTIONES DICHIARATIVE

A Roma esistevano 3 sistemi processuali: il processo delle LEGIA ACTIONES, il processo formulare e la COGNITIO

EXTRA ORDINEM.

L’origine del processo romano è quello delle LEGIA ACTIONES che probabilmente si sostituirono a due forme più antiche: la

LEGIS ACTIO SACRAMENTO (dichiarativa) e la LEGIS PER MANUS INIECTIONEM (esecutiva). Le LEGIS

ACTIONES erano divise in dichiarative ed esecutive: tra le prime vi erano la LEGIA ACTIO SACRAMENTO, PER

IUDICIS ARBITRIVE POSTULATIONEM e PER CONDICTIONEM. La più antica è la LEGIS ACTIO

SACRAMENTO, la cui procedura aveva una fase IN IURE, davanti ad un magistrato ed una APUD IUDICEMdavamti

ad un giudice. Nella prima fase si impostava la controversia poi decisa dal giudice privato: le parti prendevano posizione

sull’oggetto con i CERTA VERBA, formulari nei quali si possono distinguere due parti: l’ACTIO in senso stretto in cui

attore e convenuto esprimevano le proprie posizioni e la LEGIS ACTIO in senso stretto, che indicava il MODUS AGENDI.

La LEGIS ACTIO SACRAMENTO poteva essere in REM o IN PERSONAM. Nell’AGERE IN REM l’oggetto della

controversia doveva essere presente in IURE se mobile, per gli immobili bastava una parte, come simbolo. I contendenti poi

recitavano le ACTIONES. Sia l’attore che il convenuto recitavano la stessa VINDICATIO (il PRIOR VINDICANS,

l’attore e l’ADVERSARIUS). L’aspetto religioso serviva affinchè la CIVITAS stabilisse chi tra i due avesse fatto un

giuramento falso, violando la PAX DEORUM e dovesse compiere un PIACULUM COMMISSUM. Successivamente il

SACRAMENTUM divenne una scommessa in cui chi aveva torto doveva pagare una data somma all’AERARIUM.

Riguardo alla LEGIS ACTIO SACRAMENTO IN PERSONAM, si distingue tra l’attore che afferma il suo diritto e il

convenuto che lo nega. L’attore stabiliva, nel caso di obbligazione, che il convenuto dovesse pagare una somma di denaro. Se il

convenuto accettava il processo era concluso, altrimenti l’attore pronunciava i VERBA del MODUA AGENDI.

La LEGIS ACTIO PER IUDICIS ARBITRIVE POSTULATIONEM serviva ad ottenere lo scioglimento di uno stato di

comunione: la divisione dell’eredità tra coeredi o della cosa comune tra condomini. L’attore chiedeva subito la nomina del

giudice che avrebbe deciso la questione.

La LEGIS ACTIO PER CONDICTIONEM serviva per il trasferimento di una somma di denaro o di una determinata cosa.

La CONDICTIO stabiliva il pagamento di una penale al vincitore, altrimenti il convenuto doveva comparire entro 30 giorni

davanti al pretore.

LE LEGIS ACTIONES ESECUTIVE

Le legis actiones esecutive erano quelle PER MANUS INIECTIONEM e PER PIGNORIS CAPIONEM. La MANUS

INIECTIO era un’azione esecutiva generale, per il mancato pagamento di una somma da parte del convenuto. Dopo 30

giorni il creditore conduceva con la forza il debitore insolvente davanti al magistrato. Il condannato poteva richiedere

l’intervento di un terzo (il VINDEX), ma se sconfitto doveva pagare il doppio. Se non era chiamato il VINDEX, con

l’addictio del magistrato il creditore poteva tener legato il debitore per 60 giorni e presentarlo in tre mercati. Dopo poteva

essere ucciso o venduto. La LEGIS ACTIO PER PIGNORIS CAPIONEM era un’esecuzione sui beni del debitore per crediti

di carattere pubblicistico. Non era necessario il magistrato e consisteva nell’atto del creditore di impadronirsi di una o più cose

del debitore pronunciando la CERtA SOLEMNIA VERBA per soddisfare il proprio credito.

IL PROCESSO IN IURE E APUD IUDICEM NELLE LIGIS ACTIONES

L’in ius vocatio era la convocazione in giudizio del convenuto e se si rifiutava gli veniva rivolta la manus iniectio. Davanti al

magistrato le parti pronunciavano i certa verba delle actiones; era quindi necessaria la presenza del convenuto che se si

opponeva peggiorava la sua situazione. In origine il rex dopo la pronuncia dei sacramenta stabiliva quale fosse il giuramento

vero; successivamente ci fu la divisione tra la fase in iure e quella apud iudicem, presieduta dal iudex privatus.

L’ORIGINE DEL PROCESSO FORMULARE E LA SUA ESTENSIONE AI CIVES

Le legis actiones era il processo esclusivamente per i cives romani, mentre per gli stranieri fu introdotto il pretore peregrino,

che non potendo usare il ius civile, fissò dei criteri per risolvere le controversie, dando vita ad un insieme di formulae che

venivano inserite nell’editto che il pretore emanava prima di entrare in carica. La lex iulia stablì che il processo formulare

fosse un iudicium legitimum con effetti civili, ma doveva svolgersi a Roma tra romani e con un iudex unus, romano. Con

Adriano ci fu la codificazione dell’editto pretorio (edictum perpetuum), redatto da Salvio Giuliano. Esso venne sancito con

un senatoconsulto e non poteva essere modificato se non con una costituzione imperiale.

LA FORMULA E LE PARTES FORMULARUM

La formula è il momento centrale del processo che ha la funzione di indicare al giudice i criteri per risolvere la controversia. I

concepta verba della formula erano meno rigidi dei certa verba delle legis actiones. La formula creava un discorso alternativo,

cioè se ci sono le condizioni per accogliere la domanda dell’attore il giudice doveva condannare, altrimenti assolvere. Le partes

formularum erano strutture del discorso tipiche, e invertendo l’ordine gaiano, la dottrina moderna iniziava dall’ intentio, con

cui l’attore esprimeva il fondamento giuridico dell’azione ed era certa nelle actiones in rem e incerta quando il giudice doveva

accertare l’esistenza del diritto dell’attore. La demonstratio serviva ad individuare l’oggetto della controversia. Con la

condemnatio si dava al giudice il potere di condannare o assolvere e indicava i criteri per stabilire l’ammontare della condanna

che poteva essere limitata con una taxatio. L’adiudicatio serviva nelle azioni divisorie quando era chiesto lo scioglimento della

comunione e il giudice assegnava l’oggetto della controversia ad una delle parti.

I TIPI DI AZIONI FORMULARI

In base alla struttura delle formule, civili o pretorie, si possono classificare le azioni.

Fra le azioni civili ci sono:

• IUDICIA BONAE FIDEI: sono actiones in personam con cui il giudice determinava le prestazioni dovute dal

convenuto secondo un criterio di buona fede. In contrapposizione a queste azioni vi erano le ACTIONES STRICTI

IURIS, in cui il giudice decideva in base alla formula, senza valutazioni discrezionali;

• ACTIONES ARBITRARIAE: erano quelle che contenevano la clausola arbitraria con cui il giudice invitava il giudice a

restituire il dovuto, altrimenti vi era la condanna;

• PRAEIUDICIA sono azioni di mero accertamento che possono riguardare sia semplici fatti che situazioni di diritto.

Le formule onorarie erano:

• FORMULAE IN FACTUM CONCEPTAE: avevano un’intentio n cui era esposta la situazione di fatto e il giudice se

ne accertava e procedeva alla condanna;

• FORMULAE FICTICIAE: erano clausole in cui si dava per esistente una situazione non accaduta o per inesistente

una situazione accaduta. Questo per allargare la portata di un’azione verso colui al quale non spetterebbe;

• AZIONI CON TRASPOSIZIONE DI SOGGETTI(actiones adiecticiae qualitatis): avevano una forma particolare;

nell’intentio era descritto un rapporto tra due persone determinate, nella condemnatio una delle due era sostituita da un

altro soggetto. Questo tipo di formula era usata solo quando il diritto valeva verso e contro un rappresentante

processuale.

EXCEPTIO E PRAESCRIPTIO

Nella formula potevano essere introdotti elementi accessori che potevano andare a vantaggio dell’attore o del convenuto, come

l’exceptio e la praescriptio. L’exceptio era un istituto pretorio in difesa del convenuto, che poteva difendersi negando i fatti

esposti o contestandoli con altre situazioni e quindi se l’exceptio veniva accertata il convenuto poteva essere assolto. L’attore

però poteva introdurre ulteriori aggravanti con la replicatio a cui il convenuto poteva opporsi con la duplicatio. Le eccezioni

si distinguono in peremptoriae, cioè basate su una circostanza che poteva essere opposta all’azione in qualunque tempo e in

dilatoriae, che invece potevano essere opposte in un determinato periodo di tempo o contro un determinato soggetto.

La praescr iptio poteva essere pro reo o pro actore; cioè a difesa del convenuto o dell’attore. Nel primo caso valeva come una

clausola che imponeva al giudice di non considerare avvenuta la litis contestatio, solo se si fosse verificato il fatto allegato a

propria difesa dal convenuto; se il giudice accertava l’esistenza di tale fatto, la litis contestatio non si considerava e quindi

non poteva essere pronunciata la sentenza sul merito della causa. La praescriptio pro actore veniva utilizzata solo nel

processo formulare ed era una clausola che determinava la portata della litis contestatio e ne limitava gli effetti.

IL PROCESSO IN IURE

Nel processo formulare il convenuto era chiamato in giudizio con l’in ius vocatio. Era possibile la rappresentanza processuale,

volontaria o necessaria. I rappresentanti volontari erano due: il cognitor e il procurator ad litem. Il cognitor era nominato

con una dichiarazione scritta e conduceva il processo a suo nome; infatti l’eventuale condanna era pronunciata a favore o

contro il cognitor. Il procurator ad litem garantiva che l’attore non avrebbe riproposto l’azione, altrimenti doveva

risarcire il danno al convenuto. L’incarico di rappresentante era negato alle donne, ai ciechi, ai sordi, ai minori di 17 anni, agli

attori e alle prostitute. Solitamente la fase in iure si esauriva il giorno della comparsa delle parti; se il convenuto non si

presentava doveva pagare una somma di denaro. In iure l’attore indicava la formula adatta alle proprie pretese. Se il

convenuto con la confesso in iure ammetteva il fondamento dell’azione intentata dall’attore, il processo non era necessario.

Inoltre il pretore poteva concedere l’interrogatio in iure all’attore per ottenere informazioni dal convenuto. Se il convenuto

affermava ciò che gli veniva chiesto, il giudice doveva decidere dando per accertato l’oggetto della responsio. Per eliminare la

controversia vi era anche il iusiurandum in iure, con cui il debitore era nell’alternativa di pagare il debito o giurarne

l’inesistenza; quindi era vittoriosa la parte che giurava o che vedeva rifiutato il giuramento della controparte.

Se la pretesa dell’attore non esisteva in astratto, non poteva essere concessa in concreto e quindi il processo era considerato

inutile. Infine le parti dovevano scegliere il giudice, o un iudex unuus o i recuperatores, cioè un insieme di giudici. Il giudice

doveva essere maschio, romano e un privato cittadino. Se le parti non si mettevano d’accordo, veniva estratto a sorte nell’albo

dei giudici competenti (SORTITIO). Lo svolgimento del processo, compresa la litis contestatio dipendeva dal convenuto, che

se non collaborava era indefensus, cioè colpito da sanzioni. (la litis contestatio era l’atto con cui si chiudeva la fase in iure; se

il giudizio era legittimo la litis contestatio produceva l’estinzione dell’obbligo dedotto in giudizio, e al suo posto sorgeva una

situazione di soggezione all’eventuale condanna).

LA LITIS CONTESTATIO E IL CONCORSO DELLE AZIONI

La fase in iure si concludeva con la litis contestatio; si verificava un accordo tra le parti sull’adozione di una formula e il

magistrato impartiva al giudice l’ordine di giudicare (iussum iudicandi). Bulgaro, un giurista medievale, diceva che il processo

est actus trium personam, cioè le due parti e il giudice che cooperano tra loro. Certamente la litis contestatio aveva un effetto

preclusivo, cioè l’azione non poteva riproporsi qualunque fosse stato l’esito del processo. Le actiones penales portavano

all’inflizione di una pena privata a chi commetteva un illecito civile. Era possibile la noxae deditio, cioè il pater rispondeva

del reato commesso dal filius o dal servus, se non voleva pagare la pena pecuniaria, consegnando il colpevole all’offeso. Le

actiones reipersecutoriae servivano ad reintegrare un danno patrimoniale e servivano a ristabilire gli interessi delle parti, e

non ad infliggere una sanzione come per le azioni penali. Le actiones mixtae nascono da atti illeciti di carattere penale, ma

hanno anche una funzione risarcitoria.

I MEZZI AUSILIARI DEL PROCESSO FORMULARE

Il pretore interveniva nel processo con dei mezzi ausiliari, fondati sull’imperium. Uno di questi è l’interdictum, un ordine del

pretore per evitare la litis contestatio e il procedimento apud iudicem per fattispecie semplici ed evidenti. Poteva essere

restitutorium, cioè comportava la restituzione di una res; exhibitorium, cioè comportava l’obbligo di esibire una res tenuta

nascosta; o prohibitorium, cioè comportava l’astensione da un certo comportamento. E stipulationem praetoriae erano rimedi

cautelari con cui un soggetto chiedeva al magistrato di costringere un altro ad assumersi con la stipulatio un’obbligazione

stabilita dal pretore nell’editto e se il soggetto passivo non provvede è soggetto a sanzioni indirette. La restituito in integrum

era un provvedimento con il quale il pretore estingueva una situazione giuridica esistente, riportandone in vita una anteriore.

Quindi venivano invalidati gli atti giuridici validi, per ripristinarne gli altri. Le missiones in possessionem o in bona erano

atti con cui il pretore autorizzava una o più persone a entrare in possesso di singoli beni (in possessionem) o di tutto il

patrimonio (in bona) di un altro soggetto. Ad es. quando i creditori acquistavano il patrimonio del debitore inadempiente.

IL PROCESSO APUD IUDICEM E LA SENTENZA

La fase apud iudicem, secondo la lex iulia, concludeva il processo; infatti la legge stabiliva che i iudicia legitima dovevano

terminare 18 mesi dopo la litis contestatio. Nella fase apud iudicem bisognava cambiare il iudicium in caso di morte di una

parte, con la traslatio iudicii; in caso di morte del giudice con la mutatio iudicis. Il giudice decideva la controversia in base al

suo potere discrezionale, ma il contenuto della sentenza di condanna era stabilito nella formula; e la condanna era una

semplice somma di denaro. In qualsiasi sistema processuale a Roma l’esito del processo era definito per la preclusione

processuale, cioè non poteva instaurarsi un nuovo processo indipendentemente dal contenuto della sentenza. Nel processo

formulare però si arrivò a permettere all’attore la replicatio e non si sa se nel secondo processo, il giudice dovesse uniformarsi o

no alla prima sentenza.

IL PROCESSO ESECUTIVO

Mentre nelle legis actiones la sentenza era personale con la manus iniectio; nel processo formulare si introdusse la honorum

venditio, un’esecuzione patrimoniale. La bonorum venditio era un’esecuzione generale con cui il debitore perdeva tutto il suo

patrimonio a vantaggio di tutti i creditori che erano avvisati con le proscriptiones, degli avvisi esposti in pubblico dal pretore

per 30 giorni. Trascorsi i 30 giorni era eletto un magister Bonorum che amministrava i beni e preparava la vendita. Il miglior

offerente diventava il successore universale del debitore, il Bonorum emptor e acquistava la proprietà solo in seguito

all’usucapione. La boonorum distractio era applicata contro l’incapace senza rappresentante legale e quindi si nominava il

curator Bonorum che vendeva i beni del debitorre per soddisfare i creditori con il ricavato, evitando l’infamia. Inoltre il

debitore poteva evitare l’esecuzione personale con la cessio Bonorum cedendo i suoi beni.

LA COGNITIO EXTRA ORDINEM NEL PRINCIPATO

La cognitio extra ordinem indica tutti i processi svolti al di fuori dell’ordo iudiciorum privato rum stabiliti dalla lex iulia del

17 a.C.. l’origine delle cognitiones deriva dal principato, infatti nacquero con Augusto, grazie al suo imperium che non aveva

limiti territoriali, quindi il princeps poteva organizzare processi indipendentemente dal diritto civile. Infatti servirono a

proteggere situazioni che inizialmente non erano tutelate. Le cognitiones erano affidate ai praefecti aerarii o al praefectus

urbi. La convocazione del convenuto poteva avvenire con la denuntiatio o l’evocatio. La prima è un atto comunicato al

convenuto in cui si espongono i fatti e con cui viene invitato a comparire avanti al giudice. L’evocatio è una citazione

pubblica in seguito ad un ricorso dell’attore, può essere un’evocatio denuntiationibus, in cui il convenuto era convocato da un

funzionario ; evocatio litteris, in cui era convocato dal magistrato; evocatio edictis, in cui veniva convocato da un giudice. La

cognitio conosce il processo in contumacia del convenuto, cioè quando non era presente. Il convenuto era citato 3 volte, poi

veniva emanato l’edictum peremptorium dal giudice per poi procedere in contumacia. La contumacia del convenuto produceva

la perdita automatica del processo; mentre l’assenza dell’attore determinava solo l’inefficacia della citazione effettuata e la

necessità di farne un’altra. Davanti al giudice le parti esponevano in modo informale le pretese ed esisteva ancora la litis

contestatio in cui le parti fissavano le loro posizioni sulla controversia. Le sentenze erano appellabili in massimo tre istanze.

La competenza dei giudizi di appello spettava al princeps in un numero liitato di casi, ma sempre contro le sentenze del

praefectus urbi e del praefectus praetorio. L’appello doveva essere presentato subito al giudice che aveva emesso la sentenza e

poteva accoglierlo e respingerlo.

IL PROCESSO POSTCLASSICO E GIUSTINIANEO

Le cognitiones acquistarono valore nel periodo tardo­antico, quando finì il processo formulare e si pervenne ad un processo in

cui prevaleva la forma scritta. Il giudice ordinario in primo grado era svolto dal governatore delle province e raramente dai

praefecti praetorio, che erano a capo delle 4 prefetture in cui si divise l’impero per le captali dell’impero il giudice di primo

grado era il praefectus urbi e il vicarius urbi romae. La convocazione in giudizio si aveva con la litis denuntiatio, una

citazione scritta dell’attore al convenuto e entro 4 mesi dovevano presentarsi avanti al giudice. Dal V sec d.C. la

convocazione venne fatta con il libellus conventionis in cui l’attore non si rivolgeva direttamente al convenuto, ma al giudice

che chiamava in giudizio il convenuto. Con il principum litis, che era la parte iniziale del processo il convenuto presentava le

sue difese (exceptiones), poi si aveva il medium litis, in cui si svolgeva l’istruzione probatoria, cioè l’analisi delle prove. Se

l’attore non dava prova della sua tesi, il convenuto era assolto. Vennero introdotte le prove legali fissate dall’ordinamento e

non più legate alla valutazione del giudice, come la confessione della parte o il giuramento. La prova documentale ha un

valore maggiore di quella testimoniale, infatti testis unius, testis nullius (un solo testimone equivale a nessun testimone),

quindi è richiesto un elevato numero di testimoni.

Il processo cognitorio divenne più lungo con il tempo; con la legislazione imperiale venne introdotta la perenzione d’istanza

che portò all’estinzione del processo dopo tre anni dalla litis contestatio, anche se poteva essere ripresentato. In questo

periodo si affermò l’idea che la parte soccombente doveva risarcire il vincitore dei costi del processo. L’esecuzione della

sentenza poteva essere ancora personale; quella patrimoniale si svolgeva sui beni appartenenti al debitore nella forma del

“pignus in causa iudicati captum”, cioè il magistrato con i suoi apparitores vende le cose del debitore all’asta e con il ricavato

veniva soddisfatto il creditore e la somma restante veniva restituita al debitore.

I DIRITTI REALI ­ CAPITOLO V

Oggi la cosa è tutto ciò che è idoneo a essere oggetto di un diritto patrimoniale; a Roma la cosa era chiamata res. Tra di esse si

distinguono le res in nostro patrimonio e le res extra patrimonium. Le prime sono quelle su cui è in atto un diritto di proprietà

e sono anche in commercium, cioè possono essere oggetto di rapporti giuridici privati; le altre sono quelle su cui non abbiamo

il diritto di proprietà e sono anche extra commercium o se in commercium non hanno un proprietario, sono cioè res nullius. Per

Gaio la summa divisio è fra le res divini iuris e le res humani iuris. Le prime sono res extra patrimonium ed extra commercium

e si dividono in:

­res sacrae, cioè destinate al culto degli dei come i templi. Una cosa diveniva sacra con la consercratio, cerimonia dei

pontifices;

­res religiosae, cioè destinte al culto dei defunti, come i sepolcri;

­res sanctae, cioè le cose non appartenenti alla divinità, ma poste sotto la loro protezione, come le mura e le porte della città.

Tra le res humani iuris vi erano le res privatae, cioè quelle oggetto di rapporti giuridici privati e le res publicae, di cui invece,

era titolare il populus romanus; esse potevano essere extracommercium se di uso pubblico o in commercium se patrimonio dello

Stato.

Tra le res privatae, si distinguevano le res corporales, cioè quelle materiali che si possono toccare, tra cui la proprietà e le res

incorporales, che invece non si possono toccare, come tutti gli altri diritti: usufrutto, eredità, ecc.

Le cose potevano essere:

­ Mobili, che si possono trasportare;

­ Immobili, come le porzioni di superficie e le cose inscindibili da esse;

­ Fungibili, cioè prese in considerazione per le loro qualità, cioè il peso, numero, misura;

­ Infungibili, cioè quelle con una loro individualità;

­ Consumabili, cioè utilizzabili una sola volta, come i viveri;

­ Inconsumabili, cioè utilizzabili ripetutamente;

­ Divisibili, che cioè potevano essere divise in parti;

­ Indivisibili, che invece non potevano essere divise materialmente senza perdere di valore;

­ Semplici, cioè con un’unità organica indipendente;

­ Composte: si dividevano in corpora ex cohaerentibus, cioè un complesso unitario formato da cose più semplici, come una

casa; e in corpora ex distanti bus, cioè singole res con una propria autonomia, ma unite in un’unica denominazione, come

gregge o popolo.

­ Fruttifere, capaci di generare prodotti materiali (fructus) rimanendo intatte;

­ Infruttifere, cioè tutte le altre cose incapaci di produrre frutti.

I DIRITTI REALI E LA PROPRIETA’

I diritti reali, tra cui la proprietà, in quanto dritti assoluti, sono un dovere negativo per gli altri consociati. Sulla proprietà il

titolare ha un potere assoluto; tutte le altre cose sono iura in re aliena, cioè diritti reali limitati, quindi il titolare ha un potere

parziale. Essi si dividono in diritti reali di godimento (che assicurano al titolare un vantaggio dall’uso di una cosa altrui,

come usufrutto, enfiteusi, superficie, uso, abitazione e servitù) e in diritti reali di garanzia (cioè il pegno e l’ipoteca, che

vincolano la cosa altrui per il soddisfacimento di un credito).

Gaio constata l’esistenza di un duplex dominium, cioè di due forme di proprietà: la proprietà quiritaria e l’in bonis habere. Il

dominium ex iure quiritium, regolato dal ius civile, spettava solo ai cives e aveva ad oggetto solo le res, e non le persone,

comprendendo però le res mancipi e nec mancipi, cioè mobili e immobili.

L’in bonis habere era la proprietà pretoria che deriva dagli interventi del pretore, il quale tutelava gli acquirenti finchè non

fosse trascorso l tempus ad usucapionem; si trattava quindi di una situazione provvisoria. La proprietà pretoria (in bonis

habere ) regola il caso di vendita a non domino (fatta da chi non è proprietario) e il caso di vendita della res mancipi trasferita

per traditio erroneamente, invece che per mancipatio. In questo modo si crea un duplex dominuim, del proprietario originario,

che non perde la proprietà sulla res mancipi, e del proprietario acquirente, anche detto bonitario, che non ha il dominium ex

iure quiritium. Quindi il dominus può far valere il suo diritto di proprietà, intentando la “rei vindicatio”, con cui il

proprietario bonitario può difendersi con l’exceptio rei vinditae ac traditae. Se il proprietario bonitario non aveva il possesso

sulla cosa, poteva diventarne proprietario con l’usucapione. Con l’actio publiciana si considerava trascorso il termine di

usucapione; quindi essa veniva considerata un’actio ficticia con cui bisognava considerare l’attore proprietario.

Caduta la distinzione tra le res mancipi e nec mancipi, Giustiniano unificò il concetto di proprietà.

LA PROPRIETA’ PROVINCIALE

Nel territorio italico, l’ager publicus era di proprietà dello stato, ma poteva essere concesso a dei privati con il pagamento di

un vectigal, un canone; e il titolare aveva poteri simili a quelli del dominus ex iure quiritium e poteva trasmetterli sia mortis

causa che inter vivos con la mancipatio. Nelle province il territorio era un dominium populi romani vel cesaris; nel caso di

dominium populi romani si parla di praedia stipendiaria, poiché si pagava uno stipendium al senato; nel secondo casosi parla

di praedia tributa, in cui invece si pagava un tributo all’imperatore. La proprietà provinciale era simile a quella quiritaria, ma

vi era l’obbligo di pagare un tributo; poteva essere trasmessa sia mortis causa sia inter vivos tramite traditio, poiché la

proprietà provinciale era considerata res nec mancipi. Era inusucapibile, poiché non era un dominium ex iure quiritium e chi

esercitava un possesso prolungato su tali fondi poteva a sua difesa esercitare la praescriptio longi temporis.

CONTENUTO E LIMITI DELLA PROPRIETA’

La proprietà romana attribuisce al proprietario poteri più ampi e si estende dal sottosuolo allo spazio aereo sovrastante. La

proprietà era illimitata nel tempo. Solo il proprietario poteva spogliarsi della cosa, infatti non esisteva l’espropriazione per

pubblica autorità, ma vi era la confisca dei beni come sanzione. Il proprietario godeva del ius abutendi, cioè di assoluta

libertà nella disposizione materiale della cosa, infatti poteva non utilizzarla nell’interesse della comunità. Nel tardo­ antico

la mancata coltivazione dei fondi, però, poteva portare all’attribuzione, invece, a chi li coltivasse. I rapporti di vicinato erano

retti da autonomia privata, ma tra gli edifici si doveva lasciare l’ambitus, cioè uno spazio di 5 piedi. Le XII tavole

stabilivano che non si poteva recare danno ai vicini; erano coosciute le immissioni, cioè l’invasione di un fondo altrui con

fumo, polveri e odori.

LA COMPROPRIETA’

La comproprietà si ha quando lo stesso diritto ha più titolari, come nella successione ereditaria, quando gli eredi alla morte

del paterfamilias si trovavano in una situazione di con titolarità dell’eredità. I singoli consortes disponevano della cosa, come

se fossero gli unici titolari con effetti anche sugli altri. Infatti a Roma mancava il principio per cui prevaleva la volontà della

maggioranza per amministrare la cosa comune. Le parti erano uguali per ogni contitolare. Il consorzio si scioglieva con la

divisione che veniva fatta attraverso l’actio familiae erciscundae. Nei limiti della quota, il socius poteva costituire i diritti

reali parziari, come l’usufrutto. Se il socius perdeva la sua quota senza che nessun l’altro l’acquistasse, essa non diventava res

nullius, ma veniva divisa tra gli altri consortes. Anche se non c’erano controversie spesso si procedeva alla divisione giudiziale

con l’actio communi dividundo; solitamente era materiale; in casi limite per cose indivisibili e di grande valore, veniva

venduta la cosa e si distribuiva il ricavato.

L’ACQUISTO DELLA PROPRIETA’ A TITOLO ORIGINARIO

Nella dottrina moderna viene fatta la distinzione tra i modi di acquisto a titolo originario e quelli a titolo derivativo. Questa

distinzione non era presente a Roma, ma veniva indicato se l’acquisto si fondasse o meno su un rapporto con il precedente

titolare di diritto. Veniva invece fatta la distinzione tra modi di acquisto iurus civili e iuris gentium, se cioè producevano

effetti per i cittadini romani o stranieri. Tra gli iurs civili c’era l’usucapio (a titolo originario), la mancipatio e l’in iure cessio

(a titolo derivativo); tutti gli altri facevano parte degli iuris gentium.

L’occupazione era il materiale impossessamento di res nullius, cose senza proprietario. Tra di esse vi erano: animali

selvatici, insula in mari nata(isola nata nel mare); res hostium (bottino di guerra); res derelictae (cose abbandonate dal

proprietario); queste ultime si potevano acquistare con l’occupatio solo se res nec mancipi, per le res mancipi serviva il decorso

del termine per l’usucapione.

L’inventio era l’acquisto del tesoro, cioè di un oggetto di valore, trovato. Se l’oggetto era trovato dal proprietario del fondo

dove si trovava, lo acquisiva; se invece era trovato da un estraneo spettava in parti uguali a lui e al proprietario del fondo.

L’accessione si ha quando 2 cose di proprietari diversi vengono unite in una unica che diventa del proprietario della cosa

principale. Però ci sono delle particolarità. Se l’unione è tra mobile e mobile, vi è l’acquisto della cosa altrui da parte del

proprietario della cosa di valore economicamente maggiore, se non ci può essere separazione senza distruggere la cosa nuova.

Nell’unione tra mobile e immobile, quest’ultima è la cosa principale. Con l’implantatio o la satio, il proprietario dell’immobile

acquistava anche la cosa che vi era acceduta. Tra i due immobili si avevano gli incrementi fluviali: adluvio, cioè l’acquisto del

materiale depositato dal fiume; advulsio, cioè l’acquisto di una parte del fondo altrui spostatosi in seguito alla forza delle

acque.

La confusione era la mescolanza di più corpi solidi e liquidi e poiché non c’era una cosa funzionalmente principale, i

giuristi ritenevano che si instaurava una comproprietà per parti incerte.

La specif icazione era la modificazione di cosa altrui per crearne una nuova e diversa, ad es. una statua da un blocco di

marmo. Per i sabiniani le species create appartenevano al proprietario della materia; per i proculeiani allo specificatore. Paolo

stabilì che se la cosa poteva tornare allo stato primitivo era del dominus, altrimenti dello specificatore.

L’USUCAPIO E LA PRAESCRIPTIO LONGI TEMPORIS

L’usucapio è un altro modo di acquisto a titolo originario ed è l’acquisto della proprietà attraverso il possesso della cosa per

lungo tempo. I requisiti necessari all’usucapione erano l’idoneità della cosa (res habilis), ad es. per le res furtivae e le re vi

possessae non era possibile l’usucapione; poi la giusta causa e la buona fede (iusta causa e bona fides), e il prolungarsi del

possesso per il tempo richiesto (possessio e tempus). La iusta causa ha un carattere oggettivo e deriiva dal fatto che

l’usucapiente l’ha conseguita in base ad un negozio; mentre la bona fides è un requisito soggettivo per non ledere un diritto

altrui nell’acquistare il possesso di una cosa. Bastava però la buona fede iniziale, se poi vi era la mala fede non si

interrompeva l’usucapione. Iusta causa e bona fides sono indipendenti; è possibile che sia presente una e manchi l’altra.

Rispetto ai termini di usucapione le XII tavole stabilivano che erano necessari 2 anni per i fondi e le aedes, ed 1 anno per le

altre cose.

La praescriptio longi temporis, sorta tra il II e III sec. d.C. difende chi avesse esercitato un possesso prolungatop sui praedia

provincialia (fondi provinciali) che non potevano essere oggetto di dominium ex iure quiritium e quindi non era possibile

l’usucapio. La praescriptio longi temporis non faceva acquistare il dominium sul fondo provinciale, ma difendeva il possessore

contro l’azione del proprietario. Il tempo necessario per l’applicazione di tale istituto era di 10 anni se il proprietario

risiedeva nella stessa città, di 20 se era residente in un’altra città. Nel tardo­antico il termine per l’usucapio è raramente

indicato nelle fonti. Giustiniano nella sua compilazione fa riemergere l’usucapio di cose mobili in 3 anni e la praescriptio

veniva applicata agli immobili e richiedeva la buona fede e la giusta causa.

L’ACQUISTO DELLA PROPRIETA’ A TITOLO DERIVATIVO. MANCIPIO E IN IURE CESSIO

I modi di acquisto a titolo derivativo inter vivos sono la mancipatio , l’in iure cessio e la traditio. Il dominium ex iure

quiritium è trasferito sulle res mancipi con la mancipatio e l’in iure cessio; per le res nec mancipi si adopera la traditio e l’in

iure cessio. Le res mancipi sono gli animali, gli schiavi, i fondi rustici e urbani situati in Italia; tutte le altre sono res nec

mancipi. Le prime hanno un maggior valore perché rappresentavano i beni essenziali in una società di agricoltori e pastori

come era Roma.

Gaio descrive la mancipatio come immaginaria venditio; avveniva avanti a 5 testimoni romani e al libripens (comparente). La

cerimonia è pronunciata dall’acquirente (mancipio accipiens) e l’alienante (mancipio dans). L’acquirente pronuncia la formula

toccando la bilancia con un pezzo di bronzo (raudusculum). La cerimonia quindi prevedeva lo scambio tra la cosa e l’aes rude

(moneta di bronzo). Giustiniano abolì la mancipatio, sostituendola con la traditio.

L’in iure cessio è un’applicazione del processo a scopi negoziali che si svolgeva avanti al magistrato (in iure). La vindicatio era

pronunciata solo dall’acquirente e non dall’alienante e il pretore procedeva all’addictio della cosa, all’acquirente, che aveva

compiuto il rito. L’in iure cessio era un modo di acquisto della proprietà sia per le res mancipi che per le res nec mancipi.

LA TRADITIO. IL TRASFERIMENTO DELLA PROPRIETA’ NEL TARDO­ANTICO

La traditio era la forma più semplice di trasferimento di proprietà che consisteva nella consegna materiale della cosa; era

specifica per le res nec mancipi e non si utilizzava per quelle mancipi. I presupposti per il trasferimento della proprietà erano

che la causa fosse di proprietà del tradente; che ci fosse la volontà del tradente di trasferire e dell’acquirente di acquistare la

cosa; e che ci fosse una iusta causa traditionis, cioè l’accordo sullo scopo del trasferimento della cosa. L’acquisto della

proprietà per litis aestimatio avveniva con la traditio. La condanna era una somma di denaro e il convenuto poteva o no

obbedire al iussum de restituendo del giudice; se non obbediva era possibile la condemnatio pecuniaria e l’attore poteva fissare

l’aestimatio della cosa con giuramento. L’aestimatio era valutata come un prezzo che permetteva la vendita.

LA REI VINDICATIO

La rei vindicatio serviva a difendere la proprietà da chiunque l’avesse posseduta illegalmente. Si potevano avere 3 forme di rei

vindicatio. Nel diritto arcaico il processo aveva la forma della leis actiones sacramento in rem, in cui sia l’attore che il

convenuto pronunciavano la stessa vindicatio e promettevano di versare una somma di denaro (sacramentum) alla cassa

pubblica in caso di soccombenza. Il giudice poteva decidere quale giuramento fosse iustum.

Successivamente si affermò la procedura (agere per sponsionem); in essa solo il convenuto doveva promettere il pagamento, per

sponsio, all’attore, se quest’ultimo fosse stato dominus ex iure quiritium. Se il convenuto non restituiva la cosa, l’attore

poteva rivolgersi ai garanti. La legittimazione passiva avveniva se un soggetto, mentendo, affermava di possedere la cosa,

ingannando l’attore e poi veniva assolto dal iudex privatus per il difetto di legittimità passiva. Questa procedura permetteva

al possessore di terminare il termine per l’usucapione.

Nel sistema formulare, la formula petitoria era l’actio arbitraria. Dopo aver accertato la proprietà dell’attore, il giudice

emanava il iussum de restituendo. Il convenuto soccombente doveva restituire la cosa cum sui causa, cioè doveva restituire i

frutti percepiti sin dal possesso. Quanto alla proprietà pretoria era usata l’actio publiciana, con cui il giudice decideva sulla

proprietà della cosa, come se fosse già trascorso il termine per l’usucapione, riconoscendo l’attore dominus, se erano presenti

tutti gli altri requisitidell’usucapione, tranne il tempo. L’actio publiciana si fondava su una fictio iuris, cioè il soggetto che

aveva il bene, ma non lo avesse ancora usucapito, agiva fincta usucapione, come se fosse avvenuta a tutela del proprio

possesso.

GLI ALTRI MEZZI A DIFESA DELLA PROPRIETA’

L’actio negatoria è un’azione di condanna contro l’esercizio illegittimo di diritti reali di godimento. Con tale azione il

giudice emetteva il iussum de restituendo per ripristinare la situazione ed eliminare turbative future con la cautio de amplius

non turbando. Se il conenuto non adempiva il iussum si giungeva ad una condemnatio pecuniaria.

L’actio f inium regundorum è un’azione a difesa delle liti sui confini tra vicini di fondi rustici. L’actio serviva a

controllare se era rispettata la distanza di 5 piedi tra i limites e ad accertare l’appartenenza ad una determinata zona.

La cautio damni infecti era una tutela contro il proprietario del fondo vicino per timore di un damnus infectum, cioè un

danno non ancora verificatosi a seguito dio eventi naturali. Il pretore imponeva al proprietario dal cui fondo si temeva il

danno di promettere al vicino di risarcire il danno che si fosse eventualmente verificato.

Contro le nuove costruzioni lesive di proprietà esisteva la prohibitio, l’interdictio quod vi aut clam e l’operis novi nuntiatio.

La prohibitio era il modo più antico e riguardava le opere fatte da un estraneo in un fondo altrui.

Le altre due forme furono introdotte dal pretore. L’operis novi nuntiatio si aveva: o quando il titolare di un diritto di

servitù sul fondo su cui si costruiva affermava che si violava il proprio diritto: se la costruzione poteva danneggiare il fondo o

se si costruiva illegalmente sul suolo pubblico. La nuntiatio doveva essere esercitata durante i lavori in corso.

Per quanto riguarda l’interdictum quod vi aut clam , al contrario della precedente, che regolava le ipotesi in cui il

soggetto eseguiva le opere sul suo fondo, in questo caso era concessa a chi compiva opere illecite di nascosto (clam) o senza

tener conto di una precedente prohibitio (vi) sul fondo altrui. L’azione aveva carattere restitutorio.

I DIRITTI REALI DI GODIMENTO. IURA PRAEDIORUM

I più antichi diritti reali di godimento sono le servitutes o iura praediorum. La servitù è un peso imposto ad un fondo, detto

servente, per l’utilità di un altro, detto dominante, di un altro proprietario. Essenziale per la servitù è l’inerenza del fondo, la

servitù non può essere alienata se non insieme al fondo. La servitù presuppone l’esistenza di un’utilità oggettiva del fondo

dominante; affinchè ciò sia possibile i fondi devono essere vicini. In quanto diritto reali la servitù impone al soggetto passivo

un comportamento negativo (non devi), ma a volte è concesso anche un obbligo positivo. Vi era anche la distinzione tra

servitù continue, esercitate senza che intervenga l’attività del proprietario dominante; o discontinue, che invece

presuppongono tale attività.

L’USUFRUTTO E LE FIGURE AFFINI

L’usufrutto è definito da Paolo il diritto di usare la cosa altrui e percepirne i frutti. Ma l’usufruttuario non può disporre

della cosa, ma è detentore solo delle cose oggetto dell’usufrutto e non può trasferire la titolarità del diritto e modificarne la

destinazione socio­economica. Non possono essere oggetto di usufrutto le cose consumabili, poiché non possono essere


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DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza
SSD:
Università: Foggia - Unifg
A.A.: 2014-2015

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher lorenzina0203 di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Istituzioni di diritto romano e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Foggia - Unifg o del prof D'Amati Laura.

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