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Nell’unione tra mobile e immobile, quest’ultima è la cosa principale. Con l’implantatio o la satio, il proprietario dell’immobile

acquistava anche la cosa che vi era acceduta. Tra i due immobili si avevano gli incrementi fluviali: adluvio, cioè l’acquisto del

materiale depositato dal fiume; advulsio, cioè l’acquisto di una parte del fondo altrui spostatosi in seguito alla forza delle

acque.

La confusione era la mescolanza di più corpi solidi e liquidi e poiché non c’era una cosa funzionalmente principale, i

giuristi ritenevano che si instaurava una comproprietà per parti incerte.

La specif icazione era la modificazione di cosa altrui per crearne una nuova e diversa, ad es. una statua da un blocco di

marmo. Per i sabiniani le species create appartenevano al proprietario della materia; per i proculeiani allo specificatore. Paolo

stabilì che se la cosa poteva tornare allo stato primitivo era del dominus, altrimenti dello specificatore.

L’USUCAPIO E LA PRAESCRIPTIO LONGI TEMPORIS

L’usucapio è un altro modo di acquisto a titolo originario ed è l’acquisto della proprietà attraverso il possesso della cosa per

lungo tempo. I requisiti necessari all’usucapione erano l’idoneità della cosa (res habilis), ad es. per le res furtivae e le re vi

possessae non era possibile l’usucapione; poi la giusta causa e la buona fede (iusta causa e bona fides), e il prolungarsi del

possesso per il tempo richiesto (possessio e tempus). La iusta causa ha un carattere oggettivo e deriiva dal fatto che

l’usucapiente l’ha conseguita in base ad un negozio; mentre la bona fides è un requisito soggettivo per non ledere un diritto

altrui nell’acquistare il possesso di una cosa. Bastava però la buona fede iniziale, se poi vi era la mala fede non si

interrompeva l’usucapione. Iusta causa e bona fides sono indipendenti; è possibile che sia presente una e manchi l’altra.

Rispetto ai termini di usucapione le XII tavole stabilivano che erano necessari 2 anni per i fondi e le aedes, ed 1 anno per le

altre cose.

La praescriptio longi temporis, sorta tra il II e III sec. d.C. difende chi avesse esercitato un possesso prolungatop sui praedia

provincialia (fondi provinciali) che non potevano essere oggetto di dominium ex iure quiritium e quindi non era possibile

l’usucapio. La praescriptio longi temporis non faceva acquistare il dominium sul fondo provinciale, ma difendeva il possessore

contro l’azione del proprietario. Il tempo necessario per l’applicazione di tale istituto era di 10 anni se il proprietario

risiedeva nella stessa città, di 20 se era residente in un’altra città. Nel tardo­antico il termine per l’usucapio è raramente

indicato nelle fonti. Giustiniano nella sua compilazione fa riemergere l’usucapio di cose mobili in 3 anni e la praescriptio

veniva applicata agli immobili e richiedeva la buona fede e la giusta causa.

L’ACQUISTO DELLA PROPRIETA’ A TITOLO DERIVATIVO. MANCIPIO E IN IURE CESSIO

I modi di acquisto a titolo derivativo inter vivos sono la mancipatio , l’in iure cessio e la traditio. Il dominium ex iure

quiritium è trasferito sulle res mancipi con la mancipatio e l’in iure cessio; per le res nec mancipi si adopera la traditio e l’in

iure cessio. Le res mancipi sono gli animali, gli schiavi, i fondi rustici e urbani situati in Italia; tutte le altre sono res nec

mancipi. Le prime hanno un maggior valore perché rappresentavano i beni essenziali in una società di agricoltori e pastori

come era Roma.

Gaio descrive la mancipatio come immaginaria venditio; avveniva avanti a 5 testimoni romani e al libripens (comparente). La

cerimonia è pronunciata dall’acquirente (mancipio accipiens) e l’alienante (mancipio dans). L’acquirente pronuncia la formula

toccando la bilancia con un pezzo di bronzo (raudusculum). La cerimonia quindi prevedeva lo scambio tra la cosa e l’aes rude

(moneta di bronzo). Giustiniano abolì la mancipatio, sostituendola con la traditio.

L’in iure cessio è un’applicazione del processo a scopi negoziali che si svolgeva avanti al magistrato (in iure). La vindicatio era

pronunciata solo dall’acquirente e non dall’alienante e il pretore procedeva all’addictio della cosa, all’acquirente, che aveva

compiuto il rito. L’in iure cessio era un modo di acquisto della proprietà sia per le res mancipi che per le res nec mancipi.

LA TRADITIO. IL TRASFERIMENTO DELLA PROPRIETA’ NEL TARDO­ANTICO

La traditio era la forma più semplice di trasferimento di proprietà che consisteva nella consegna materiale della cosa; era

specifica per le res nec mancipi e non si utilizzava per quelle mancipi. I presupposti per il trasferimento della proprietà erano

che la causa fosse di proprietà del tradente; che ci fosse la volontà del tradente di trasferire e dell’acquirente di acquistare la

cosa; e che ci fosse una iusta causa traditionis, cioè l’accordo sullo scopo del trasferimento della cosa. L’acquisto della

proprietà per litis aestimatio avveniva con la traditio. La condanna era una somma di denaro e il convenuto poteva o no

obbedire al iussum de restituendo del giudice; se non obbediva era possibile la condemnatio pecuniaria e l’attore poteva fissare

l’aestimatio della cosa con giuramento. L’aestimatio era valutata come un prezzo che permetteva la vendita.

LA REI VINDICATIO

La rei vindicatio serviva a difendere la proprietà da chiunque l’avesse posseduta illegalmente. Si potevano avere 3 forme di rei

vindicatio. Nel diritto arcaico il processo aveva la forma della leis actiones sacramento in rem, in cui sia l’attore che il

convenuto pronunciavano la stessa vindicatio e promettevano di versare una somma di denaro (sacramentum) alla cassa

pubblica in caso di soccombenza. Il giudice poteva decidere quale giuramento fosse iustum.

Successivamente si affermò la procedura (agere per sponsionem); in essa solo il convenuto doveva promettere il pagamento, per

sponsio, all’attore, se quest’ultimo fosse stato dominus ex iure quiritium. Se il convenuto non restituiva la cosa, l’attore

poteva rivolgersi ai garanti. La legittimazione passiva avveniva se un soggetto, mentendo, affermava di possedere la cosa,

ingannando l’attore e poi veniva assolto dal iudex privatus per il difetto di legittimità passiva. Questa procedura permetteva

al possessore di terminare il termine per l’usucapione.

Nel sistema formulare, la formula petitoria era l’actio arbitraria. Dopo aver accertato la proprietà dell’attore, il giudice

emanava il iussum de restituendo. Il convenuto soccombente doveva restituire la cosa cum sui causa, cioè doveva restituire i

frutti percepiti sin dal possesso. Quanto alla proprietà pretoria era usata l’actio publiciana, con cui il giudice decideva sulla

proprietà della cosa, come se fosse già trascorso il termine per l’usucapione, riconoscendo l’attore dominus, se erano presenti

tutti gli altri requisitidell’usucapione, tranne il tempo. L’actio publiciana si fondava su una fictio iuris, cioè il soggetto che

aveva il bene, ma non lo avesse ancora usucapito, agiva fincta usucapione, come se fosse avvenuta a tutela del proprio

possesso.

GLI ALTRI MEZZI A DIFESA DELLA PROPRIETA’

L’actio negatoria è un’azione di condanna contro l’esercizio illegittimo di diritti reali di godimento. Con tale azione il

giudice emetteva il iussum de restituendo per ripristinare la situazione ed eliminare turbative future con la cautio de amplius

non turbando. Se il conenuto non adempiva il iussum si giungeva ad una condemnatio pecuniaria.

L’actio f inium regundorum è un’azione a difesa delle liti sui confini tra vicini di fondi rustici. L’actio serviva a

controllare se era rispettata la distanza di 5 piedi tra i limites e ad accertare l’appartenenza ad una determinata zona.

La cautio damni infecti era una tutela contro il proprietario del fondo vicino per timore di un damnus infectum, cioè un

danno non ancora verificatosi a seguito dio eventi naturali. Il pretore imponeva al proprietario dal cui fondo si temeva il

danno di promettere al vicino di risarcire il danno che si fosse eventualmente verificato.

Contro le nuove costruzioni lesive di proprietà esisteva la prohibitio, l’interdictio quod vi aut clam e l’operis novi nuntiatio.

La prohibitio era il modo più antico e riguardava le opere fatte da un estraneo in un fondo altrui.

Le altre due forme furono introdotte dal pretore. L’operis novi nuntiatio si aveva: o quando il titolare di un diritto di

servitù sul fondo su cui si costruiva affermava che si violava il proprio diritto: se la costruzione poteva danneggiare il fondo o

se si costruiva illegalmente sul suolo pubblico. La nuntiatio doveva essere esercitata durante i lavori in corso.

Per quanto riguarda l’interdictum quod vi aut clam , al contrario della precedente, che regolava le ipotesi in cui il

soggetto eseguiva le opere sul suo fondo, in questo caso era concessa a chi compiva opere illecite di nascosto (clam) o senza

tener conto di una precedente prohibitio (vi) sul fondo altrui. L’azione aveva carattere restitutorio.

I DIRITTI REALI DI GODIMENTO. IURA PRAEDIORUM

I più antichi diritti reali di godimento sono le servitutes o iura praediorum. La servitù è un peso imposto ad un fondo, detto

servente, per l’utilità di un altro, detto dominante, di un altro proprietario. Essenziale per la servitù è l’inerenza del fondo, la

servitù non può essere alienata se non insieme al fondo. La servitù presuppone l’esistenza di un’utilità oggettiva del fondo

dominante; affinchè ciò sia possibile i fondi devono essere vicini. In quanto diritto reali la servitù impone al soggetto passivo

un comportamento negativo (non devi), ma a volte è concesso anche un obbligo positivo. Vi era anche la distinzione tra

servitù continue, esercitate senza che intervenga l’attività del proprietario dominante; o discontinue, che invece

presuppongono tale attività.

L’USUFRUTTO E LE FIGURE AFFINI

L’usufrutto è definito da Paolo il diritto di usare la cosa altrui e percepirne i frutti. Ma l’usufruttuario non può disporre

della cosa, ma è detentore solo delle cose oggetto dell’usufrutto e non può trasferire la titolarità del diritto e modificarne la

destinazione socio­economica. Non possono essere oggetto di usufrutto le cose consumabili, poiché non possono essere

restituite. Questo era possibile solo nel quasi usufrutto. I frutti venivano acquistati dall’usufruttuario con la perceptio. La

disciplina era particolare rispetto al gregge: alla fine dell’usufrutto bisognava sostituire gli animali morti con altri nati. Il

figlio della schiava era considerato un fructus. L’usufrutto è personale e temporaneo: cessa con la morte o la capitis deminutio

del titolare o si estingue se viene posto un termine finale. In presenza dell’usufrutto, i poteri del proprietario rimangono

temporaneamente in posizione di nuda proprietà. Si ammise la possibilità di costituire un diritto avente ad oggetto l’usus,

cioè la facoltà di godere direttamete della cosa, senza il frictus, cioè la facoltà di farne propri i frutti. Non si può però

costituire il frictus sine usus, un istituto che permetteva al fructuarius, il potere di raccogliere i frutti di una res, senza

utilizzarla. Nel tardo­antico esisteva anche l’habitatio, che dava al titolare la possibilità di abitare una casa altrui e darla in

locazione a terzi.

COSTITUZIONE, ESTINZIONE E DIFESA DEI DIRITTI REALI

I modi di costituzione dei diritti reali erano l’in iure cessio usufructus; la deductio, l’adiudicatio e il legatum per

vindicationem. Un modo introdotto da Giustiniano fu la patientia, cioè la dichiarazione di volontà in un documento in cui si

consentiva l’usufrutto ad altri (quasi traditio). Fino al periodo classico si ritenne che l’usufrutto non poteva essere usucapito;

con Giustiniano si applicò l apraescriptio longi temporis.

I modi di estinzione dei diritti reali sono la confusio, se coincidono nella stessa persona titolarità del diritto e proprietà della

cosa; la rinuncia con l’in iure cessio; il non usus di un anno per le cose mobili, di 2 per le altre. Le servitù si estinguevano se

periva il fondo servente o dominante. L’usufrutto invece per scadenza del termine, per morte del titolare o per cambiamento

della funzione socio­economica. La tutela giudiziaria è uguale per servitù e usufrutto con l’actio confessoria e se il convenuto

non rimediava, il giudice procedeva alla condemnatio pecuniaria, che estingueva il diritto reale.

SUPERFICIE ED ENFITEUSI

La superficie è un diritto reale con cui un soggetto diverso dal proprietario può costruire e mantenere un edificio, una

costruzione senza essere titolare del diritto di proprietà sul suolo. Il proprietario del fondo era considerato anche proprietario

di tutte le altre opere da chiunque realizzate sul suo fondo, ma veniva concesso, mediante un corrispettivo, a privati di

costruire nel foro o su strade. Questo diritto era concesso anche tra pricati, creando un rapporto di locatio­conductio. Con

l’interdictum de superficie bus, il conductor potè essere considerato possessore della superificies, ma in questo caso si parla di

quasi possesso.

L’enfiteusi è un diritto reale di godimento su cosa altrui, che dà al titolare lo stesso potere di godimento del fondo che spetta

al proprietario, ma con l’obbligo di migliorare il fondo e pagare un canone periodico. Nel IV sec d.C. si affermarono due tipi di

concessioni: lo ius perpetuum, sui fondi del fisco con un canone non modificabile e lo ius emphyteuticarum sui fondi

patrimoniali e il canone rra modificabile tra concedente e concessionario. Con la caduta dell’impero venne meno la

distinzione.

LE GARANZIE REALI

La garanzia reale assicura il soddisfacimento di un credito e a tale scopo viene vincolata una cosa dal debitore. Il creditore ha

il ius sequelae (che lascia valida la garanzia, anche se non è più disponibile per il debitore, ma è stata trasferita a terzi) e il ius

prelationis (con cui il creditore ha diritto di soddisfarsi, con priorità rispetto ad atri creditori, sul ricavato della vendita del

bene in pegno). Le garanzie reali sono specifiche; quelle generiche rappresentano l’aspettativa dei creditori ad essere

soddisfatti sui beni del debitore, su cui è possibile l’azione esecutiva del creditore. La prima garanzia reale è la fiducia cum

creditore, in cui si ha il trasferimento fiduciario della proprietà e con il factum fiduciae, il fiduciario doveva ritrasferire la

cosa ad obbligazione adempiuta. Inizialmente la cosa data in fiducia equivaleva al debito, e se non veniva risarcito, il

creditore non doveva più restituire la cosa data in fiducia, di cui acquistava la proprietà.. se il valore della cosa non

coincideva con il credito, né il creditore né il debitore avevano diritto alla differenza. Successivamente venne inserita una

clausola, per cui il creditore doveva vendere la cosa e restituire il superfluum al fiduciante che rimaneva obbligato al creditore.

La garanzia reale in cui non c’è trasferimento della proprietà è il pignus che può essere datum (pegno materiale o possessorio,

in cui al creditore è trasferita la materiale disponibilità della cosa) o conventum (ipoteca). Al I sec a.C. risale l’actio serviana,

che serviva a recuperare e conseguire la disponibilità materiale della cosa ed era esperibile contro qualsiasi possessore. Il pegno

è costituito dal debitore che ha la cosa in bonis. Il pegno presuppone l’esistenza del credito, che se si estingue, estingue anche

il pegno. Dal II sec a.C. per il pignus datum si poteva pattuire la lex commissoria (con cui il creditore poteva trattenere in

proprietà la cosa data a pegno se l’obbligazione non veniva adempiuta, ma il creditore doveva manifestare la volontà di

acquistare la proprietà) e il ius vendendi (il creditore poteva vendere la cosa data in pegno, ma doveva restituire al debitore il

superfluum). La lex commissoria venne abolita da Costantino nel 320 d.C.; rispetto alla vendita se c’erano delle difficoltà, il

creditore chiedeva all’imperatore la proprietà del pignus con l’impetratio iure domini. Il pegno si estingue per estinzione

dell’obbligazione, per remissione del debito o per rinuncia.

IL POSSESSO

Non esiste una definizione di possesso. Sia il possesso che la proprietà erano dette signorie sulle cose, pochè davano un potere

immediato e assoluto sulla cosa. La proprietà era una signoria di diritto; il possesso una signoria di fatto, poiché c’è un potere

materiale sulla cosa, con l’esclusione di qualsiasi terzo, mentre nella proprietà la signoria è il diritto ad avere tale potere. La

possessio è una res facti, non una res iuris. Il possesso è costituito da un elemento materiale, la disponibilità della cosa

(corpore possidere) e uno psicologico, l’intenzione di possedere (animus possidendi). Il corpus non è sempre accompagnato

dall’animus e viceversa. Si distinguono vari tipi di possessio: quella civilis, che veniva acquistata per una iusta causa e

portava all’acquisto della cosa per usucapione; quello pro possessore, in cui il possessore è un soggetto senza titolo e in mala

fede; quella naturalis, indicava la detenzione, dove è presente il corpore possidere, ma manca l’animus e veniva indicata anche

come possessio pro alieno.

La differenza tra possessio mala fidei e bona fidei dipende dalla consapevolezza del possessore di ledere o no un diritto altrui,

e ha importanza per l’acquisto di frutti. Oggetto di possessio erano le res corporales, i titolari di diritti reali parziari non

hanno il possesso della cosa oggetto del loro diritto, ma ne acquistano la detenzione. Il possesso si acquista con la traditio, la

consegna materiale della cosa che procura il corpus e riguarda in particolare le cose mobili. La traditio può essere lunga

manus, symbolica, brevi manum, e consistum possessorium. La traditio longa manu consiste nel mostrare la cosa da lontano,

non potendolo fare materialmente; la traditio symbolica consiste nella consegna di qualcosa che rappresenta il tutto (chiavi

della casa da vendere); traditio brevi manu, comportava una modifica dell’animus: per colui che aveva posseduto la cosa ad un

altro titolo, cominciava a possederla come proprietario; il consistum possessorium, era inversa al precedente: cioè colui che

possedeva la cosa come proprietaro, alienando la cosa, ne conservava il possesso, ma con un altro titolo.

Il possesso si perdeva solo se venivano meno gli elementi essenziali. La situazione è più complessa se veniva a mancare il

corpore possidere: per gli immobili, il possesso cessava solo quando era impedito al possessore di rientrare sul fondo e il

possesso continuava solo sulla base dell’animus possidenti. Nel caso del servus fugitivus, il possessore conservava il possesso

dello schiavo, finchè esso non cadeva nel possesso altrui. La tutela del possesso si attua attraverso 2 interdicta:

­interdicta retinendae possessionis

­interdicta recuperandae possessionis.

Nel primo caso veniva mantenuta la situazione possessoria presente; il secondo caso serviva a riottenere la materiale

disponibilità della cosa perduta. Tra i primi c’erano:

interdictum uti possidetis, che era concesso a tutela del possesso di immobili per proteggere il possesso attuale del bene;

interdictum utr ubi, concesso a tutela degli schiavi, poi in via generale su cose immobili ed è vietato che le arti usino la

violenza per impedire che chi avesse avuto la cosa per più tempo se ne impossessi.

Nel secondo gruppo c’erano: interdictum de vi, che presupponeva lo spoglio violento, ma senza armi per riottenere la

reintegrazione nel possesso;

interdictum de vi armata, che supponeva una violenza grave ed era accordato a qualsiasi possessore, anche iniustus.

LE OBBLIGAZIONI ­ CAPITOLO VI

Le obbligazioni sono diritti patrimoniali, in cui il creditore soddisfa il proprio interesse solo con la collaborazione del

debitore; infatti sono caratterizzati dal debito, cioè l’obbligo di comportamento del debitore verso il creditore e la

responsabilità del debitore. Nell’obligatio romana primitiva era possibile che il debito e la responsabilità gravavano su due

persone diverse. Gaio definisce l’obligatio, un rapporto giuridico vincolante per cui bisogna prestare una cosa secondo il

diritto della nostra città; per Paolo le obbligazioni devono vincolare un soggetto ad eseguire nei nostri confronti una

prestazione in dando, in facendo, in prestando. Sicuramente sono più antiche le obbligazioni da contratto rispetto a quelle da

delitto, poiché i delitti erano puniti con sanzioni afflittive che non creano un rapporto obbligatorio. Tra le obbligazioni da

contratto la più recente è il nexum, che presuppone già la presenza della moneta, al contrario del mutuo che avveniva con

prestiti di derrate o sementi. Risalenti sempre alle origini erano i vades e i preades, che sono le vittime, gli ostaggi, costretti in

vincoli, poiché la frustrazione dell’aspettativadel creditore grava su un terzo, non su chi risponde del dovere di

comportamento. Infine la sponsio è un atto in cui il debitore si assume con un giuramento il dovere di comportamento e la

responsabilità.

LA PRESTAZIONE E I SUOI REQUISITI

Il dovere di comportamento è la prestazione del debitore. Sempre a questo periodo risale la sostituzione della prestazione

personale con quella patrimoniale. Anche in epoca classica gli interessi del creditore potevano essere patrimonializzati

attraverso la stipulatio poenae, la pena convenzionale. Per i romani l’obbligazione promessa su cosa altrui è nulla, in quanto

la prestazione ha carattere personale. Per i romani l’oggetto dell’oportere era diviso in dare, facere e prestare, intendendo una

garanzia per qualsiasi aspettativa del creditore. Il dare oportere era l’obbligazione di trasferire la proprietà di una cosa; tutte

le altre obbligazioni erano in facendo , compreso il trasferimento del possesso di una cosa. La prestazione doveva essere

determinata, possibile e lecita. Quando era solo determinabile si aveva il negozio per relationem; se era determinata da un

terzo o da una delle parti si parla di arbitramento. Nelle fonti romane infatti si differenzia il mero arbitrio, il cui contenuto

della prestazione è fissato nel modo più opportuno per il terzo, e l’arbitrium boni viri, in cui il terzo deve avere la certezza del

bonus vir, della persona per bene. Inoltre Celso afferma che impossibilium nulla obligatio est (non ci può essere

un’obbligazione con un oggetto impossibile) ed inoltre la prestazione deve essere lecita, altrimenti rende nullo anche il negozio

stesso.

OBBLIGAZIONI ALTERNATIVE E GENERICHE

Nelle obbligazioni alternative sono previste 2 o più prestazioni in cui solo una deve essere adempiuta dal debitore. Ma mentre

nell’obbligazione alternativa le prestazioni sono entrambe dovute, in quella facoltativa lo è una sola, ma il debitore, per

liberarsi, può eseguirne una diversa (in facultate solutionis). Nell’obbligazione facoltativa, l’impossibilità per caso fortuito

della prestazione estingue l’obbligazione, ma rimane possibile la prestazione facoltativa; in quella alternativa, l’impossibilità

porta alla esecuzione dell’altra. La scelta tra le prestazione spetta al debitore, quindi se la prestazione diventa impossibile ci

si concentra sull’altra, che se diviene a sua volta impossibile fa estinguere l’obbligazione. Se invece la scelta spetta al

creditore, la concentrazione sull’altra si avrà se l’ipossibilità non è causata dal debitore, altrimenti il creditore scegli tra

l’aestimatio della prestazione impossibile (stima del valore) e l’esecuzione di quella possibile. Le obbligazioni generiche sono

quelle in cui non si fa riferimento ad un’entità individuale, ma ad un genus, cioè un insieme di entità con caratteristiche

comuni. In questo caso però è essenziale determinare la quantità delle cose. Le cose fungibili possono essere oggetto solo di

un’obbligazione generica. La scelta delle cose spettava al debitore che poteva scegliere anche quelle di qualità peggiore. Le

obbligazioni generiche non possono essere impossibili perché il genus non può perire.

OBBLIGAZIONI SOLIDALI ED INVISIBILI

Nel rapporto obbligatorio si può avere una pluralità di soggetti, originaria, se il vincolo è stato creato da tali soggetti; o

successiva, se altri soggetti prendono il posto dell’originario debitore o creditore. Le obbligazioni inoltre possono essere

parziarie, solidali, divisibili e indivisibili.

Nelle obbligazioni parziarie la prestazione si divide tra più creditori e più debitori e si creano tanti vincoli quanti sono i

soggetti. Nelle obbligazioni solidali si distingue la solidarietà cumulativa da quella elettiva; la prima è solo passiva e si ha

quando i debitori devono l’intero al creditore, e ciò avviene nelle obbligaziones ex delicto. La seconda è sia attiva che passiva e

si ha nelle obligationes ex contractu, in cui l’adempimento di uno dei debitori o nei confronti di uno dei creditori estingue

l’obbligazione anche rispetto agli altri soggetti, ma vige solo tra i soggetti originari del rapporto. Il modo principale per

costituire le obbligazioni solidali è la stipulazione correale, in cui la solidarietà dipende dalla conceptio verborum ed è

necessario l’idem debitum, l’identità della prestazione. Riguardo all’estinzione dell’obbligazione nella solidarietà attiva

l’obbligazione si estingue sempre con la litis contestatio; con quella passiva vi erano le obbligazioni in cui la litis contestatio

con uno dei debitori la estingueva anche nei confronti di tutti gli altri (OBBLIGAZIONI CORREALI) e quelle in cui

l’estinzione portava solo al soddisfacimento del creditore (OBBLIGAZIONI SOLIDALI). Le obbligazioni divisibili erano

quelle in dando; quelle indivisibili erano in facendo. In queste ultime la prestazione non poteva essere adempiuta

parzialmente anche se vi erano più soggetti.

OBBLIGAZIONI NATURALI

L’obbligazione naturale oggi è la situazione di un soggetto, tenuto, sul piano sociale e morale, ad una prestazione che non può

essere giuridicamente richiesta. Se il debitore pagava ugualmente, il creditore godeva della soluti retentio, cioè il diritto di

trattenere il pagamento per avere la restituzione della somma indebitamente pagata. L’obbligazione naturale più importante

era quella contratta da schiavi; infatti lo schiavo poteva contrarre debiti con il dominus o con terzi; se pagava il suo peculium

(patrimonio) diminuiva e il dominus aveva il diritto di non restituire quanto lo schiavo aveva pagato. Successivamente

l’obbligazione contratta dallo schiavo poteva essere garantita dal fideiussore e il credito poteva essere opposto in

compensazione. Gli stessi principi si avevano per il filiusfamiliae verso terzi, il pater o altri soggetti sottoposti alla stessa

potestas. Inoltre se il contratto era concluso da un pupillus sine tutoris auctoritate, l’effetto obbligatorio non c’era per la

mancanza della capacità d’agire che escludeva gli effetti civili dell’atto.

LE FONTI DELL’OBBLIGAZIONE

Esistono varie ripartizioni relative alle fonti delle obbligazioni.

Gaio nelle istituzioni, inizia la trattazione delle obbligazioni con una summa divisio: ogni obbligazione nasce da

1. contratto o da delitto;

Nelle res cotti diane, forse di Gaio, viene fatta una tripartizione, secondo cui le obbligazioni nascono da contratto,

2. da delitto o da una serie di singole fattispecie;

Nelle costituzioni imperiale si sosteneva che le obbligazioni nascessero ex contractu aut quasi ex contractu aut ex

3. delicto aut quasi ex delicto;

Infine nelle istitutiones di Giustiniano è riproposta una summa divisio tra le obbligationes civilis e quelle praetorie.

4.

IL CONTRACTUS

Tra le fonti di obbligazioni è inclusa la contrapposizione tra atto lecito e atto illecito. Tra i primi rientrano le obligationes ex

contractu. Per contractus i prudentes intendevano una tto ad effetti esclusivamente obbligatori. Alle XII tavole risalgono

pochi tipi di contratto, come la vadatura, la prediatura e la sponsio. Dal III sec. a.c. cominciò a svilupparsi il sistema

contrattuale con l’introduzione dei contratti consensuali del ius gentium. Rispetto allo ius civile Gaio include tra le

obligationes ex contractu, i quattuor genera contractum: le obligationes re, derivanti dalla consegna di una res; verbis, dalla

pronuncia di parole solenni; litteris, da una determinata forma scritta; consensu contractae, dallo scambio di consensi tra le

parti. In Gaio la nozione di contractus coincide con quella di negozio bilaterale volto a produrre le obbligazioni. Nella

dottrina moderna infatti si sosteneva che nei contratti reali, letterali e verbali in consenso era secondario per la nascita

dell’obbligazione, poiché era necessario agire in concreto. Solo nelle obligationes consensu contractae era sufficiente l’accordo

tra le parti per creare obbligazioni. Il contratto può essere unilaterale, se a carico di una sola parte o bilaterale, se a carico di

entrambe. Quest’ ultimo è anche detto a prestazioni corrispettive o sinallagmatico, per la connessione tra due obbligazioni

(sinallagma funzionale o genetico). In quello funzionale l’esistenza di un’obbligazione è subordinata a quella dell’altra, ma a

Roma agiva in limiti piuttosto ristretti; in quello genetico, per avere il contratto è necessario che nascano obbligazioni a carico

di entrambe le parti. Un’ulteriore distinzione va fatta tra contratti a titolo oneroso e a titolo gratuito. I primi danno alle

parti contemporaneamente un vantaggio e uno svantaggio. Il vantaggio di una corrisponde al vantaggio dell’altra. Gli altri

presentano il vantaggio solo da una parte. I contratti bilaterali sono a titolo oneroso; quelli unilaterali sono quasi tutti a

titolo gratuito. Inoltre a Roma non esisteva la distinzione tra un contratto ad effetti obbligatori e ad effetti reali, ma poteva

solo essere ad effetti obbligatori.

LE OBLIGATIONES RE CONTRACTAE

In Gaio le obligationes re contractae riguardano solo il mutuo, che si fondava sul trasferimento della proprietà. Il mutuo è

un contratto reale unilaterale, a titolo gratuito, con cui si trasferisce in proprietà al mutuatario una somma di denaro o una

quantità di cose fungibili che restituiva nello stesso genere e quantità alla scadenza fissata. Le parti non possono stabilire che

venga restituita una somma superiore a quella ricevuta e non è valida la clausola che prevede degli interessi. Il mutuatario

poteva essere tenuto a pagare degli interessi solo se veniva posta la stipulatio usurarum, che era autonoma e distinta dal

mutuo.

All’epoca delle XII tavole, accanto al mutuo, c’era il nexum, un mutuo solennizzato nella forma dei gesta per aes et libram.

Il soggetto attivo era il mancipio accipiens che acquista un diritto patrimoniale sulla persona e sulle opere del debitore (nexus)

che era il soggetto passivo che gli doveva una somma di denaro. Il diritto si estingueva con la solutio per aes et lbram, il

pagamento formale della somma per cui era stato costituito il nexum. Il nexum scomparve intorno al 326 a.c. con la lex

poetelia papiria. Gli interessi (usurae) si estinguevano con la novazione e il tasso era fissato ad 1/12 del patrimonio con le

XII tavole (fenus unciarum), mentre nel principato era 1% al mese (centesimae usurae). Il fenus nauticum è il prestito

marittimo oper il finanziamento di una specifica operazione di commercio. La restituzione del capitale e il pagamento degli

interessi dipendono dall’esito di un’operazione finanziaria, cioè se la nave fa naufragio l’obbligazione si estingue. Il

comodato d’uso è un contratto reale a titolo gratuito bilaterale con cui il comodante trasferisce la detenzione di una cosa

inconsumabile al comodatario per un determinato uso, che alla scadenza deve restuire la cosa al comodante. Il comodato è

gratuito. Esso non era ammesso per le cose consumabili tranne nel caso del commodatum ad pompam seu obstentationem, in

cui le cose consumabili andavano restituite, come ad es. delle brocche di vino usate per abbellire un banchetto. Se il

comodatario utilizzava la cosa in modo diverso commetteva un furtum usus a cui doveva rispondere per dolo, colpa o

custodia. Esisteva per gli immobili l’istituto del precario, quando i paterfamilias usavano concedere la disponibilità di fondi

rustici ai propri clientes per il corrispettivo della prestazione di giornate lavorative sugli altri fondi; se il precarista non

eseguiva la prestazione concordata il concedente revocava la concessione. Il deposito è un contratto reale bilaterale e a titolo

gratuito con cui il depositante trasferisce al depositario la detenzione di una cosa mobile, affinchè la conservi e la restituisca

al depositante. Il deposito è gratuito. Il depositario deve conservare la cosa e non gli è consentito l’uso. Il deposito ha ad

oggetto cose consumabili e fungibili che andavano restituite, se non si era accusati di furtum; se le si usava di furtum usus.

La restituzione doveva avvenire a richiesta del depositante entro un certo termine. Il depositario non trae alcun vantaggio,

ma risponde solo per dolo. Esiste il deposito miserabile o necessario, quando il deposito avviene in seguito ad un tumultus,

incendium, naufragium; c’è poi il sequestro convenzionale in cui le parti affidano l’oggetto ad un terzo che dovrà restituirlo a

chi uscirà vittorioso dal processo. Il deposito irregolare ha ad oggetto una somma di denaro da restituire se il depositario

acquista la proprietà, quindi è simile al mutuo.

Il contratto obbligatorio di pegno è reale e bilaterale tra chi dà la cosa a pegno e il creditore; essa consisteva nel

trasferimento del possesso di una cosa dal debitore al creditore affinchè quest’ultimo lo tenesse come garanzia per

l’adempimento di un suo credito, con l’obbligo di restituirla in caso di esecuzione della prestazione. Il pegno era tutelato dal

pretore con l’actio pigneraticia in personam. Un altro contratto reale è la fiducia, con cui si ha un trasferimento della

proprietà con la mancipatio e l’in iure cessione un certo scopo ed esaurito lo scopo, la cosa andava restituita con l’actio

fiduciae directa. Ci sono due forme di fiducia: CUM CREDITORE, usata come garanzia ad un credito e CUM AMICO, per

affidare le cose ad una persona di fiducia e poi vi era la FIDUCIA MANUMISSIONIS CAUSA, quando uno schiavo si

affidava ad un amico affinchè lo affrancasse a certe condizioni.

I CONTRATTI INNOMINATI

Simili ai contratti reali sono gli ANONYMA SINALLAGMATA, i contratti innominati, cioè convenzioni determinate

dall’accordo delle parti sullo scambio di 2 prestazioni corrispettive. Le prestazioni possono essere in dando e in facendo,

distinguendo i contratti in do ut des, do ut facias, faci out des e facio ut facias. Non era un problema se entrambe le

prestazioni rimanevano inadempiute, al contrario lo era se solo una parte fosse inadempiente. Se la prestazione eseguita era in

dando, il dans in caso di inadempimento della controparte poteva ottebere la restituzione della cosa data con la condictio

causa data causa non secuta; ma l’azione non era esperibile. Se il contratto era in facendo invece, era esperibile con l’actio de

dolo. Per i sabiniani il pretium e la merces non dovevano essere necessariamente una somma di denaro e ritenevano che la

permuta (do ut des) equivalesse alla compravendita e gli altri contratti alla locatio­conductio, ma prevalse l’idea proculeiana

per cui il pretium e la merces dovevano consistere in una somma di denaro.

LE OBLIGATIONES VERBIS CONTRACTAE

Gaio parla di 3 contratti verbali: la stipulatio, la dotis dictio e la promissio iurata liberti. Al tempo delle XII tavole vi erano

anche i vades e i preades, che poi scomparvero. Questi ultimi due furono delle forme di garanzia dell’obbligazione, mentre la

sponsio era un modo diretto in cui il debitore si assumeva la responsabilità del suo comportamento. Inizialmente la sponsio

era un giuramento fino a quando venne introdotta la stipulatio che è un’interrogatio con cui il creditore fa assumere

l’obbligo di eseguire una prestazione al debitore che deve rispondere usando lo stesso verbo del creditore. La stipulatio era un

contratto verbale, unilaterale, a carico del risponde e a favore dell’interrogans, e astratto poiché basato sulla congruentia

verbo rum. Dopo la constitutio antoniniana venne introdotta la clausila stipulato ria per documentare che tra le parti era

avvenuta una stipulazione. In seguito si stabilì che avrebbero avuto valore tutte le stipulazioni che esprimevano il consenso

delle parti. Con Giustiniano la stipulazione divenne un instrumentum, in cui era necessaria la forma scritta e la presenza

delle parti quando venne redatto il documento. Particolare era la stipulatio poene che era una stipulazione condizionale, in

cui la promessa della somma di denaro dipendeva dall’inesecuzione della prestazione. Essa veniva applicata nel

compromissum, che era un procedimento arbitrale in cui le parti davano ad un privato il compito di giudicare su una data

controversia e la stipulatio poenae serviva affinchè le parti partecipassero all’arbitrato, altrimenti dovevano pagare una certa

somma. Dalla stipulatio nasceva un’obbligazione civile, che se riguardava pecuniae o res era tutelata rispettivamente

dall’actio certae creditae pecuniae e dalla condictio certae rei. Tutti gli altri casi sono tutelati dall’actio incerti. Sulla dotis

dictio e la promissio iurata liberti ci sono pochissime informazioni; in esse era solo il promittente a parlare. La dotis dictio era

un atto do costituzione della dote, unilaterale, con la pronuncia di parole solo del promittente. Poteva essere fatta dal

paterfamilias o dal debitore della donna e creava un diritto di credito per il marito.

La promissio iurata liberti era una promessa solenne dello schiavo liberato al patronus a cui si impegnava a prestare

determinati servizi. Se la promessa era troppo onerosa, in pretore interveniva con la denegatio dell’azione.

L’ADSTIPULATIO E L’ADPROMISSIO

L’adstipulatio è la stipulazione accessoria attiva, in cui c’è il creditore accessorio e quello originario; dopo la prima

interrogatio e responsio tra creditore e debitore, un altro l’adstipulator faceva un’altra interrogatio al debitore.

L’adpromissio è la stipulazione passivamente accessoria ed è una garanzia personale dell’obbligazione e con essa un terzo

assume il debito e la responsabilità del debitore principale; inizialmente i garanti erano i vades e i preades (ostaggi).

L’adpromissio comprendeva la sponsio, la fidepromisso e la fideiusso, che si distinguevano per il verbo adoperato

nell’interrogatio. Il primo era un giuramento per assumere la responsabilità per la prestazione di un terzo; la seconda era un

figura di solidarietà accessoria dove la responsabilità era assunta dal debitore principale. La sponsio riguarda solo

l’obbligatio verbis contracta poiché è solo necessario lo scambio tra interrogatio e responsio. Lo sponsor è visto come un

garante che risponde per l’obbligazione altrui ed è anche un debitore accessorio obbligato alla prestazione dovuta dal debitore

principale. All’epoca delle XII tavole l’obbligazione derivante dalla sponsio era intrasmissibile e valeva solo per i cives

romani. La f idepromisso aveva gli stessi caratteri della sponsio tranne che per la formula, in cui era utilizzato il verbo

promitto ed era accessibile ai peregrini. Durava come la sponsio un biennio e non era trasmissibile agli eredi. La fideiusso

serviva a garantire qualsiasi obbligazione, non solo quelle originate dalla stipulatio; era trasmissibile agli eredi, e per questo

era più vantaggiosa per il creditore, e non scadeva dopo due anni come per la sponsio e la fidepromisso. Con Giustiniano

scompaiono le varie forme di adpromissio, ed è riconosciuta solo la fideiusso.

LE OBLIGATIONES LITTERIS CONTRACTAE.

Le obligationes litter is contractae erano obbligazioni con particolari scritture che traevano origine da contratti

letterali legati al sistema di contabilità del pater familias. Le scritturazioni erano: nomina arcana che non creavano

obligatio ed erano registrazioni di pagamenti effettuati dal creditore; nomina transcr iptica che davano luogo ad un

obligatio litteris contracta e si distinguevano in trascriptio a re in personam e a persona in personam . La prima

trsforma in obligatio litteris una precedente obbligazione non letterale, ma avviene tra gli stessi soggetti di quest’ultima; con

la seconda si sostituisce il precedente debitore con un altro. Altri contratti letterali sono i chirographa e le syngraphae ed

erano delle obbligazioni per gli stranieri. I primi erano documenti con l’ attestazione di ciò che era avvenuto tra le parti ed

avevano efficacia probatoria; le altre contenevano dichiarazioni anche in contrasto con la realtà.

LE OBLIGATIONES CONSENSU CONTRACTAE. LA COMPRAVENDITA.

I contratti consensuali sono, per Gaio, i più recenti, e sono protetti da iudicia bonae fidei introdotti come azioni pretorie e poi

azioni civili. Per le obligationes consensu contractae non era necessaria una forma solenne, ma solo il consenso delle parti. I

contratti consensuali sono bilaterali, ma si possono concludere in absentes o per lettera o tramite rappresentante. La

compravendita è lo scambio tra la disponibilità definitiva della cosa e il suo valore in denaro. La compravendita è un

contratto consensuale bilaterale in cui il venditore deve trasferire la disponibilità di una cosa (merx) e il compratore deve

trasferire la proprietà di una somma di denaro (prezzo). Nel periodo arcaico, avveniva semplicemente lo scambio tra cosa e

prezzo attraverso la mancipatio per le res mancipi e informalmente per le res nec mancipi e non si creavano obbligazioni. Nel

periodo classico la compravendita era un contratto che creava solo l’obbligazione a trasferire la cosa e per renderla disponibile

era necessaria la traditio. Esisteva l’arra, la nostra caparra, che è un anticipo sul prezzo dal futuro compratore al venditore, a

patto che se il venditore non voleva più trasferire la cosa doveva restituire il doppio della caparra. Se il compratore non voleva

più acquistare perdeva l’arra. A Roma peò l’arra serviva solo a provare l’accordo. Con Giustiniano la compravendita divenne

un atto traslativo fondato sul pagamento del prezzo e il contractus dationis arrarum è visto come una figura a se stante.

Per la vendita di una cosa futura, i romani distinguevano l’emptio rei speratae e l’emptio spei. La prima era la vendita di una

cosa futura a condizione che la cosa esistesse; la seconda era una vendita aleatoria di una cosa futura, indipendentemente dal

fatto che essa esistesse o meno. Il prezzo doveva essere espresso in una somma di denaro, e doveva essere iustum, cioè

proporzionato. A tutela del venditore esisteva la caesio enormis, quando il prezzo pagato era inferiore alla metà di quello di

mercato la vendita era nulla, ma il compratore poteva effettuare la reductio ad equitatem, per integrare la somma. Riguardo al

momento di passaggio della proprietà, per Giustiniano avveniva nel momento del pagamento del prezzo. Il venditore aveva la

responsabilità per l’evizione, cioè se l’effettivo proprietario la rivendicavam, essendo trasferita una cosa altrui. La traditio di

res nec mancipi per la vendita non dava luogo alla responsabilità per evizione e il compratore doveva cautelarsi con delle

stipulazioni, anche se il venditore era sempre tenuto per il suo comportamento doloso. Esistevano due tipi di stipulazione di

garanzia: la stipulatio habere licere , che garantiva al compratore di continuare ad avere piena disponibilità della cosa; e

la stipulatio duplae, con cui il venditore doveva pagare al compratore il doppio del prezzo se non poteva più disporre della

cosa. A Roma non era prevista una garanzia per i vizi materiali della cosa venduta, ma se vi erano vizi o assenza di qualità

vantate nella stipulatio del venditore, il compratore poteva avere il risarcimento. Riguardo alle vendite al mercato, la

responsabilità per i vizi spettava agli edili curuli, in particolare per gli schiavi e per gli iumenta (res mancipi). Il venditore

aveva l’obbligo di dichiarare i vizi degli schiavi e degli animali. Se le cose avevano vizi non dichiarati il compratore poteva

agire con l’actio redihibitoria (la cosa veniva restituita in cambio del prezzo) e l’actio quanti minoris (con cui il compratore

otteneva la differenza tra il prezzo pagato e quello che avrebbe avuto con i vizi). Il venditore risponde per dolo o colpa, ma se

per caso fortuito la cosa fosse perita, il compratore doveva pagarla, anche se non ne disponeva materialmente. Nella

compravendita ci sono alcune clausole accidentali: la lex commissoria (l’efficacia del contratto dipendeva dal pagamento del

prezzo) e l’indiem addictio (se non c’era un’offerta migliore); il factum displicentiae (il compratore doveva esprimere il

gradimento della qualità della cosa). Inizialmente queste erano condizioni sospensive, poi divennero risolutive, quindi la

vendita non era più efficace se il prezzo non veniva pagato; era avanzata un’offerta migliore o il gradimento era negato.

GLI ALTRI CONTRATTI CONSENSUALI

La locatio­conductio è un contratto consensuale e bilaterale con cui una parte metteva a disposizione dell’altra una cosa,

che quest’ultima doveva restituire dopo averla usata o trasformata nel modo pattuito, dietro pagamento di un canone (merces)

che solitamente era un somma di denaro. Può essere locatio rei, con cui il locatore si obbligava a far godere al conduttore

una cosa inconsumabile, mobile o immobile, tra cui anche gli schiavi. Veniva fissata una scadenza, altrimenti le parti

potevano autonomamente rompere il contratto. Poiché questa locazione ha effetti solo tra le parti, inizialmente il locatario

non era tutelato nei confronti di terzi; si ammise la possibilità di inserire un factum adiectum con cui il terzo gli prometteva

di rispettare la locazione in corso; locatio operis, con cui il locatore forniva la materia prima da lavorare al conduttore.

Quest’ultimo dopo averla trasformata doveva riconsegnarla in cambio della merces. L’opera doveva essere eseguita nel tempo

stabilito e il conduttore rispondeva per dolo,per colpa o custodia; locatio operarum, aveva ad oggetto il lavoro manuale,

solitamente degli schiavi. Essa cessava con la morte del locator, poiché le opere non potevano essere compiute da altri soggetti.

La societas era un contratto consensuale con cui uno o più soggetti mettevano in comune beni o attività per il

conseguimento di un risultato utile. Poteva essere societas omnium bonorum , in cui i soci mettevano a disposizione la

titolarità dei beni; societas omnium quae ex quaestu veniunt , in cui mettevano a disposizione i loro acquisti futuri e

non i patrimoni originari. Nelle società generali, le parti dividevano i loro profitti; quelle speciali, erano invece a scopo di

lucro. La società si estingue per morte di uno dei due soci, per volontà dei soci o per il raggiungimento del fine sociale. Il

mandatum è un contratto consensuale bilaterale, per cui il mandante dà incarico al mandatario di svolgere gratuitamente

un’attività per conto proprio o altrui e deve risarcirgli le spese e i danni subiti durante l’incarico. Il mandatum pecuniae

credendae è il mandato di credito, cioè l’incarico che un soggetto dava ad un altro per prestare denaro ad un terzo e

l’istituto era usato a scopo di garanzia personale dell’obbligazione. È un contratto basato sulla fiducia e sull’intuitus

personae, si estingue per morte di una delle parti a meno che non gli succedano gli eredi.

QUASI EX CONTRACTU

Le obbligazioni unilaterali, non fondate sull’accordo di volontà delle parti erano le obligationes quasi ex contractu. Esse sono

la negotiorum gestium, cioè l’assunzione spontanea della rappresentanza indiretta di un soggetto versio un dominum

negotii impossibilitato per un determinato affare e il dominus doveva solo rispondere delle spese. A tutela del dominus c’era

l’actio negotiorum gestiorum directa (cioè il gestore era responsabile per la rappresentanza e per i danni) e a tutela del gestor

c’era l’actio negotiorum gestiorum contraria.

La solutio indebiti , si ha quando un soggetto eseguiva una prestazione di dare non dovuta e quindi poteva chiedere la

restituzione con la condictio indebiti. La condictio avveniva per errore del solvens e per errore dell’accipiens che doveva essere

in buona fede, altrimenti commetteva furto accettando il pagamento. Se il patrimonio di una persona veniva danneggiato, era

concessa al soggetto una condictio, detta azione di arricchimento; come la condictio ob turpem causam , per ottenere la

restituzione di una cosa trasferita con un atto contrario al buon costume; condictio sine causa , per chi dava una cosa ad

altri per raggiungere uno scopo poi venuto meno. La pollicitatio era una promessa unilaterale di un cittadino, che voleva o

aveva già assunto una carica pubblica, di compiere un’attività di pubblica utilità (ob honorem); votum è una promessa di un

privato per l’edificazione di un tempio alla divinità per esaudire una richiesta.

I PACTA

Il pactum è l’accordo di volontà tra 2 o più soggetti per regolare una situazione di comune interesse. Il semplice accordo non

creava obbligazioni, ma il rilievo ai pacta venne dato dal pretore nell’editto che li tutelò con l’exceptio pacti conventi .

Oltre ai pacta legittima erano tutelati dal pretore i nuda pacta (senza valore giuridico) e i pacta praetor ia . L’actio

de pecunia consituta è un’azione pretoria contro chi prometteva di pagare ad un termine fissato una prestazione di

denaro propria o altrui (constitutum debiti propri o alieni ). Il receptum arbitrii è l’accettazione di un arbitro

scelto dalle parti che può emettere una sentenza per risolvere una controversia; il receptum argentari era l’atto con cui un

banchiere eseguiva una prestazione pecuniaria verso un terzo, per ordine di un suo cliente; receptum nautarum aveva ad

oggetto le cose portate dai clienti in un luogo pubblico, il cui titolare doveva garantire che fossero restituite integre.

IL DELITTO

Nel diritto romano gli atti soggetti a pene si distinguono in: cr imina, cioè infrazioni nel diritto pubblico, sanzionati con

l’ordo iudiciorum publicorum; i delicta, cioè illeciti nel diritto privato, sanzionati con pene pecuniarie con l’ordo iudiciorum

privato rum e creavano le obligationes ex delicto. Inizialmente non c’era una netta distinzione tra i crimina e i delicta. Le

obligationes ex delicto si basavano sull’intrasmissibilità, poiché la pena era legata solo all’autore dell’illecito e non si

poteva trasmettere agli eredi; sulla nossalità, con cui quando il delitto era ommesso da un soggetto sottoposto alla potestas

altrui; il pater o il dominus poteva liberarsi del figlio o schiavo consegnandolo all’offeso per risarcirlo del danno. La nossalità

si basava sul principio noxa caput sequitur per cui il fatto illecito commesso gravava su chi aveva la potestà. La noxe dedictio

però non era concessa al pater se ne era a conoscenza o non aveva impedito il delitto. Se il danno era causato da un animale

era esperibile l’actio de pauperie e il proprietario poteva dare l’animale al soggetto danneggiato; sulla cumulatività, per cui

il delictum doveva essere pagato da tutti gli offensori e nei confronti di tutti gli offesi.

OBLIGAZIONES EX DELICTO

Il furto era la sottrazione non violenta di una cosa mobile o di un animale al suo detentore; poteva essere manifestum, se il

ladro era colto in flagrante e in epoca arcaica, se libero diveniva schiavo, se schiavo veniva ucciso; o nec manifestum, se

non era colto in flagrante ed era soggetto alla poena dupli, cioè doveva restituire il doppio del valore della cosa rubata. Nel

furtum nocturnum o a mano armata, il ladro era punito con l’uccisione. In epoca classica si poteva esercitare l’actio

furti che prevedeva una condanna del quadruplum per furtum manifestum; il triplum per furtum oblatum, cioè se la

refurtiva era nascosta da un complice; il duplum per furtum nec manifestum. Nel principato il furto era inteso come

contrectatio rei invito domino (impossessamento della cosa altrui senza il consenso). Inoltre esisteva il furtum usus,

se si usava la cosa depositata. Il derubato poteva esercitare anche la condictio ex causa furtiva per la restituzione della cosa.

Il damnum iniuria datum era il danneggiamento di una cosa o di uno schiavo altrui. Era disciplinato dalla lex aquilia

(287 a.C.) che impose 3 caput: a) l’uccisore di uno schiavo o animale doveva pagare il prezzo più alto che la cosa avesse

raggiunto sul mercato nell’ultimo anno; b) autore di atri atti dannosi come urere, rumpere, doveva pagare il prezzo più alto

che la cosa aveva avuto sul mercato nell’ultimo mese; l’altra cadde presto in desuetudine. Inizialmente il danno era rilevante

solo se materiale, poi si ammise anche il danno non corpore illatum ed era colpita con l’actio legis aquiliae, che era un rimedio

per il risarcimento.

La rapina era un caso aggravato di furto ed era un sottrazione di cosa altrui con la violenza sulle persone. Inizialmente era

punita come semplice furto, poi venne inrodota l’actio de vi bonorum raptorum e la pena era del quadruplo se esercitata entro

l’anno e in simplum, pari al danno, dopo l’anno.

L’iniuria era un’offesa o lesione al decoro di una persona e nelle XII tavole erano disciplinati il membrum

ruptum(amputazione di un organo); os fractum (rottura osso)e iniuriae pure e semplici (lesioni minori). Nell’81 a.C. venne

inrodotta la lex cornelia de iniuris che rese crimina fattispecie più gravi. L’actio iniuriam è un’azione pretoria che tutela una

fattispecie civile e nella demonstratio indica il fatto lesivo; nella ocndemnatio il giudice fissa la pena basandosi

sull’aestimatio indicata dall’offeso.

OBLIGATIONES QUASI DELICTO

Mentre gli ex delicto erano illeciti civili, puniti dal ius civile, i quasi delitti erano illeciti pretori. Essi sono: actio de

ef fusis vel deiectis (contro abitante della casa da cui erano stati lanciati oggetti solidi o liquidi che avevano procurato

danni); actio de posito (contro abitante della casa sul cui balcone c’era una cosa che cadendo poteva procurare danni);

actio ad versus iudicem qui litem sua fecit (contro il giudice che emette una sentenza in mala fede); actio servi

corrupti (al padrone dello schiavo contro chi ospitava il suo schiavo in fuga); actio sepulchr i violati (contro chi apriva

il sepolcro altrui e seppelliva un altro cadavere); actio contra nautas, caupones, stabular is (contro comandante della

nave, albergatore, titolare di stalla per danni sulle cose consegnate dai clienti).

L’ADEMPIMENTO DELL’OBBLIGAZIONE

Il rapporto obbligatorio solitamente si estingue quando l’interesse del creditore viene adempiuto dal debitore. L’estinzione

dell’obbligazione era retta dal principio del CONTRARIU ACTUS, secondo cui l’obbligazione contrattuale si estingue in

modo corrispondente a quello in cui è nata. In epoca arcaica per estinguere l’obbligazione serviva un atto identico nella forma

a quello che aveva creato l’obbligazione e non il verificarsi di un fatto garantito, poiché per gli ostaggi e i l NEXUS non

poteva cessare la soggezione materiale dei VADES e dei PRAEDES e il diritto del creditore sul nexus in questo modo. Nelle

obbligazioni IN DANDO l’adempimento è un negozio traslativo della proprietà della cosa dovuta e la causa del negozio è

l’obbligazione; riguardo alle OBLIGATIONES IN FACIENDO al debitore spettava l’adempimento che poteva essere fatto

anche da un terzo tranne che nella prestazione infungibile. Il creditore o un terzo delegato o PROCURATOR OMNIUM

BONORUM deve riceverla prestazione. Il tempo dell’adempimento è determinato dalle parti e senza una previsione la

prestazione può essere richiesta immediatamente. Se il termine è a vantaggio del creditore, esso può richiedere l’adempimento

prima del tempo, se è a vantaggio del debitore, questi può offrire subito la prestazione e il creditore deve accettarla per non

cadere in mora accipiendi. Nel primo caso, però, se scade il termine il debitore deve eseguire la prestazione e risarcire il

creditore del danno sofferto. Quando il luogo dell’adempimento non era stabilito nell’obbligazione in dando era la residenza

del debitore. L’adempimento prevede un’esatta esecuzione della prestazione: se è parziale o diversa il creditore può rifiutarsi

senza cadere in mora accipiendi; il debitore per eseguire una prestazione diversa ha bisogno del consenso del creditore e si ha la

DATIO IN SOLUTUM.

GLI ALTRI MODI DI ESTINZIONE DELL’OBBLIGAZIONE.

Le figure più antiche di adempimento erano l’ e la , divennero

ACCEPTILATIO VERBIS SOLUTIO PER AES ET LIBRAM

modi di remissione del debito perché il creditore rinunciasse al proprio diritto senza la prestazione. Queste figure erano dei

negozi immaginari: la SOLUTIO era usata peer estinguer il vincolo reale creato dal . Con

PER AES AT LIBRAM NEXUM

l’ veniva formalizzato l’adempimento dell’obbligazione per evitare contestazioni, successivamente

ACCEPTILATIO VERBIS

divenne un metodo di remissione del credito. estingueva le

L’ACCEPTILATIO OBLIGATIONES VERBIS CONTRACTAE

nascenti da . Riguardo alle il modo di estinguer avveniva con un semplice

STIPULATIO OBLIGATIONES EX DELICTO

accordo tra debitore e creditore detto pactum de non petendo. Questo metodo non aveva efficacia nelle OBLIGATIONES

, in cui invece era necessario il . Nel primo sec. A.C. questo patto era un modo di

EX CONTRACTU CONTRARIUS ACTUS

estinzione per le obbligazioni protette con . Il pactum de non petendo era un negozio a forma libera

IUDICIA BONAE FIDEI

in cui la ricevuta scritta aveva valore solo probatorio. La forma di remissione del debito, nel periodo postclassico era la

transazione, cioè l’accordo con cui le parti pongono fine ad una controversia tra di loro con delle concessioni. In caso di

inadempimento della controparte ricorrevano gli effetti della . Un altro caso di estinzione è nelle

DATIO OB REM

, la risoluzione per mutuo consenso. Metodo usato se nessuna

OBLIGATIONES CONSENSU CONTRACTAE RE INTEGRA

delle parti aveva adempiuto nella vendita.

La compensazione si ha tra due soggetti, reciprocamente creditore e debitore tra loro, ma a Roma si riscontrava solo in casi

particolari. Con Marco Aurelio venne introdotta come figura generale e qualsiasi credito poteva porsi in compensazione con

efficacia . L’ (banchiere) deve agire con compensazione verso i clienti nelle obbligazioni sorte per

IPSO IURE ARGENTARIUS

l’esercizio dell’attività professionale e può chiedere il saldo del conto calcolando i crediti del cliente. Un altro caso di

compensazione è quello del , con cui i debitori con o potevano

BONORUM EMPTOR l’ACTIO RUTILIANA SERVIANA

opporre in compensazione i crediti nei confronti del fallito. Potevano essere opposti in compensazione i crediti non ancora

scaduti. Marco Aurelio concesse la compensazione in un rescritto contro il creditore che

sull’EXCEPTIO DOLI PRAESENTIS

agiva per ottenere ciò che doveva restituire. L’ permetteva al debitore di offrire la somma minore che riteneva

EXCEPTIO

spettasse all’attore e, se fondata, il giudice invitava ad accettarla; se veniva rifiutata, il convenuto era comunque assolto. Con

Giustiniano, la compensazione ottenne l’assetto definitivo e presupponeva la liquidità del credito in compensazione.

Il creditore ed il debitore devono essere soggetti diversi altrimenti l’obbligazione si estingue per confusione. L’estinzione

avviene per concorsus causarum quando il creditore acquista la cosa, oggetto di adempimento di dare in seguito a un fatto

diverso dall’adempimento: essendo proprietario ad un altro titolo, il creditore non può acquistarla una seconda volta.

NOVAZIONE, DELEGAZIONE, CESSAZIONE DI CREDITI

La novazione si ha quando un’obbligazione si estingue sostituita da una nuova, che deve nascere da stipulatio, la

stipulazione novatoria. Quest’ultima deve avere ad oggetto tutta la prestazione precedente i suoi requisiti sono l’idem

debitum e l’aliquid novi. La prima comporta che la prestazione dell’obbligazione precedente deve rimanere immutata. La

seconda determina un cambiamento di uno dei soggetti (novazione soggettiva). Se i soggetti non cambiano, possiamo avere

una novazione oggettiva, in cui può cambiare un elemento accidentale, il termine, la condizione o un garante. Nella

novazione l’obbligazione si estingue ipso iure. Simile alla novazione oggettiva è la litis contestatio, in cui il debitore era

soggetto al condemnari oportere. La delegazione comprende quella di debito o di pagamento, dette delegatio promittenti e

dandi. In entrambe vi è un rapporto trilaterale: il delegante incarica il delegato di eseguire (delegatio dandi) o di promettere

mediante stipulazione (delegatio promittendi) una prestazione a favore di un terzo (delegatario). Alla base di questo rapporto

ci sono il rapporto di provvista (il delegante chiede al delegatario di eseguire la prestazione) o il rapporto di valuta

(attribuzione della prestazione al delegatario) e vengono attuati con l’esecuzione della delegazione. La delegazione di

pagamento è un modo di adempimento e per la cessione dei crediti potevano agire la novazione soggettiva e la delegatio

promittenti. In seguito anche la rappresentanza processuale: il cedente nominava il cessionario rappresentante in giudizio per

fare ciò che aveva ottenuto nel processo (cognitor in rem suam). Il cedente poteva sempre revocare il mandato; ma dal II sec

d.c. il cedente non poteva più chiedere l’adempimento al debitore ceduto.

L’INADEMPIMENTO

L’inadempimento imputabile al debitore, lo obbliga a risponderne verso il creditore. Può essere totale, o parziale quando non

soddisfa completamente l’interesse del creditore che può rifiutarlo. Si devono distinguere le obbligazioni di mezzi e di

r isultato. Le prime portano il debitore a svolgere una attività per il creditore; nelle seconde la prestazione deve raggiungere

un risultato, come accade nelle obbligazioni in dando o in faciendo (come la costruzione di un edificio); tra quelle di mezzi ci

sono quelle in faciendo come la prestazione di un’attività lavorativa. L’inadempimento può essere definitivo se la prestazione

non è possibile o non interessa al creditore e il debitore deve risarcire il danno; oppure può essere in ritardo (mora debendi) e il

debitore deve risarcire il danno per il ritardo. Il debitore si trova in mora dopo la richiesta del creditore ( interpellatio), che non

avviene quando viene posto un termine. Gli effetti della mora cessano se l’obbligazione si estingue per impossibilità o se la

mora è purgata e per questo il debitore deve offrire al creditore l’intera prestazione e gli eventuali danni; il creditore non può

rifiutare l’offerta per non cadere in mora accipiendi. Con la purgatio morae, l’impossibilità della prestazione cessa di essere a

carico del debitore. La mora accipiendi del creditore è un’offerta che deve corrispondere al contenuto della prestazione. Nelle

obbligazioni portables serve l’offerta reale e la messa a disposizione degli oggetti della prestazione; in quella querables basta

l’invito del creditore a ricevere la prestazione. Gli effetti della mora accipiendi determinano la traslazione del rischio del

perimento della cosa, e il debitore è liberato se le cose si perdono senza dolo. Nelle obbligazioni pecuniarie il debitore può

depositare le monete in un tempio o in un luogo pubblico, così il debitore perde gli interessi e il diritto a conservare e vendere il

pegno. Con la mora accipiendi, nei contratti tutelati da iudicia bonae fidei, il debitore può ottenere anche il risarcimento del

danno sofferto. Nei iudicia bonae fidei si afferma la corrispondenza tra la litis aestimatio e l’id quod interest (interesse

dell’attore all’adempimento), e viene calcolato con la differenza della situazione patrimoniale prima e dopo l’adempimento.

Questo interesse positivo include il damnum emergens (perdite sofferte) e lucrum cessans (mancato guadagno). L’interesse

negativo si calcola invece con la differenza prima o dopo la conclusione del contratto. Quando con la honorum venditio,

l’esecuzione divenne patrimoniale, sorse il problema degli atti compiuti dal debitore per danneggiare i creditori. Il pretore

quindi introdusse una restitutio in integrum ob fraudem e l’interdictio fraudatorium, la prima, richiesta dal curator honorum

contro l’acquirente del fraudator, assicurava la reintegrazione del patrimonio del debitore fallito; il secondo rivolto

all’acquirente del fraudator, era esercitato dal creditore che non era soddisfatto nelle sue pretese. Questi atti venivano revocati

se producevano danno ai creditori e se l’acquirente fosse consapevole dell’insolvenza del debitore.

LA RESPONSABILITA’ CONTRATTUALE

Nei casi di impossibilità, il risarcimento del danno è necessario se è imputabile al debitore, altrimenti l’obbligazione si

estingue. L’impossibilità è dovuta al debitore, per criteri soggettivi che sono il dolo (se ha voluto l’evento) e la colpa (se ha

prodotto l’evento per negligenza o imprudenza) e per il criterio oggettivo della custodia. I criteri di imputazione variavano in

base ai iudicia stricti iuris e bonae fidei. Nelle actiones stricti iuris bisogna distinguere le obligationes in dando il cui

contenuto è nel dare e porta a soluzioni favorevoli al debitore (nel ius civile non è responsabile il debitore che ha trasferito uno

schiavo dopo averlo avvelenato) e in faciendo (il debitore risponde in base alla mancata adibizione della diligenza). Nei

rapporti tutelati da iudicia bonae fidei ci sono tre criteri: dolo, colpa (soggettivi), custodia (oggettivo). Il dolo si ha

quando il debitore ha portato volontariamente all’impossibilità della prestazione, determinando un evento dannoso con

l’intenzione di produrlo (es. abbia ucciso volontariamente lo schiavo oggetto della prestazione di dare). La colpa è dovuta ad

un evento causato per negligenza o imprudenza o imperizia. L’imperizia è la mancanza di capacità tecniche e intellettuali

per un determinato risultato in una attività professionale. Negligenza ed imprudenza sono il difetto di attenzione in un

comportamento o la mancata previsione delle conseguenze. La custodia si ha quando è impedita la restituzione della cosa

perché rubata e quindi si è responsabili per il furto. Anche se il debitore ha cercato di evitare l’evento, egli è responsabile

perché la sua è una responsabilità oggettiva.

Attraverso questi criteri vengono fissati i limiti della responsabilità del debitore riguardo ai singoli rapporti. Ulpiano spiega il

criterio dell’utilitas contra mentium, con cui la parte che non ricava alcun vantaggio patrimoniale dall’esecuzione del

contratto è trattata con minor rigore rispetto a quelle che ne traggono profitto. Il debitore doveva avere la diligentia del buon

padre di famiglia e del vir bonus. L’assenza della diligentia porta a una culpa in concreto, contrapposta a quella in abstracto,

dovuta alla mancanza della diligenza del buon padre di famiglia. Nei rapporti tutelati da iudicia bonae fidei le parti

dovevano ridurre la responsabilità al dolo, ma era illecito il pactum de dolo non prestando. In cui le parti, per aggravare la

responsabilità contrattuale, stabilivano che si rispondesse per colpa o custodia.

SUCCESSIONI E DONAZIONE ­ CAPITOLO VII

Con la morte della persona fisica, soggetto di diritti, i rapporti giuridici patrimoniali di tale soggetto si basavano sulla

successione ereditaria, con cui uno o più soggetti (eredi) subentrano nella posizione giuridica del defunto e diventano titolari

dei rapporti trasmissibilimortis causa, la successione ereditaria è universale e viene contrapposta a quella particolare. La

succesisone universale non riguarda solo l’eredità, ma anche l’adrogatio e la conventio in manu della donna sui iuris e nel

diritto onorario, la bonorum venditio contro un debitore vivo.

LA DELAZIONE EREDITARIA

Oggi nella successione mortis causa si contrappongono la delazione e la vocazione ereditaria da un lato e l’acquisto

dell’eredità e quindi l’accettazione del chiamato, dall’altro. La delazione è l’offerta dell’eredità al chiamato. Nelle XII tavole

si distinguono più tipi di delazione ereditaria: testamentaria e sulla base di legge (legittima) e necessaria. Come oggi non

esistevano i patti successori per regolare fuori dal testamento la propria successione, ma era ammessa la donatio mortis causa.

A Roma vigeva il principio nemo pro parte testatus, proparte intestato decedere potest (nessuno può avere il concorso tra

delazione testamentaria e legittima). Se il testamento non era disposto per l’intera eredità aveva luogo il fenomeno

dell’accrescimento. La delazione è personale, se dopo l’apertura della successione il chiamato muore prima dell’acquisto, non

subentrano i suoi eredi, ma si passa alla vocazione successiva, altrimenti i beni diventavano vacanti. Nel tardo antico si

avevano due eccezioni: trasmissivo ex capite infantiae, in cui se il chiamato muore prima di aver fatto un anno il diritto di

accettare passa al pater; trasmissivo teodosiana, in cui se il chiamato muore prima dell’apertura del testamento, le

disposizioni vanno agli eredi del beneficiario . con Giustiniano è fissato il principio di trasmissibilità (trasmissivo iustiniana),

che sostiene che gli eredi del chiamato morto prima di aver accettato l’eredità possono fare adizione entro l’anno. Dalla morte

del de cuius (defunto) all’acquisto dell’eredità si ha la giacenza dell’eredità, quindi uno stato di pendenza fino a quando non

veniva acquistata l’eredità: se diventava vacante, poiché l’eredità non veniva acquistata si estinguevano i rapporti obbligatori

e le cose diventavano res nullius. Il pretore cos’ dava ai creditori la missio in bona e la bonorum venditio.nel periodo classico

l’eredità era attribuita all’erario o al fisco. Dopo l’accettazione dell’erede subentrava nel patrimonio creditario come se avesse

compiuto l’aditio (adizione: entrare in possesso dell’eredità) al momento dell’apertura della successione.

LA CAPACITA’ A SUCCEDERE E L’INDEGNITA’

La capacità a disporre da parte del testamento viene detta testamenti factio activa; la capacità a ricevere del chiamato è la

testamenti factio passiva. Sia il testatore che l’erede devono avere la capacità giuridica; quindi non potevano avere eredi

coloro che non avevano la capacità giuridica, come i filii e gli schiavi e i latini iuniani poiché il loro patrimonio tornava nelle

mani del manomissore. Potevano succedere, quindi ricevere l’eredità, le persone viventi alla morte del de cuius; le persone

concepite, ma non chi non era ancora nato; i latini, tranne gli iuniani. Non potevano invece succedere gli eredi del chiamato

che era morto prima dell’acquisto dell’eredità; i peregrini e gli eretici.

Nella delazione legittima (ab intestatio) si ammisero i postumi sui, che sarebbero diventati sui eredes e i postumi legittimi, che

sarebbero diventati adgnati. Inoltre i figli potevano succedere al pater ed anche gli schiavi, se venivano manomessi.

L’incapacitas era inidoneità del soggetto di acquistare e rendeva l’eredità e il legato dei caduca (proprietà senza erede); quindi

la caducitas riguardava gli incapaci e gli heres extraneus. In questo caso i beni andavano al pater, agli eredi e al fisco.

L’indegnità era una sanzione civile, con cui si perdeva l’eredità acquistata, cedendola all’erario o al fisco e riguardava l’erede

che aveva davuto un comportamento amorale contro il defunto, con atti e offese contro la persona fisica o contro la volontà

del testamento. Nella delazione testamentaria erano ammessi coloro che erano capaci alla redazione e all’apertura del

testamento, ma anche i postumi e i figli nati dopo l’apertura della successione. Erano esclusi i postumi alieni (figli di

adgnati). Con la lex voconia (169 a.C.) venne limitata la capacità delle donne di ricevere per testamento.

L’ACQUISTO DELL’EREDITA’

L’acquisto dell’eredità non è sempre necessario, tranne per gli heres voluntari o extranei. Gli erede necessarii acquistano solo

per la delazione e non possono rifiutarla; essi si distinguono in erede sui et necessari e necessari tantum. I primi sono

discendenti in potestate del de cuius (uxor in manu), gli altri sono schiavi manomessi. Rispetto agli eredi necessari per evitare

gli effetti dell’eredità passiva, rispondendo con il proprio patrimonio dei debiti, il testatore poteva rendere erede il discendente

con la condizione si volet (se vorrà), quindi è necessaria la manifestazione di volontà. Il pretore concesse agli erede sui et

necessari il ius abstinendi consistente nella dichiarazione di volersi astenere da ogni atto che comportava l’esercizio del diritto

ereditario. Il discendente conservava il titolo di heres, ma i creditori non potevano agire senza di lui e se non veniva richiesta

la bonorum possessio, i creditori potevano chiedere la bonorum vendito per il debitore defunto. Al liberto il pretore concesse il

beneficium separationis con cui i creditori ereditari si potevano soddisfare solo sui beni dell’eredità e non sui successivi

guadagni. Per acquistare l’eredità gli erede extranei o voluntari potevano utilizzare due forme: cretio o pro herede gestio. La

cretio è un atto solenne con 7 testimoni consistente in una dichiarazione orale; poteva essere vulgaris (con il termine di 100

giorni da quando il chiamato ne fosse venuto a conoscenza) o continua (il termine decorreva comunque anche se il chiamato

non lo sapeva); o perfecta o imperfecta, se il de cuius avesse o meno provveduto a diseredaare con l’exhereditatio l’heres che

non aveva accettato in tempo. In quella perfecta, l’accettazione doveva essere solenne, altrimenti veniva diseredato; in quella

imperfecta, vi era l’accettazione anche se non solenne e si procedeva con la pro herede gestio. La pro erede gestio era un

comportamento che spiegava la volontà dell’erede di accettare. Normalmente l’accettazione aveva luogo con la pro herede

gestio, poiché la creatio serviva a costringere l’istituto a prendere velocemente le due decisioni. Già dal III sec d.C. la cretio

scomparve rendendo l’accettazione un negozio informale in cui basta una dichiarazione espressa. l’efficacia

dell’accettazionedipendeva dall’esistenza della delazione e non era ammessa un’adizione parziale, a termine o sotto

condizione. A tutela dei creditori interessati, il pretore concesse l’interrogatio, con cui gli interessati potevano chiamare in iure

gli eredi e chiedere loro se volevano essere eredi. Se rispondevano affermativamente si procedeva con l’accettazione, altrimenti

vi era la rinuncia. Il pretore poteva concedere anche un termine (spatium deliberando) entro il quale decidere, altrimenti i

creditori procedevano alla bonorum venditio in nome del defunto. Nell’usucapio pro herede un soggetto diverso dal chiamato

si impossessava dell’eredità e ne diventava titolare se era un’eredità per un extraneus, e se l’usucapiente era in possesso del

testamenti factio passiva. Con questi requisiti si ha un’adprehnsio pro herede compiuta da un iustus possessor. L’istituto si

collega all’epoca in cui chiunque , in mancanza di sui, poteva impossessarsi delle res nullius e decorso il termine poteva

usucapirle. L’in iure cessio hereditatis è la vindicatio hereditatis, ma il trasferimento della delazione era ammesso solo se

compiuto dall’adgnatus proximus che dava ad un altro il diritto di acquistare l’eredità e quindi il concessionario acquistava la

delazione e diveniva erede.

OGGETTO ED EFFETTI DELLA SUCCESSIONE EREDITARIA

L’hereditas è per i romani una cosa unitaria, di cui fanno parte i debiti e i crediti ereditari. Però alcuni rapporti attivi e

passivi del de cuius sono intrasmissibili per successione ereditaria, tra cui quelli che nascono da una successione ereditaria

prima dell’acquisto da parte del de cuius, l’usufrutto e altri diritti reali parzari. Nei debiti ereditari l’erede ne risponde con i

propri beni: con l’ultra vires hereditatis, la responsabilità ultra vires si estende anche ai lasciti ereditari, ma l’erede può

evitarla con il beneficium inventarii, che permette all’erede di acquistare l’eredità e limitare la sua responsabilità; per far ciò

però deve iniziare l’inventario dei beni ereditari entro 300 giorni dall’apertura del testamento e terminarle entro 60 da quando

ha iniziato. La confusione tra patrimonio ereditario e dell’erede può andare a danno dei creditori dell’ereditando e dell’erede

stesso. I creditori del de cuius furono tutelati dalla separatio bonorum con cui i creditori ereditari potevano chiedere che i beni

dell’eredità venissero separati dagli altri per soddisfarsi soltanto su di essi; l’eredità, era quindi destinata solo ai creditori che

ne avevano chiesto la separazione, mentre agli altri spettava solo il residuo. L’acquisto del patrimonio determina degli effetti

anche con aspetti non patrimoniali. L’heres era tenuto ai sacra familiaria (funerali), che nel periodo arcaico erano a carico dei

sui erede, continuatori della famiglia; durante il decemvirato spettavano anche agli adgnati. Ammessa la diseredazione dei

sui, all’heres ex testamento spettavano i sacra familiaria, a meno che esso non fosse diseredato. Poi si affermarono i sacra cum

pecuniis che collegavano l’obbligo dei funerali all’acquisto del patrimonio. Il titolo di erede era rilevante per il diritto edel

defunto di essere seppellito (ius sepulchri), in cui si distinguevano due categorie: i sepulchra familiaria ed hereditaria; la

differenza sta nella volontà del fondatore del sepolcro di destinare il sepolcro a sé e ai discendenti; nei primi spetta ai

discendenti anche diseredati che quindi avevano pronunciato il ius abstinendi; nei secondi spetta agli eredi, anche se estranei.

LA DIFESA DELL’EREDE

L’erede può esercitare singole azioni in rem o in personam, sperranti al defunto e veniva tutelato con l’hereditatis petitio, che

aveva ad oggetto l’hereditas. Nelle legis actiones, con l’agere sacramentum in rem il giudice accertava a chi spettasse l’eredità,

tra i contendenti che affermavano di essre eredi. Nel periodo tardo repubblicano la hereditatis ppetitio tutelava l’heres contro

chiunque ne discutesse il titolo. Questa tutela spettava al possessor pro herede, cioè chi effettuava un’adprehensio pro herede,

anche in mala fede; o al possessor pro possessore, cioè chi aveva in mala fede una cosa ereditata senza iusta causa. La tutela si

allargò a colui che aveva perso cose ereditate pro herede o pro possessore contro un corrispettivo. Quando più eredi acquistano

il patrimonio ereditario sorge la comunione ereditaria. Con il iudicium familiare erciscundae si ottiene la divisione tra eredi di

cose ereditarie, mentre i nomina, crediti e debiti, si dividono ipso iure tra gli eredi.

LA SUCCESSIONE AB INTESTATO

Inizialmente la successione ab intestato era limitata ai sui erede; in loro assenza era ammessa la creazione di un discendente

fittizio con l’adrogatio da cui si distinse il testamentum calatis comitiis, con cui, in mancanza di sui o testamento, si ha la

successione degli adgnati e poi dei genitles. Sui erede erano i figli in potestate al momento dell’apertura dela successione,

includendo i figli nati da legittimo matrimonio, acquisiti per adrogatio, adoptio e conventio in manu, o i postumi concepiti

prima dell’apertura della successione e che sarebbero ricaduti sotto la potestà dell’ereditando. I sui erede succedevano in parti

uguali senza distinzioni di sesso. Se c’erano discendenti immediati e mediati (figli e nipoti)si attuava la successione per stirpi.

In mancanza di sui, l’hereditas spettava agli adgnati che erano distinti, dai giuristi classici, in adgnati e consanguinei, questi

ultimi erano fratelli e sorelle nati dallo stesso padre, ma da madre diversa. L’eredità è data all’adgnatus proximus, il più

vicino parente al de cuius, ma per gli adgnati non c’è la delazione successiva: cioè il primo chiamato esclude tutti gli altri per

la vocazione. Se mancavano gli adgnati, l’eredità spettava ai gentiles, ma essa era acquistata dal primo che se ne

impossessasse. I rapporti tra madre e figlio erano stabiliti dal senatusconsultum Tertullianum che dava alla madre l’eredità

del figlio sui iuris, morto senza sui erede. Il sc.um Orrphitianum dà l’eredità della madre ai figli. Riguardo al liberto l’eredità

spettava al partonum che lo aveva manomesso, che era il suo adgnatus proximus; in sua mancanza spettava ai discendenti del

patronum.

La bonorium possessio poteva essere sine tabulis, secondum tabulas o contra tabulas.

La bonor ium possessio sine tabulis (nel sistema pretorio) era una successione ab intestato prestoria, poiché presentava

delle correzioni al ius civile, ed era caratterizzata da una successio ordinum et graduum, perché il pretore individuò 4

categorie di successibili: unde liberi (sui erede, cioè i figli usciti dalla potestà, ma non entrati in una nuova famiglia); unde

legitimi (adgnati e gentiles); unde cognati (parentela naturale, senza differenza tra maschi e femmine fino al 6° grado); e unde

vir et uxor (il coniuge superstite).

La bonorium possessio secundum tabulas era promessa dal pretore a chi avesse esibito un testamento sigillato da 7

testimoni. Nacque così il testamento pretorio, in forma scritta. Se mancavano queste formalità la bonorium possessio era sine

re perl’erede civile istituito da un testamento precedente o legittimamente. Contro la richiesta d’eredità dell’erede civile fu

riconosciuta l’exceptio doli al honorum possessor e la bonorium possessio divenne cum re.

La bonorum possessio contra tabulas fu concessa dal pretore agli eredi non istituiti o diseredati nel testamento. In

essa era prevista la collatio bonorum, in base alla quale il patrimonio di ogni emancipato era diviso in tante quote quanti

erano i figli in potestate e tali quote erano attribuite a tutti i liberi a cui era concessa la bonorum venditio. Nella successione

del liberto, il pretore intervenne a favore del patrono, riservandoogli una quota ad eredità, se il liberto fosse morto senza figli.

IL TESTAMENTO E I CODICILLI

Gaio distingue 3 forme di testamento: testamentum calatis comitis , che si tenevano avanti ai comitia curiata, convocati

2 volte all’anno del pontifex maximus e prevedevano un’adrogatio cum mortis causa, per l’istituzione dell’erede da parte del

paterfamilias senza sui erede. Il testamentum in procintu , era compiuta dai soldati durante le campagne belliche dopo

aver preso gli auspici per la battaglia. Nella terza forma bisogna distinguere la mancipatio familiae come negozio mortis

causa e il testamentum per aes et libram . La prima è un atto orale per consentire l’attribuzione dei beni dopo la morte.

Il testatore affidava il suo patrimonio ad un soggetto (familiae emptor), ma l’alienazione avveniva dopo la morte. Il familiae

emptor faceva da tramite tra il testatore e i destinatari di ciascun bene, anche se tratteneva ciò che il debitore non aveva

disposto. Il testamentum per aes et libram si diffuse nel II sec. a.C. e in esso il familiae emptor ha un ruolo solamente formale

e il patrimonio passa all’erede senza che il fiduciario acquisti nulla. La mancipatio è un negozio fittizio e il testatore

manifestava la sua volontà con la nuncupativo (dichiarazione e consegnava la nuncupativo testamenti al familiae emptor

anche se poi il disponente esprimeva la sua volontà oralmente; il testamento orale era detto nuncupativo eredi. La validità

del testamento era legata al possesso di capacità del testatore (testamenti factio activa) che spettava ai soggetti sui iuris

maschi. I soggetti sottoposti alla potestas altrui non potevano fare testamento tranne i servi publici populi romani che

potevano per metà patrimonio e i filiusfamilias per il peculium castrense. Le donne potevano farlo con l’auctoritas tutoris,

mentre quelle sotto la tutela legittima degli adgnati potevano farlo solo dopo essere uscite dalla tutela per capitus de minutio

con coemptio testamenti faciendi causa. Se la donna aveva il ius libero rum non aveva bisogno del tutore. Il pretore nel I sec.

a.C. dava la honorum possessio secundum tabulas a chi esibisse le tavolette con il estamento sigillate da 7 testimoni. Nel III

sec. d.C. si ammise che le tabulae testamenti venissero scritte in greco e rimase la distinzione tra testamento civile, con 5

testimoni e testamento pretorio, con 7 testimoni. Con la nov. Theod. Nel 439 d.C. vennero abrogate le 2 forme e stabilito un

unico testamento privato, atto scritto e sottoscritto dal testatore. Esistono forme pubbliche di testamento: apud acta

(ricevuto da un magistrato) e principi oblatum (dato in auditorium all’imperatore). Un’altra forma per le disposizioni

mortis causa furono i codicilli, scritti su tabulae ceratae; inizialmente disponevano i fedecommessi; poi si distinse tra

codicilli testamento conf irmati e quelli non conf ir mati: i primi sono validi perché confermati dal testamento ; gli

altri sono validi senza bisogno del testamento e possono contenere solo fedecommessi. Particolare è il testamentum

militis, che dava dei privilegi alle legioni, in cui gli stranieri acquisivano la civica romana e potevano fare testamento . il

testamentum militis perde efficacia dpo un anno dal congedo ordinario e subito se espulsi dall’esercito.

L’ISTITUZIONE D’EREDE E LE SOSTITUZIONI

L’heredis institutio è l’inizio e il fondamento del testamento che senza di esso non ha efficacia. Si trova all’inizio del

testamento prima di ogni altra disposizione che altrimenti sarebbe nulla. Essa ha forma tipica (Tizio sia erede; ordino che

Tizio sia erede); da Costantino si eliminò la necessità della formula precisa, ma bastava accertare la volontà del testatore.

Vige il principio semel heres, semper heres, per questo non è ammessa l’opposizione di una condizione risolutiva o un termine.

L’istituzione d’erede può riguardare l’intero patrimonio o parte di esso. Non era ammessa l’heredis institutio ex re certa con

cui il testatore attribuisce all’erede un cespite ereditario, questo non fu valido per i prudentes, ma cercarono di rispettare la

volontà del testatore e per far ciò scelsero la via della nullità parziale. Per essere valida l’eredità l’istituto deve avere la

testamenti factio passiva e la persona del chiamato doveva essere certa; non erano ammesse le personae incerte come le persone

giuridiche dei municipia e coloniae. Il paterfamilias poteva dare disposizioni di eredità. Il chiamato può scegliere di non voler

acquistare l’eredità e quindi si ha la vacanza dell’eredità o di non voler acquistare la quota e quindi si verifica l’accrescimento

o la sostituzione. Nel primo la quota è acquistata dagli altri chiamati all’eredità; ma su di essi prevalgono la sostituzione

volgare e la caducitas con cui il testatore istituisce un altro erede in sostituzione del primo. La substitutio pupillaris si ha

quando il testatore nomina un erede al suo discendente impubere in potestate, se muore prima di essere arrivato in sua tutela

acquistando la capacità d’agire e fare testamento (pubertà). Non si sa se il sostituto pupillare acquistasse l’eredità qualora

l’impubere fosse premorto al padre. Secondo Cicerone in un processo di Licinio e Crasso contro Muzio Scevola sostenne che il

sostituto aveva diritto all’eredità. Il testamento era revocabile o modificabile e per farlo bisognava erigerne uno nuovo che

rende inefficace il precedente. Il testamentum è raptus in seguito all’adgnatio postumi ed è inritum quando il paterfamilias

acquista la potestas su un altro soggetto con l’adrogatio, l’adoptio e la conventio in manu. La distruzione del testamento o la

rottura dei sigilli non incidono sulla validità del testamento civile, ma rendono irrilevante quello pretorio.

I LEGATI

Il legato venne descritto da Modestino come una donazione lasciata nel testamento; da Fiorentino come una disposizione a

titolo particolare che produce una diminuzione dell’eredità (delibatio). Quindi il legato è una diminuzione dell’eredità, poiché

il testatore vuole che venga conferito a taluno qualcosa del patrimonio che sarebbe stato tutto dell’erede. Vi erano 4 genera

legatorum in base al verbo usato dal testatore: per vindicationem (do lego, cioè ti lascio); per damnationem (damnas

esto dare, cioè obbligato a dare); sinedi modo (damnas esto sinere, cioè obbligato a lasciare) e per praeceptiones

(praeciptio, cioè prelevato da). Il legatum per vindicationem ha effetti reali e trasferisce direttamente la cosa dal testatore al


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Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza
SSD:
Università: Foggia - Unifg
A.A.: 2014-2015

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher lorenzina0203 di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Istituzioni di diritto romano e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Foggia - Unifg o del prof D'Amati Laura.

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