Riassunto per l'esame di Diritto costituzionale 1, prof G. Rolla, libri consigliati "l'organizzazione costituzionale dello stato" e "la tutela costituzionale dei diritti"

Parte 1: L'ordinamento

Capitolo 1: Diritto pubblico e stato

1. La natura giuridica dello stato

1.1 Diritto costituzionale, stato di diritto e costituzionalismo

Il campo di analisi tipico del diritto costituzionale è rivolto all’esame delle manifestazioni di volontà normativa dello stato, alla funzionalità dello stato e alle relazioni che lo stato intrattiene con l’ordinamento internazionale e con la società.

Con lo sviluppo dello stato sociale, le carte costituzionali riconfermano i principi propri dello stato e la formazione dei principali atti nomativi, disciplinano anche i modi in cui lo stato liberale, ma appaiono più ampie ed articolate: infatti, oltre a disciplinare gli organi al vertice dell’interviene nell’economia e nell’organizzazione della vita sociale.

Lo stato è oggetto di studio da parte di una molteplicità di discipline, tra esse alcune sono giuridiche (diritto comparato, diritto internazionale…), altre filosofiche, sociologiche e pedagogiche. Il diritto costituzionale studia lo stato nella sua dimensione di diritto positivo e nella prospettiva storica.

Stato liberale e stato contemporaneo

Lo Stato liberale si fondava sul riconoscimento dell’autonomia della società e sulla tutela del singolo atomisticamente considerato. Dal punto di vista dell’economia lo stato doveva astenersi da ogni intromissione nelle vicende economiche e doveva limitarsi a controllare che non venisse pregiudicata la libertà dei commerci e dell’iniziativa economica.

L’impostazione dello stato liberale andava a garantire l’individuo nei confronti dell’autorità, il cittadino nei confronti dei pubblici poteri e l’homo oeconomicus nei confronti dello stato.

Un chiaro esempio che manifesta l’intenzione di passare dal potere assoluto all’introduzione di limiti e controlli nei confronti dell’azione dei pubblici poteri è riconducibile alla Dichiarazione dei diritti dell’uomo e del cittadino (26 agosto 1789), laddove all’art. 16 si stabilisce che “ogni società nella quale non è assicurata ne determinata la separazione dei poteri, non ha Costituzione”. All’art. 6 si sancisce che la legge è l’espressione della volontà generale e che tutti i cittadini hanno diritto di concorrere personalmente o per mezzo dei rappresentanti. All’art. 2 si sancisce che ogni associazione politica è la conservazione dei diritti naturali e imprescrittibili dell’uomo (libertà, proprietà, sicurezza e resistenza all’oppressione). L’autonomia del singolo nei confronti dello stato si rinviene tanto all’art. 3 quanto all’art. 4.

Con il superamento dello Stato assoluto nasce lo Stato di diritto caratterizzato dall’assoggettamento alle norme giuridiche di tutti gli individui che vivono sul territorio compreso il monarca e gli organi dell’ordinamento. Con lo Stato di diritto i poteri vengono regolati e limitati dalla legge (principio di legalità). Si realizza la divisione dei poteri: potere legislativo al Parlamento, potere esecutivo al governo e potere giudiziario alla magistratura.

Lo Stato contemporaneo è il legale detentore dell’uso della forza, ma è anche il soggetto che democraticamente ha la funzione di arricchire la sfera dei diritti dei cittadini rendendone effettivo l’esercizio come presuppone il comma secondo dell’art. 3 Cost: “Tutti i cittadini hanno pari dignità sociale e sono eguali davanti alla legge, senza distinzione di sesso, di razza, di lingua, di religione, di opinioni politiche, di condizioni personali e sociali. È compito della Repubblica rimuovere gli ostacoli di ordine economico e sociale, che, limitando di fatto la libertà e l'eguaglianza dei cittadini, impediscono il pieno sviluppo della persona umana e l'effettiva partecipazione di tutti i lavoratori all'organizzazione politica, economica e sociale del Paese”. La Repubblica avendo il compito di rimuovere gli ostacoli di diverso ordine che limitano la libertà e l’uguaglianza dei cittadini, postula l’intervento attivo dei pubblici poteri tale da rendere concreta la possibilità di esercitare le libertà politiche, civili e sociali tutelate dalla nostra costituzione.

La nozione di costituzione

La nozione di costituzione preesiste alla nascita e all’affermazione del costituzionalismo cioè alla codificazione in appositi documenti, solennemente approvati, di quei principi caratterizzanti la forma di stato e il regime politico. Secondo il pensiero greco (Aristotele) la costituzione non esprimeva le norme positive, ma bensì esprimeva quei valori etici che le istituzioni dovevano soddisfare. La costituzione si distingueva dalle leggi in quanto rappresentava un paradigma per le leggi stesse. Aristotele sosteneva che le leggi dovessero essere regolate dalla Costituzione. Il pensiero greco individuava nella costituzione un limite al dominio politico.

In epoca romana il concetto di costituzione subisce una trasformazione. Si riteneva che lo Stato non avesse origine naturale e si pensava che si fosse formato sulla base di un rapporto negoziale. La costituzione quindi si identificava con le norme alle quali i cittadini volontariamente si vincolavano. Queste norme avevano una formazione consuetudinaria poiché risultavano dalla sovrapposizione di regole che si succedono nel tempo e che sono prodotte quindi da diverse generazioni ed istituzioni. Sarà a partire dal Medioevo che il concetto di costituzione si collegherà all’esistenza di apposite carte o documenti scritti.

L’esempio più significativo di costituzione medievale è rappresentato dalla Magna Charta (15 giugno 1215) concessa dal re Giovanni Senzaterra. La Magna Charta riconosceva la libertà e l’integrità dei diritti della chiesa di Inghilterra, introduceva il principio di proporzionalità delle sanzioni penali e soprattutto limitava il potere della Corona. Il re prima di deliberare in determinate materie aveva l’obbligo di convocare in assemblea gli ecclesiastici, i nobili e i proprietari terrieri. Con la Magna Charta, inoltre, venivano riconosciute ai grandi feudatari alcune libertà individuali (nessuno può essere arrestato senza un giudizio legale da parte dei suoi pari) e diritti economici (inviolabilità della proprietà privata).

Si è soliti collegare idealmente la Magna Charta all’Habeas Corpus (1679) e al Bill of rights (1689). Il Bill of rights è stato emanato in un periodo di transizione dallo stato assoluto al regime parlamentare inglese. Il Bill of rights si caratterizza per la presenza di limitazioni alle prerogative regie e per il trasferimento di poteri decisionali dalla Corona al Parlamento. Può essere assunto come simbolo della crisi del potere assoluto del sovrano e simbolo della vittoriosa redistribuzione del potere politico a favore delle classi emergenti. Introduceva anche alcuni principi del sistema penale come il divieto di pene crudeli esproporzionate.

L’Habeas corpus tutelava alcune fondamentali garanzie individuali e prevedeva che ogni persona detenuta fuori dai casi previsti dalla legge e senza l’espletamento delle formalità di legge dovesse essere rimessa in libertà, dietro reclamo presentato al magistrato competente.

Il costituzionalismo

Verso la fine del 18esimo secolo il processo rivoluzionario che ha determinato la crisi dello stato assoluto e l’affermazione dello stato costituzionale di diritto, rappresenta lo spartiacque che separa la concezione costituzionale degli antichi dal moderno concetto di costituzione. La nascita della costituzione in senso moderno si collega all’affermazione del costituzionalismo. Il costituzionalismo è la solenne approvazione di documenti costituzionali i quali hanno recepito i valori ispiratori le grandi rivoluzioni liberali, traducendoli in norme con funzione prescrittiva.

Le disposizioni costituzionali vincolano il potere politico e determinano i comportamenti che devono essere tenuti dai soggetti pubblici vincolati quindi al rispetto del principio di legalità. Il costituzionalismo si ispira a principi comuni come la tutela dei diritti fondamentali, la limitazione del potere, il principio di legalità, la separazione dei poteri, il riconoscimento del valore normativo della costituzione e l’attribuzione alla legge di un ruolo primario nel sistema delle fonti del diritto.

Il costituzionalismo codificò i principi di cui erano portatrici le forze che vittoriosamente avevano combattuto l’assolutismo e quindi legittimò il potere affermatosi in seguiti alla messa in crisi dello stato assoluto. Le carte costituzionali del periodo liberale avevano codificato la volontà di impedire un uso arbitrario del potere attraverso un sistema di controlli e tramite la ripartizione delle competenze e avevano codificato soluzioni organizzative finalizzate ad aumentare il peso di quegli organi in cui era più rilevante il personale politico e amministrativo legato ai nuovi ceti sociali. Inoltre, dalle carte costituzionali di questo periodo emerge l’influenza del giusnaturalismo in materia di diritti individuali e di liberismo economico per cui è stata riconosciuta l’esistenza di disposizioni soggettive non comprimibile dalle istituzioni pubbliche. La legge ha, ora, un luogo primario nel sistema delle fonti del diritto.

Tradizione costituzionale inglese, francese e statunitense

La tradizione costituzionale del Regno Unito si è formata attraverso alcuni documenti storici di natura costituzionale come la Magna Charta, l’Habeas corpus e il Bill of rights. La produzione del diritto si basa sul carattere vincolante del precedente giudiziale, sulla natura ragionevole delle regole e sulla volontà degli organi dello stato. Si deve al costituzionalismo inglese l’affermazione di principi importanti come la rule of law e la soveraignity of parliament. La rule of law, consistente nel predominio del diritto sull’arbitrarietà del potere, costituisce la legittimazione delle norme prodotte da fonti del diritto scritte o consuetudinarie. Si tratta di un sistema di regole che disciplinano l’esercizio del potere.

La soveraignity of parliament per cui il Parlamento esercita una sovrana autorità nel produrre, abrogare, far rivivere e interpretare le leggi prodotte dall’organo rappresentativo. Con l’Act of Settlement (1701) il principio della soveraignity of parliament non sancisce soltanto l’obbligo per le corti di applicare un atto del parlamento, ma stabilisce anche il rispetto dell’inviolabilità degli interna corporis dell’assemblea legislativa e vieta ai parlamentari in carica di limitare con le proprie deliberazioni un parlamento successivamente eletto.

La tradizione costituzionale che si richiama alla rivoluzione francese riconosce la superiorità politica del Parlamento rispetto agli altri organi e la supremazia giuridica della legge, in quanto espressione della volontà generale, rispetto alle altre fonti del diritto. I giudici non possono sindacare la legittimità delle leggi perché sono tenuti soltanto ad applicarle. Si introduce un nesso tra stato costituzionale e garanzia dei diritti fondamentale come si evince dall’art. 16 della Dichiarazione francese dei diritti dell’uomo.

Il costituzionalismo statunitense, poiché cerca di evitare l’affermarsi di una tirannia democratica, prefigura un’organizzazione costituzionale basata sul federalismo, sull’equilibrio tra i poteri e su forti strumenti di controllo. Il potere costituente è, qui, superiore rispetto ai poteri costituiti, la costituzione è giuridicamente superiore alle leggi ed è ammesso un controllo di costituzionalità da parte dei giudici.

1.2 Diritto pubblico e diritto privato e principali partizioni del diritto costituzionale

Non è agevole determinare quegli elementi che consentono di distinguere il diritto pubblico da quello privato. Secondo alcuni autori fanno parte del diritto pubblico le norme che tutelano un interesse generale e del diritto privato le norme che tutelano interessi privati. Secondo altri autori si ha un rapporto di diritto pubblico quando uno dei soggetti esercita una potestà di imperio ed occupa una posizione di supremazia e si ha un rapporto di diritto privato quando le parti sono in posizioni di parità.

Le partizioni interne del diritto costituzionale

Le partizioni interne del diritto costituzionale sono individuabili in base all’oggetto, al metodo e in relazione ai temi.

Per quanto riguarda l’oggetto si distingue tra diritto costituzionale italiano e straniero. Il diritto costituzionale italiano studia gli istituti vigenti nel nostro ordinamento, mentre il diritto costituzionale straniero studia la disciplina costituzionale di uno o più stati stranieri.

In relazione al metodo si distingue tra diritto costituzionale, storia costituzionale e diritto costituzionale comparato. Il diritto costituzionale ricostruisce i caratteri e gli istituti di un particolare ordinamento giuridico. Il diritto costituzionale comparato riguarda l’analisi di dati ricavati da più sistemi al fine di mettere in evidenza affinità, coincidenze e differenze. La storia costituzionale mette in evidenza l’evoluzione dei singoli ordinamenti.

In base ai temi, invece, è possibile affiancare a studi di diritto costituzionale, altri studi di natura settoriale (scritti in materia di diritto parlamentare, di diritto regionale e degli enti, di giustizia costituzionale).

Capitolo 2: Lo stato italiano

1.1 Stato, pluralità degli ordinamenti giuridici e socialità del diritto

La parola stato è un’espressione linguistica che sottintende fenomeni diversi. Risulta difficile arrivare all’elaborazione di un concetto unitario e le diverse definizioni risultano essere insoddisfacenti o perché sono troppo storicizzate, o perché si limitano a individuare le finalità politiche a cui tende lo stato, o perché peccano di una certa descrittività. Secondo alcuni studiosi, la nascita dell’espressione Stato deve farsi risalire all’opera del Machiavelli il quale inizia il Principe affermando che “tutti gli stati, tutti i domini che hanno avuto ed hanno imperio sopra gli uomini sono stati e sono o Repubbliche o principati”.

Il concetto moderno di stato si differenzia da quelli precedenti perché realizza, per la prima volta, la sintesi di quegli elementi (popolo, territorio e sovranità) che in precedenza erano considerati distintamente.

Common Law e Civil Law

Negli ordinamenti di tradizione anglosassone (Common Law) la produzione del diritto si basa sulla volontà degli organi dello stato, su un corpo di consuetudini risalenti nel tempo, sulle regole e sul carattere vincolante del precedente giudiziale. Il legislatore e i giudici non creano le norme, ma si limitano ad esplicitarle partendo dalle consuetudini o dalle tradizioni già affermate.

Quanto agli ordinamenti di derivazione europea (Civil Law) le norme sono prodotte da un’autorità che esercita funzioni sovrane e si impongono nella realtà sociale. Le norme giuridiche tendono ad identificarsi con regole scritte prodotte da organi rappresentativi dello stato. Con l’affermazione della sovranità popolare al vertice del sistema si pongono la legge e la Costituzione. I poteri dello stato erano considerati gli unici soggetti idonei a produrre regole giuridiche vincolanti per tutti (idea statalista). Oggi, tuttavia, lo stato non è considerato come l’unica istituzione giuridicamente rilevante. Per questo appaiono superate tutte quelle tesi che sostenevano a statualità del diritto e quindi che vedevano lo stato come unico ordinamento giuridico.

La pluralità degli ordinamenti giuridici

Diverse disposizioni della Costituzione italiana rimandano all’esistenza di una pluralità di ordinamenti extra statuali quali: la Chiesa cattolica ( art. 7 Lo Stato e la Chiesa cattolica sono, ciascuno nel proprio ordine, indipendenti e sovrani. I loro rapporti sono regolati dai Patti Lateranensi. Le modificazioni dei Patti, accettate dalle due parti, non richiedono procedimento di revisione costituzionale) , confessioni religiose diverse da quella cattolica (art. 8 Tutte le confessioni religiose sono egualmente libere davanti alla legge .Le confessioni religiose diverse dalla cattolica hanno diritto di organizzarsi secondo i propri statuti, in quanto non contrastino con l'ordinamento giuridico italiano. I loro rapporti con lo Stato sono regolati per legge sulla base di intese con le relative rappresentanze) , l’ordinamento internazionale (art. 10 L'ordinamento giuridico italiano si conforma alle norme del diritto internazionale generalmente riconosciute.La condizione giuridica dello straniero è regolata dalla legge in conformità delle norme e dei trattati internazionali. Lo straniero, al quale sia impedito nel suo paese l'effettivo esercizio delle libertà democratiche garantite dalla Costituzione italiana, ha diritto d'asilo nel territorio della Repubblica, secondo le condizioni stabilite dalla legge. Non è ammessa l'estradizione dello straniero per reati politici).

Ai sensi dell’art. 114 (La Repubblica si riparte in Regioni, Provincie e Comuni), le regioni, le province e i comuni sono elementi costitutivi della Repubblica e producono norme giuridiche di grado legislativo e regolamentare. La visione dello Stato come unico ordinamento possibile entra in crisi contestualmente alla crisi dello stato liberale per cui, le teorie circa la pluralità degli ordinamenti giuridici si affermano contestualmente allo sviluppo del pluralismo sociale e politico.

Quanto al concetto di ordinamento giuridico si sono confrontate e contrapposte la teoria normativa e la teoria istituzionale. Secondo la teoria normativa, l’ordinamento è un complesso di norme organizzate a sistema in grado di regolare la vita dei soggetti che compongono...