Riassunto esame Diritto Pubblico Comparato, prof. Pavani, libro consigliato La Tutela dei Diritti Costituzionali, Rolla

Tecniche di codificazione e interpretazione dei diritti fondamentali

Il collegamento tra costituzionalismo liberale e diritti

La linea di demarcazione che separa la concezione moderna di Costituzione da quelle antiche è rappresentata dal processo rivoluzionario, noto come costituzionalismo, che alla fine del XVIII secolo determinò la crisi dello Stato assoluto e l’affermazione dello Stato costituzionale di diritto. Infatti con il consolidamento del costituzionalismo si verificò l’approvazione di documenti costituzionali, ispirati ai principi dello Stato costituzionale, che svolsero un ruolo fondamentale per il riconoscimento delle libertà dell’individuo e la codificazione degli istituti e degli strumenti capaci di limitare il potere.

I fondamenti dello Stato costituzionale sono: il riconoscimento dei diritti fondamentali ed inalienabili della persona, il principio di legalità, la separazione dei poteri e la riserva di legge. Il Documento che sembra sintetizzare meglio tutti questi principi è senza dubbio la Dichiarazione dei diritti dell’uomo e del cittadino del 26 agosto del 1789, in cui si manifesta all’art.16 la volontà di dividere l’unicità del potere assoluto introducendo limiti e controlli all’attività dei pubblici poteri. L’intenzione di evitare l’arbitrio e di far rispettare le decisioni generali assunte dagli organi rappresentativi si esplicita nel riconoscimento del principio di legalità e nell’affermazione del valore primario della legge, come espresso all’art.6: la legge è espressione della volontà generale e tutti i cittadini hanno diritto a concorrere personalmente o per mezzo di rappresentanti alla sua formazione.

Inoltre, solo la legge può limitare la libertà degli individui e imporre sanzioni. All’art.2 è invece solennemente riconosciuto il valore assoluto delle libertà individuali, dei diritti naturali e imprescrittibili dell’uomo quali: la libertà, la proprietà, la sicurezza e la resistenza all’oppressione. Infine l’autonomia dell’individuo e delle società nei confronti dello Stato, nel rispetto dei diritti naturali degli altri componenti, è affermata sia all’art.3 che in quello successivo.

Si può quindi sostenere che la garanzia della persona rappresenta il compito essenziale dei sistemi basati sul costituzionalismo e che il catalogo dei diritti e dei principi sull’organizzazione dei poteri costituiscono due profili connessi della Costituzione, che riguardano rispettivamente il riconoscimento dei diritti individuali e la predisposizione di idonee garanzie istituzionali e giurisdizionali. Questo vincolo sul piano storico emerse dalle principali Carte o Dichiarazioni dei diritti emanate in quel periodo, come:

• La Dichiarazione francese dei diritti dell’uomo e del cittadino
• La Dichiarazione del popolo della Virginia del 1776, che proclamava che tutti gli uomini nascono liberi e indipendenti
• La Dichiarazione di indipendenza delle colonie inglesi del Nord America del 1776, che parlava di diritti innati dell’uomo
• La Costituzione di Cadice del 1812, che vincolava la Nazione alla protezione dei diritti legittimi di tutti gli individui

I medesimi principi ispiratori si individuano negli ordinamenti costituzionali che hanno dato vita allo Stato democratico e sociale di diritto. Tuttavia, i due capisaldi (garanzia dei diritti-separazione dei poteri), che dovrebbero determinare, secondo l’art.16 della Dichiarazione dei diritti dell’uomo e del cittadino, l’ubi consistam (=ragion d’essere) di una Costituzione, non sempre e non necessariamente sono stati simultaneamente codificati.

Infatti, vi sono diversi ordinamenti che sono nati inizialmente come testi riguardanti l’organizzazione dei poteri e la distribuzione delle competenze e solo in seguito hanno incorporato il riconoscimento e la garanzia dei diritti fondamentali della persona (questo è soprattutto il caso degli ordinamenti federali=la Costituzione federale era considerata come parziale e destinata a combinarsi con le Costituzionali nazionali, garanti dei diritti fondamentali della persona).

Per quanto riguarda ad esempio l’ordinamento federale degli Stati Uniti d’America, il riconoscimento di specifici diritti fu introdotto con l’approvazione nel 1791 del Bill of Rights americano e di 3 emendamenti che avevano l’obiettivo di introdurre garanzie generali in tutti gli Stati della Federazione.

A proposito dell’ordinamento federale del Canada, il Constitution Act è composto di 2 documenti:

• Il British North American Act (1867), che si concentrava sull’organizzazione costituzionale del paese, sulla ripartizione delle competenze tra la Federazione e le Province, sulla regolazione del carattere duale del Canada (=due lingue, due religioni, due sistemi giuridici)
• La Carta canadese dei diritti e delle libertà (1982), che si occupava della codificazione di diritti validi e vincolanti sull’intero territorio canadese

Non molto diversa risulta l’esperienza costituzionale dell’Unione Europea, il cui processo di codificazione ha interessato prima la forma di Stato e di governo, poi la determinazione di alcuni presupposti unificanti come la moneta e la cittadinanza, infine il riconoscimento di comuni diritti fondamentali.

La codificazione dei diritti in rapporto all’evoluzione della forma di Stato

Essendo gli ordinamenti, ispirati ai principi del costituzionalismo, soggetti al corso della storia, le manifestazioni dell’agire umano a cui è riconosciuta la natura di diritto fondamentale ed inalienabile si trasformano. Infatti l’individuo tutelato oggi dalle Costituzioni è assai diverso dal “cittadino” considerato dalla Dichiarazione francese. Tra l’evoluzione della forma di Stato e i diritti costituzionali si instaura un rapporto dialettico, ossia questi ultimi contribuiscono a determinare un ordinamento costituzionale, che a sua volta influisce sull’individuazione dei diritti.

Inizialmente i diritti furono codificati sotto forma di deroghe o privilegi destinati a gruppi specifici di persone. Basta ricordare la Magna Charta del 1225 con cui il re Enrico III concedeva ai baroni e ai conti il privilegio di essere giudicati solo dai loro pari, ai mercanti la libertà di commercio, imponeva agli ecclesiastici la sua autorità solo per quanto riguardava i feudi laici e permetteva ai contadini di non sottomettersi a corvée o prestazioni onerose se non stabilite da consuetudini. In questo caso i titolari di libertà non erano gli individui ma soggetti appartenenti a determinate caste.

Un primo significativo ampliamento della titolarità dei diritti si ebbe con i 2 seguenti documenti della tradizione costituzionale inglese:

• L’Habeas corpus (1679), che introdusse alcune fondamentali garanzie individuali (per esempio ogni persona detenuta fuori dai casi previsti dalla legge doveva essere rimessa in libertà)
• Il Bill of Rights (1689), emanato durante la fase storica di transizione dallo Stato assoluto al regime parlamentare, che prevedeva limitazioni alle prerogative regie e il trasferimento di significativi poteri decisionali dalla Corona al Parlamento

Questo processo acquisì una tensione universale con la Carta francese dei diritti e con la Dichiarazione di indipendenza delle colonie nordamericane, i cui principi di libertà influirono sui processi costituenti di molti altri ordinamenti. Bisogna però sottolineare il fatto che la validità universale attribuita ai diritti dell’uomo, da parte delle Carte costituzionali, era piuttosto ideale che storica o geografica. Infatti non tutti gli individui, sul piano storico, erano effettivamente titolari degli stessi diritti: basta pensare alle cosiddette “other persons” della Costituzione degli Stati Uniti d’America, tenute a lungo ai margini dello Stato di diritto (schiavi, comunità indigene, minoranze etniche).

Sotto il profilo geografico va evidenziato che non solo alcuni continenti non sono stati influenzati dai principi del costituzionalismo ma anche che in numerose aree la tutela dei diritti è il prodotto di una cultura e di una tradizione politica e giuridica particolare, assai diversa dalla nostra. Un’ulteriore evoluzione si ebbe con le Costituzioni proprie dello Stato democratico e sociale, che hanno introdotto importanti novità riguardanti il riconoscimento e la garanzia dei diritti fondamentali: per esempio, hanno favorito il passaggio verso una visione sociale della persona (non più vista come un individuo isolato ma come un soggetto partecipe della società) riconoscendo così nuovi diritti (sociali e politici) e ampliando quelli civili.

Un’altra caratteristica di queste codificazioni di diritti è la consapevolezza che la garanzia costituisce parte integrante dell’esistenza di un diritto con la conseguenza di attirare maggiore attenzione sugli strumenti di tutela. Accanto al valore della legge si riconoscono il ruolo autonomo dei giudici ed un crescente protagonismo dell’amministrazione, dato che l’applicazione di alcuni diritti civili e sociali dipende dalla predisposizione di appositi servizi da parte dello Stato.

Nelle più recenti codificazioni costituzionali il tema dei diritti sembra rappresentare un fattore di avvicinamento tra realtà politiche e sociali diverse come nel caso delle transizioni costituzionali che hanno coinvolto l’America Latina e gli Stati dell’Europa centrale ed orientale e hanno visto l’unificazione tra differenti filoni del costituzionalismo: inglese, continentale europeo, nordamericano. Nel Regno Unito con l’approvazione dello Human Rights Act (1998), la Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali ha assunto una vera e propria rilevanza costituzionale. Così si è cercato di conciliare la necessità di applicare una normativa sovranazionale in materia di diritti con il principio della sovereignty of Parliament.

I giudici da parte loro possono accertare l’incompatibilità di norme interne con quelle contenute nella Convenzione europea ma non possono esercitare un’attività di judicial review dichiarando l’incostituzionalità o la disapplicazione della norma interna in quanto spetta al Parlamento la decisione finale di modificare eventualmente, attraverso una procedura abbreviata, la normativa incompatibile. In Canada invece l’innovazione introdotta con il Constitution Act del 1982 (contenente una Carta canadese dei diritti e delle libertà) è stata più radicale: infatti prima in ciascuna Provincia vigeva una propria Carta e poi con il Canadian Bill of Rights del 1960 si introdusse una prima Carta federale dei diritti, priva però di forza giuridica superiore alla legge.

Inoltre con esso si introdussero per la prima volta 2 principi estranei alla tradizione giuridica anglosassone: la supremazia della Costituzione (art. 51.1) e il controllo di costituzionalità (art. 52.3), dal momento che le disposizioni della Carta canadese dei diritti e delle libertà divennero un parametro per il controllo della conformità delle leggi alla Costituzione da parte della Corte Suprema.

In altri paesi di tradizione anglosassone si sono verificate esperienze altrettanto interessanti come in Israele, dove delle disposizioni contenute in alcune Basic Laws in materia di diritti fondamentali hanno acquistato una forza giuridica superiore alla legislazione ordinaria; in Nuova Zelanda, dove le norme del Bill of Rights costituiscono un parametro per l’interpretazione della normativa primaria; in Sudafrica, dove il Bill of Rights non solo vincola tutti i poteri pubblici ma rappresenta anche un limite per i diritti tradizionali delle comunità etniche, che devono essere interpretati in conformità con le disposizioni costituzionali in materia di diritti.

Un’altra caratteristica delle codificazioni costituzionali più recenti è costituita dalla formazione di sistemi sovranazionali di riconoscimento e tutela dei diritti a seguito della diffusione di Dichiarazioni circoscritte geograficamente e dell’attribuzione da parte degli ordinamenti nazionali di una forza giuridica di grado costituzionale alle disposizioni internazionali. In questo contesto molto importante risulta il sistema europeo di protezione dei diritti fondamentali dal momento che l’influenza dell’ordinamento sovranazionale su quello nazionale è favorita dall’esistenza di 2 Carte dei diritti: la Convenzione europea dei diritti dell’uomo e la Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea, e di 2 giudici, in grado di supervisionare con decisioni vincolanti la loro lesione: la Corte europea dei diritti dell’uomo e la Corte di giustizia dell’Unione Europea.

Questa tendenza fu poi rafforzata dal processo di riconoscimento da parte degli ordinamenti nazionali di una limitazione della propria sovranità a favore dell’ordinamento comunitario e sovranazionale e dal processo dell’ordinamento comunitario, che ha sancito con il Trattato di Lisbona del 2007 la natura giuridicamente vincolante della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea e avviato le procedure per l’adesione alla Convenzione europea dei diritti dell’uomo, in modo che le sue disposizioni avessero la stessa forza giuridica della normativa comunitaria.

Se in passato vigeva una contraddizione tra la tendenza a disciplinare in ambito internazionale i diritti della persona e la loro non vincolatività all’interno dei singoli ordinamenti, oggi si assiste ad un processo di osmosi che, pur non producendo un sistema normativo unitario, ha circoscritto le possibilità che la sovranità nazionale impedisca l’applicazione diretta delle norme in materia di diritti fondamentali della persona. Strettamente connessa a questo fenomeno è la tendenziale universalizzazione del riconoscimento di alcuni diritti dell’individuo, in cui svolgerebbe un ruolo fondamentale il fenomeno della globalizzazione estesosi dall’economia, come se questi diritti rappresentassero un’ideale “moneta” avente valore legale nella gran parte degli ordinamenti. Questa tendenza è però ostacolata dalla natura antidemocratica e illiberale di alcuni regimi politici ed a controtendenze costituzionali. Infatti alcuni ordinamenti appaiono come refrattari, ostili all’accettazione diretta della concezione liberale dei diritti fondamentali della persona.

Allo stesso tempo però la vocazione universale del costituzionalismo deve evitare l’eccesso di “spirito missionario” e la tentazione ad esportare il proprio modello ratione imperii (=con forza, per imposizione) così come si dovrebbe favorire la predisposizione di un humus istituzionale aperto alla circolazione delle esperienze. Nelle politiche di assimilazione vi è il rischio di impoverire le esperienze altrui e di escludere la possibilità di percorsi storicamente diversi. I diritti, le tecniche e gli strumenti di tutela devono essere non solo codificati ma anche accettati e convalidati dalla cultura giuridica e politica di un determinato paese. Se le modalità di tutela dei diritti sono regolate dalle disposizioni costituzionali, l’idea stessa di tutela entra a far parte della Costituzione sostanziale di un ordinamento.

Dal riconoscimento alla tutela dei diritti fondamentali

Alcuni autori individuano nella tutela giudiziale il principale elemento che contraddistingue la garanzia dei diritti fondamentali e che evita che questi ultimi si riducano a dichiarazioni prive di effettività. Considerando i diritti della persona dal punto di vista della loro tutela si avverte l’esigenza di superare alcune tradizionali contrapposizioni e distinzioni.

Un esempio è la tradizionale contrapposizione tra un modello francese e un modello nordamericano di garanzia dei diritti della persona secondo cui il primo affiderebbe il compito di tutelare i diritti soprattutto al legislatore mentre il secondo lo trasferirebbe al giudice. Un altro esempio è la distinzione storica tra diritti come libertà negativa e diritti di prestazione per la quale i primi si realizzano attraverso la difesa del singolo nei confronti del legislatore, dei pubblici poteri e dei privati mentre i secondi sostengono un intervento regolatore della legge, che non può essere posta alla base di un’alternativa radicale circa la concezione dei diritti fondamentali. Infatti risulta sempre più difficile distinguere tra libertà direttamente esercitabili (non necessitano di un intervento attivo dei pubblici poteri) e libertà il cui godimento è condizionato dall’azione coordinata dell’amministrazione pubblica, del legislatore e del giudice.

Ogni diritto ha quindi in sé una componente garantistica e una di prestazione. I sistemi costituzionali più evoluti sono convinti del fatto che un’efficace protezione dei diritti fondamentali richieda la presenza di strumenti che il costituzionalismo perfeziona nella sua evoluzione. Per prima cosa è essenziale assicurare l’effettività dei principi propri della Stato costituzionale di diritto (principio di legalità, separazione dei poteri, autonomia degli organi di controllo istituzionali e giurisdizionali) così come è necessario che il legislatore intervenga per precisare il contenuto dei singoli diritti costituzionali e per favorire il bilanciamento tra diritti che potrebbero essere in contrasto.

In particolare la interpositio legislatoris è importante per tutelare posizioni soggettive, come i diritti sociali, che necessitano di una specifica tutela legislativa. Un ruolo crescente è oggi assegnato alla tutela amministrativa che si esplicita attraverso l’intervento diretto per rafforzare determinate posizioni soggettive e la predisposizione di appositi organi di tutela. Nelle società contemporanee l’intervento dell’amministrazione pubblica è determinante sia per l’erogazione di specifici servizi necessari per assicurare i diritti fondamentali della persona.