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Riassunto esame Diritto Pubblico Comparato, prof. Rolla, libro consigliato Scritti di Diritto Costituzionale Comparato

Riassunto per l'esame di Diritto Pubblico Comparato, basato su appunti personali e studio autonomo del testo consigliato dal docente Scritti di Diritto Costituzionale Comparato, Rolla. Nello specifico gli argomenti trattati sono i seguenti: transizione, processi costituenti e qualità della democrazia, esportazione, imposizione, sostituzione... Vedi di più

Esame di Diritto pubblico comparato docente Prof. G. Rolla

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al contrario nei paesi in cui si assiste all'affermazione dei regimi democratici in maniera

pacifica si opta per soluzioni legate al perdono e all'oblio, sancito, in genere, dalla

concessione dell'immunità.

in questo caso l'obiettivo che prevale quello della riconciliazione nazionale.

un'ulteriore caratteristica delle trasmissioni pattuite di cui Sudafrica un paradigma è la

necessità di porre accanto al momento del perdono quello dell'accertamento della verità.

in Sudafrica è previsto un organo apposito che sancisce non solo un momento della

riconciliazione nazionale ma anche l'occasione per gettare una luce sulle ombre del

regime di segregazione razziale. Le

I.2 Esportazione, imposizione, sostituzione e circolazione di

modelli costituzionali

1) il costituzionalismo come modello da esportare

Si possono fare in merito tre esempi

In primo luogo abbiamo avuto il caso di costituzioni che dovevano idealmente fungere

da modello per gli stati e la cui circolazione fu imposta con la forza.

A questo proposito si richiama la decisione dell'assemblea Costituente francese del 1791

che stabilì che “ a partire dal prossimo 10 ottobre le facoltà del diritto dovranno

insegnare giovani studenti la costituzione francese”.

In Italia furono approvati con solenni documenti i principi costituzionali e gli istituti che

si chiamavano quelli della rivoluzione liberale.

Lo studio delle costituzioni si ascriveva nel disegno armonico delle nuove classi sociali

che tentavano di consolidare loro ruolo politico.

Un secondo esempio di costituzioni che nasce avendo suo interno un nucleo ideologico,

può essere rinvenuto nella costituzione di Stati Uniti d'America.

La costituzione di quel paese esprime una visione universalistica dei diritti e ipotizza un

mondo complessiva specie nella concezione dei diritti fondamentali.

Una terza tipologia di costituzioni dotate di una valenza politico ideologica è formata

dalle carte costituzionale introdotte “ratione imperi “

In questo caso l'esportazione fu la conseguenza della forte influenza economica, politica

e culturale che l'ordinamento in posizione dominante poteva esercitare nei confronti

d’altri ordinamenti; è il caso dell'esportazione del modello sovietico, degli ordinamenti

coloniali e del modello nordamericano in America Latina.

Si possono anche ricordare fenomeni d’esportazione come conseguenza di una sconfitta

bellica da parte delle potenze vincitrici.

L’esempio è dato alla nascita della costituzione della Repubblica federale tedesca e della

costituzione giapponese la quale fu il frutto di una decisione costituente estranea alla

tradizione culturale nazionale. 4

Il paradosso fu che alcuni principi erano tanto alieni dalla cultura nazionale che nel

linguaggio giapponese non esistevano ideogrammi in grado di esprimerli letteralmente.

Il rischio del fenomeno dell'esportazione è quello dell'impoverimento dell'esperienza

altrui e quindi della negazione dell'ammissibilità di percorsi storicamente diversi

all'edificazione dello Stato di diritto democratico.

La reazione in un certo senso naturale all’esportazione dei modelli è la chiusura e la non

l'accettazione d’ogni contaminazione.

2 Il costituzionalismo come modello da imporre.

Secondo la concezione classica, il potere costituente sarebbe un potere originario,

primario, incondizionato, perfettamente in grado di decidere i modi nei quali esso

intende esercitarsi.

Alla luce di questa concezione diventa difficile classificare i recenti fenomeni di

transizione costituzionale in riferimenti ai quali l'esercizio del potere costituente ha i

connotati di un processo diluito nel tempo.

Parimenti di difficile classificazione sono i casi di potere costituente eterodiretto, di

potere costituente interamente affidato all'ordinamento internazionale, di potere

costituente che si esercita all'interno di un accordo internazionale, di potere costituente

assistito come nel caso dei paesi interessati a far parte del processo d’integrazione

europea.

Tutte le esperienze sopra ricordate tendono a sottrarre l'esercizio del potere costituente

alla sfera del diritto costituzionale all'interno per incorporarlo nel diritto internazionale.

In tali casi il principio di sovranità facilmente individuabile negli atti costituenti

scaturenti da una decisione del corpo elettorale, come il caso di un'assemblea

costituente, si converte in una finzione giuridica.

Ma il limite maggiore di questi documenti risiede nella carenza dei valori che sono insiti

nel costituzionalismo democratico.

Si potrebbe affermare che siamo alla presenza di documenti che assumono la forma

delle costituzioni proprie della tradizione liberale democratica, ma non ne hanno

l'anima; infatti, codificano istituti e principi che non appartengono a sentire interno del

popolo.

Si tratta secondo una felice cessione di costituzioni senza costituzionalismo.

3) il costituzionalismo come sostituzione di un modello

Tale tendenza è particolarmente evidente per quanto concerne la codificazione dei diritti

fondamentali per i quali la dottrina è indotta a parlare di tendenziale universalizzazione

del riconoscimento e della garanzia.

Le costituzioni approvate negli ultimi anni tendono ad omologarsi nell’elencazione dei

diritti della persona riconosciuti come fondamentali.

Questa universalizzazione incontra però un ostacolo determinato dalla presenza di forme

di relativismo culturale secondo cui diversi ordinamenti appaiono refrattari

5

all'accettazione della concezione occidentale dei diritti fondamentali della persona; è il

caso di molti paesi africani o di religione islamica secondo cui diritti trovano i loro

riconoscimento non in contratto sociale ma nel Corano.

Così come nel così costituzionalismo africano, dove l'individuo rileva in quanto parte

della famiglia, della tribù, della collettività.

L’articolo 17 della carta africana dei diritti dell'uomo colloca fra i doveri fondamentali la

protezione della morale e dei valori riconosciuti dalle comunità.

Queste considerazioni presentano un indubbio ostacolo all'effettiva universalizzazione

dei fondamentali diritti della persona e alimentano una contrapposizione del tutto

relativistica.

Per queste ragioni sembra corretto qualificare il tentativo di estendere la visione dei

diritti fondamentali come tendenza alla sostituzione del modello imperante in

determinati ordinamenti come quello europeo ed occidentale.

Si può quindi affermare che la concezione universale dei diritti dell'uomo nasce come

visione ideale, astratta, ma progressivamente tende ad universalizzarsi anche sotto il

profilo geografica.

4 il costituzionalismo e la circolazione dei modelli.

Il fenomeno della circolazione dei modelli si afferma in virtù dell’efficacia e degli esiti

positivi e del rendimento che i modelli stessi hanno prodotto in altri contesti.

A questo proposito sorge spontaneo il riferimento alla giustizia costituzionale, alle

tecniche di tutela e di garanzia dei diritti fondamentali o alle diverse formule di

razionalizzazione della forma di governo parlamentare.

Un altro fattore importante è rappresentato dalle sempre più numerose formule

d’apertura all'ordinamento internazionale e sovranazionale presenti nei testi delle

costituzioni.

Possiamo citare come esempi la convenzione europea dei diritti dell'uomo, la

convenzione americana, la carta islamica e la carta africana dei diritti dell'uomo e dei

popoli per avvertire come si sia realizzato un sostanziale travaso dalle codificazioni

internazionali a quelle nazionali.

Basti pensare ad esempio all'articolo 16 della costituzione portoghese il quale prevede

che le disposizioni costituzionali debbano essere interpretate in armonia con la

dichiarazione universale dei diritti umani. 6

CAPITOLO SECONDO

TENDENZE E PROBLEMI DELLA CODIFICAZIONE

COSTITUZIONALE DEI DIRITTI

II.1 La codificazione dei diritti nelle nuove carte costituzionali.

1. Una nuova fase del costituzionalismo

Un dato su cui è necessario riflettere è che sussiste una precisa correlazione fra il

numero di nuove costituzioni e paesi che recentemente hanno affrontato un processo di

democratizzazione.

In sostanza l'adozione di una costituzione che consta di una parte relativa

all'organizzazione dei poteri e di un catalogo dei diritti, è legata indissolubilmente

all'instaurazione di forme di Stato democratiche.

Il passaggio da forme dittatoriali a regimi democratici è sancito con l'adozione di nuovi

testi costituzionali considerati come passaggio necessario per la genesi dell'intera

nazione, anche se poi la loro effettività non si configura particolarmente incisiva.

E’ emblematico è il caso brasiliano che assume la necessità di adottare la costituzione

senza una sua immediata applicazione, creando così una situazione di diritto

costituzionale provvisorio.

2) la circolazione dei modelli

Gli stati di recente democratizzazione sono in larga parte tributari dei modelli

costituzionali consolidati occidentali.

Si assiste quindi ad una contaminazione fra modelli costituzionali la quale produce

sistemi variabili difficilmente ascrivibili ad un unico tipo, anche se è possibile

riscontrare alcune tendenze generali.

Storicamente questa situazione è diversa da quella creatasi all'indomani della fine della

seconda guerra mondiale dove i nuovi costituenti dovevano affrontare e risolvere

problematiche nuove senza potersi appoggiare ad esperienze consolidate.

I nuovi testi costituzionali invece hanno l'opportunità di recepire istituzioni che sono

state create negli anni successivi all'adozione delle costituzioni del secondo dopoguerra.

In questo senso soprattutto l'ambito dei diritti della persona è sottoposto a tensioni e ad

una progressiva ridefinizione delle classificazioni tradizionali.

A titolo esemplificativo la legge fondamentale tedesca sembra aver fatto da modello alla

costituzione polacca del 1997 relativamente alle norme sui partiti politici e sulla tutela

della proprietà e della dignità umana. 7

Nei paesi africani ed asiatici si mutuarono i modelli costituzionali delle ex potenze

dominatrici.

In tal caso il processo costituente non si è prodotto grazie ad un approfondito dibattito

fra i componenti della realtà sociale politica di quei paesi.

Anche i paesi dell'Europa centro orientale subiscono una penetrante influenza da parte

dei modelli costituzionali europei in quanto:

- la forma di governo prevalentemente scelta è quella parlamentare

- in tema di giustizia costituzionale questi ordinamenti hanno optato per un organo

speciale simile al tribunale costituzionale tedesco

Le ragioni di questa predilezione per i modelli europei può essere ascritta anche alla

vicinanza geografica ma soprattutto a ragioni economiche.

Anche il modello della costituzione spagnola del 1978 ha svolto un ruolo determinante

nella redazione d’alcune costituzioni dell'est europeo, data la relativa giovinezza del

testo Iberico che ha recepito tematiche nuove rispetto alle costituzioni classiche del

secondo dopoguerra.

La maggiore influenza del testo spagnolo del 1978 sulle nuove costituzioni si è

riscontrata nel modello dell'organizzazione territoriale dello Stato dove si è tentato di

comporre le diversità delle varie componenti nell'unità, nella protezione costituzionale

offerta a settori della società precedentemente ignorati, nella tutela dei cosiddetti diritti

della terza generazione.

Per quanto riguarda il primo aspetto è il cosiddetto federalismo asimmetrico che ha

rappresentato un esempio che la federazione di Russia ha tentato di riprodurre.

Per quanto concerne secondo profilo sono soprattutto le costituzioni Iberiche e quelle

dell'America Latina che includono diritti economici e sociali per nuove categorie di

cittadini (trattamento speciale per i disabili, politiche giovanili).

3) gli elementi caratterizzanti le recenti costituzioni

Alcuni fenomeni testimoniano il deterioramento nei testi recentemente promulgati del

concetto di costituzione come norma fondante l'intero ordinamento:

E’ il caso in particolare:

A) delle costituzioni eterodirette

B) della presenza di clausole derogatorie e sospensive previste nei testi costituzionali.

3.1 Le costituzioni Eterodirette

Nella tradizione giuridica il potere costituente è libero nei propri fini e nelle procedure

ed è l'artefice della carta costituzionale di un paese.

In questa fase di cambiamento si assiste ad un nuovo fenomeno: il potere costituente è

guidato o assistito per il quale stati stranieri realizzano testi costituzionali che avranno

vigore in ordinamenti indipendenti.

Nel passato erano avvenuti alcuni esempi in tal senso come l'esperienza costituente della

legge fondamentale tedesca o le vicende relative la costituzione giapponese.

8

Non si tratta di un processo analogo alla circolazione dei modelli giuridici oppure

all'apertura alla normativa internazionale.

Lo Stato, in via di principio sovrano, non è legittimato all'esercizio del potere

costituente, il quale è sottratto in favore di potenze straniere.

Abbiamo due profili da osservare:

I processi di globalizzazione tendono a modificare il concetto di Stato-nazione pertanto

gli ordinamenti sono oggetto di pressioni cospicue dalla comunità internazionale.

Un secondo elemento propone il dubbio se il fenomeno influenzi il futuro del nuovo

ordinamento, in quanto si rinuncia a un dibattito approfondito su un aspetto rilevante

come quello dell'assetto costituzionale.

L’esperienza comparata offre alcuni esempi di costituzioni eterodirette.

Namibia, Cambogia, Bosnia e in qualche misura Albania.

Per quanto riguarda la Bosnia la carta fondamentale è rappresentata dall'allegato IV

degli accordi di pace.

Gli accordi internazionali determinarono l'istituzione di uno Stato federale costituito da

due entità e l'aspetto saliente è che il testo costituzionale è il prodotto di una

negoziazione internazionale fra le grandi potenze.

L’allegato non prevedeva neppure l'obbligo di sottoporre a ratifica il testo da parte delle

assemblee legislative o ad un referendum pertanto la nuova costituzione si trova

sprovvista di qualsiasi legittimazione democratica.

Emerge, in sostanza, un problema di legittimazione delle costituzioni eterodirette e

l’esperienza offre dei risultati alterni: infatti, sembra essere fallita in Cambogia e pare

essere problematica in Bosnia.

3.2 le clausole derogatorie e le sospensive

Alcuni testi costituzionali prevedono espressamente delle procedure attraverso le quali

alcuni organi dello Stato possono derogare a norme costituzionali: le cosiddette clausole

di OVERRIDE.

Dette clausole si situano all'estremo opposto rispetto alle norme che prevedono l'assoluta

immodificabilità di alcune norme costituzionali.

Le deroghe costituzionali possono essere generali o settoriali e cioè riguardare in via di

principio l'intero testo oppure solo una parte circoscritta.

Inoltre possono essere provvisorie o permanenti.

Rispetto alla generalità o alla particolarità delle clausole derogatorie possiamo fare

l'esempio dell'articolo 145 della costituzione romena che dispone che le norme di legge

dichiarate incostituzionali nella fase del controllo preventivo possono comunque far

parte dell'ordinamento nazionale se riapprovate con un voto dei 2/3 dei parlamentari.

In senso analogo si pone l'esperienza della costituzione del Portogallo.

In questi due esempi non ci sono limiti di contenuto alle deroghe costituzionali.

Per quanto riguarda invece le clausole derogatorie settoriali spiccano le esperienze del

Canada e della Giamaica. 9

In Canada nell'articolo 33 della carta dei diritti delle libertà del 1982 introduce la

cosiddetta “notwithstanding clause” secondo cui il parlamento federale oppure le

assemblee legislative provinciali possono votare una legge in contrasto con le norme

della carta concernenti alcuni diritti fondamentali della persona.

L’esercizio del potere derogatorio deve essere espresso nel contenuto della legge e non

può essere implicito; inoltre la deroga ha una validità di cinque anni trascorsi quali il

parlamento o l'assemblea provinciale possono reiterare la procedura.

E’ evidente che l'ammissione del potere derogatorio riduce la competenza dell'organo

costituzionale come giudice di garanzia dei diritti in quanto attraverso questa procedura

è superato il controllo di costituzionalità.

Tali clausole hanno il loro fondamento sul principio della sovranità parlamentare e nel

caso del Canada nella sua specificità storica.

Infatti, il processo di “patriation” della costituzione e l'introduzione della carta dei diritti

delle libertà hanno incontrato forte opposizione da parte delle province.

Un altro aspetto è la presenza costante nelle costituzioni di formule limitative delle

disposizioni con cui mediante clausole come ordine pubblico, sicurezza, difesa si

prevede la sospensione delle garanzie costituzionali in materia di diritti.

Come esempio paradigmatico si fare la costituzione della Georgia che conferisce al

presidente la facoltà di rimuovere garanzie costituzionali dei diritti fondamentali delle

persone nei periodi di emergenza.

4 gli elementi caratterizzanti le recenti costituzioni.

4.1 le carte dei diritti

L’età moderna riconosce i diritti essenziali e fondamentali dell'uomo.

La scansione storica è sancita da alcuni documenti quali la magna charta del 1215 con

cui il re concede ai baroni e ai conti il privilegio di essere giudicati solo dai loro pari.

Dal XIII secolo in poi si conferma una tendenza nella direzione di un ampliamento delle

libertà di singoli.

Successivamente sarà l'esperienza americana a confermare la spinta universalizzante dei

diritti con la dichiarazione di indipendenza del 1776.

Il testo non è particolarmente esteso, ma pone in evidenza almeno due elementi

significativi:

Il riconoscimento della centralità dei diritti dell'uomo e la conseguente capacità

condizionante l'organizzazione dei poteri dello Stato.

Quindi non solo i diritti assumono un ruolo primario, ma addirittura fondano la

legittimità dell'ordinamento statuale.

Nel 1789 la dichiarazione dei diritti dell'uomo del cittadino francese, con la sua vasta

carica dirompente a seguito delle guerre Napoleone, troverà una vasta eco.

10

La codificazione di diritti nel vecchio continente continua con la costituzione di Cadice

del 1812, quella belga del 1830 fino alla costituzione di Weimar del 1919 la quale nella

sua seconda parte presenta una dichiarazione dei diritti fra i quali alcuni riguardano la

vita economica e che quindi impongono all'organizzazione statale un obbligo ad agire.

Il cittadino non è più percepito come singolo ma inquadrato in una dimensione sociale.

L’articolo 151, infatti, recita: “L’organizzazione della vita economica deve

corrispondere ai principi fondamentali della giustizia allo scopo di assicurare a tutti

un'esistenza degna”.

La fase del costituzionalismo post bellico occidentale si caratterizza per la presenza di

carte fondamentali in cui un catalogo dei diritti è la condizione per la definizione stessa

dell'esistenza di una costituzione e la tutela di diritti sociali ha trovato piena

affermazione e riconoscimento.

Inoltre la tendenza alla codificazione dei diritti s’impone anche in aree geografiche che a

causa della tradizione giuridica di common law, sono tradizionalmente restie a procedere

nella costituzionalizzazione di una carta dei diritti.

Questo processo ha investito per primo il Canada che non aveva fino al 1982

costituzionalizzato una carta dei diritti.

L’esito della patriation conduce a due testi diversificati: il constitution act e la carta dei

diritti delle libertà che diventa lo strumento attraverso il quale una pluralità di individui,

divisi da una lingua, cultura, appartenenza territoriale possa divenire un'unica comunità

di cittadini.

Un altro esempio è rappresentato dal processo di incorporazione nel regno unito della

convenzione per la protezione dei diritti umani e delle libertà fondamentali attraverso

l'Human Rights Act.

Il legislatore britannico ha attribuito, infatti, una posizione gerarchicamente superiore

all'Act rispetto alle norme interne sia primarie sia secondarie, minando le tradizioni

giuridiche consolidate del regno unito.

4.2 il processo di specificazione dei diritti

Si evidenzia che le recenti costituzioni presentano testi ampi soprattutto nella parte

concernente i diritti.

Se il catalogo dei diritti è corposo da ciò non deriva che sono tutelati un maggior numero

di diritti rispetto alle costituzioni più datate, ma semplicemente che la codificazione è

più esaustiva, lasciando spazi minori di intervento al legislatore e alla giurisprudenza.

Una ragione della maggior specificazione dei diritti può risiedere nel passato

costituzionale di stati che hanno subito periodi più o meno lunghi di sospensione delle

libertà fondamentali.

In tal caso la codificazione di un gran numero di diritti e di libertà potrebbe essere una

reazione rispetto ai periodi di attenuazione delle garanzie e un modo per far percepire ai

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cittadini che nel testo costituzionale sussistono delle garanzie intangibili dei propri

diritti.

Un’ulteriore obiettivo potrebbe essere quello di implementare un processo di trasparenza

nei confronti dei cittadini i quali possono essere consapevoli dei propri diritti attraverso

una semplice lettura del testo costituzionale.

Inoltre se le norme costituzionali sono arredate in modo da non enunciare solo i principi

ma anche disciplinando in maniera precisa i diritti è realmente più agevole rendere

queste norme direttamente applicabili anche in caso di inerzia del legislatore.

Un altro elemento differenziatore delle costituzioni recenti è la specificazione concreta

dei soggetti a cui ci si rivolge: non più l'individuo astratto ma un soggetto che si

concretizza socialmente per divenire anziano, fanciullo, donna, figlio, i soggetti più

deboli della comunità.

4.3 i nuovi diritti

Lo sviluppo materiale tecnologico e scientifico che ha investito gran parte della società

ha finito per indicare nuovi diritti.

Tutela della privacy, il diritto all'ambiente salubre il diritti definiti comunitari in virtù

dei quali l'individuo cessa di essere un soggetto astratto per essere inserito in un contesto

sociale e culturale.

Pertanto emerge il concetto di identità della persona la quale consta di due profili:

a) individuale

b) collettiva

Le conseguenze dell'accoglimento nel testo costituzionale del principio dell'identità

comunitaria ha conseguenze particolarmente significative in quanto il riconoscimento di

gruppi implica il loro inserimento fra i potenziali titolari di prestazioni statali.

5) le garanzie istituzionali per la tutela dei diritti

La totalità delle costituzioni ha introdotto degli istituti di garanzia dei diritti che vanno

da quelle giurisdizionali a quelle istituzionali quali il principio della separazione dei

poteri, la riserva di legge, il controllo di costituzionalità.

Altri sistemi di garanzia sono le procedure di revisione costituzionale particolarmente

aggravate per la modifica del catalogo dei diritti, i meccanismi preposti per risolvere il

problema delle omissioni legislative, l'apertura all'ordinamento internazionale

5.1 Le procedure di revisione

La rigidità costituzionale è una caratteristica che ormai può essere ascritta alla totalità

delle costituzioni.

Volendo disporre su un'ipotetica linea le diverse gradazioni della rigidità costituzionale

possiamo evidenziare:

a) norme che provvedono l'assoluta in modificabilità di alcuna parte del testo

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b) norme che introducono procedure particolarmente aggravate rispetto a quelle

ordinarie per alcune sezioni.

c) norme che individuano un solo tipo di processo di revisione per l'intero corpo

costituzionale.

Nei primi due casi il costituente ha voluto attribuire una significativa importanza ad

alcune parti del testo (eternal guarantee clauses) in modo da rendere la loro struttura

difficilmente intaccabile

Si tratta di norme che definiscono un dato ordinamento, la cui modifica renderebbe

necessario un nuovo potere costituente

Queste clausole riguardano soprattutto:

Integrità territoriale

Forma di governo

Forma di Stato

Diritti fondamentali

Per esempio l'articolo 9 della costituzione della Repubblica Ceca vieta la revisione degli

articoli che caratterizzano la costituzione come democratica e l'accezione tradizionale di

sistema democratico si presenta inscindibile rispetto alla presenza di un catalogo dei

diritti

In altri paesi sono previste formule di revisione aggravate rispetto a quelle ordinarie

come per esempio in Bulgaria, Russia, Guatemala, Sudafrica

in Bulgaria non può essere emendato il catalogo dei diritti civili attraverso una

procedura ordinaria e anche la proclamazione dello stato di guerra o della legge marziale

o dello stato d'emergenza impone il rispetto di alcuni diritti e libertà

Qualora si avverta la necessità di procedere alla modifica di queste norme, l'organo

preposto a questa funzione dovrà essere una grande assemblea nazionale

Analogamente la costituzione russa prevede che in caso di modifica alla codificazione

dei diritti fondamentali si dovrebbe convocare unassemblea costituente e quest'ultima

dovrebbe adottare le decisioni o con la maggioranza dei. 2/3 o sottoponendo il testo ad

una consultazione popolare

Il procedimento di promulgazione di una nuova costituzione è specificatamente

predeterminato dalla costituzione del Sudafrica che prevede un'assemblea costituzionale,

la cui azione risulta limitata dal rispetto dei principi costituzionali previsti

il complesso di queste norme costituzionali hanno l'obiettivo di sottrarre alle procedure

emendative ordinarie alcune parti del loro testo, per la cui modifica viene prevista

l'istituzione di un'assemblea costituente

il dubbio che emerge è se siamo di fronte avere proprie assemblee costituenti e

esercitando in un potere tendenzialmente libero oppure come organi competenti per una

specifica procedura di revisione la cui azione sarebbe condizionata dai limiti derivanti

dalla precedente costituzione

5.2 le omissioni legislative 13

Ulteriore garanzia dei diritti codificati nelle costituzioni è offerta da quei testi che

prevedono espressamente dei meccanismi affinché le norme previste nel testo

costituzionale trovino comunque applicazione anche in caso d’inerzia totale o parziale

del legislatore.

Il tribunale federale supremo del Brasile verificata l'esistenza di un'omissione da parte di

un potere dello stato può richiamare il potere inadempiente ad emettere l'atto.

Non siamo in presenza solo di un procedimento sanzionatorio nei confronti del

legislatore ma di qualsiasi potere competente a emanare norme di attuazione della

costituzione, cioè a qualsiasi organo dello stato.

Nel caso si tratti di organi legislativi o giudiziari il tribunale notifica la rilevata

omissione e invita provvedere; nel caso sia un organo dell'amministrazione il tribunale

brasiliano concede trenta giorni di tempo per intervenire.

Le norme costituzionali non dispongono nulla relativamente al fatto se gli organi

inadempienti suppliscano o meno alla loro inerzia.

L’ordinamento brasiliano inoltre conosce un istituto particolare per quanto riguarda le

omissioni concernenti i diritti fondamentali: il cosiddetto mandado de injuncao.

Si tratta di controllo di costituzionalità per omissioni di tipo concreto.

Gli organi competenti sono il tribunale federale supremo, il tribunale superiore di

giustizia e tutti gli organi giurisdizionali.

Gli organi competenti emanano un atto che garantisce in un caso concreto il cittadino

nell'esercizio dei propri diritti di libertà in quanto vi sarebbe l'assenza di una normativa

applicativa delle norme costituzionali.

E’ un atto creato per il singolo ricorrente e non, come nella fattispecie precedente, con

valenza erga omnes.

Il contenuto della decisione è quello di attribuire il diritto che viene reclamato.

I destinatari del mandato possono essere sia organi dello Stato sia privati cittadini ed

esso può essere esercitato dai cittadini, dagli stranieri, da persone giuridiche, da

associazioni sindacali.

Il ricorso di incostituzionalità per omissione è previsto anche in Costarica.

Al di là delle soluzioni adottate nei singoli paesi in è indubbio che queste tecniche

trovano degli antecedenti ideali in quell'istituto definito writ of mandamus statunitense

per cui si poteva ricorrere davanti ai tribunali al fine di fare emanare loro un writ che

obbligasse un'autorità ad eseguire un dovere che legalmente gli era stato imposto,

sebbene quest'esercizio non avesse ancora disciplina.

5.3 La influenza dell'ordinamento internazionale.

La fase dell'attuale costituzionalismo è contrassegnata dal fenomeno d’ipertrofia dei testi

costituzionali.

Per far fronte alla carenza di elasticità costituzionale e conservare al tempo stesso

l'obiettivo di offrire una maggiore tutela possibile dei diritti dei cittadini le recenti

costituzioni hanno introdotto alcune clausole di elasticità.

14

Tra queste possono essere ascritte le cosiddette clausole di apertura all'ordinamento

internazionale.

La tecnica specifica è stata quella di attribuire alle norme di derivazione internazionale

copertura costituzionale.

Le costituzioni attraverso le clausole di apertura dettano delle norme che pongono i

trattati le convenzioni internazionali come fonti costituzionali o sub-costituzionali tanto

dà assurgere a parametro di legittimità della legislazione ordinaria successiva.

come esempio di rilevanza costituzionale abbiamo l'articolo 23 della costituzione del

Venezuela che pone i trattati, i patti e le convenzioni relative ai diritti umani sullo stesso

piano della costituzione e ne impone la loro diretta applicazione.

Hanno invece rango di fonte legale ma comunque superiore alle leggi interne i trattati le

convenzioni che tutelano i lavoratori nell'articolo 102 della costituzione del Guatemala.

Un'altra differenziazione che può essere fatta fra le tecniche di recepimento della

normativa internazionale, riguarda l'esistenza meno di un catalogo dei documenti

internazionali, ai quali il costituente ha voluto attribuire questa prevalenza all'interno

dell'ordinamento statale.

Vi sono cioè delle costituzioni che si affermano siffatta prevalenza a tutti trattati o

convenzioni internazionali sui diritti umani ratificati secondo le procedure indicate.

in altri casi in l'ordinamento costituzionale ha preferito individuare quali siano

esattamente le fonti internazionali a cui si fa riferimento nel processo di adeguamento

della costituzione al diritto internazionale.

entrambe le tecniche hanno profili problematici.

la prima nonostante l'apparente apertura, lascia agli operatori giuridici la discrezionalità

nel valutare i trattati e le convenzioni internazionali sui diritti umani che acquisiscono

una forza superiore alla legge.

la scelta di stilare un elenco chiuso di trattati se consente una maggiore certezza e

circoscrive la discrezionalità degli organi statali, comporta il fatto che per un suo

ampliamento è necessario arrivare ad un'esplicita riforma costituzionale.

nonostante vi sia la prevalenza nelle nuove costituzioni dell'immediata applicabilità

delle fonti internazionali pattizie abbiamo anche esempi dell'adattamento automatico ai

principi generali dell'ordinamento internazionale come nel caso dell'articolo 43 della

costituzione dell'Armenia che stabilisce che i diritti e le libertà presenti in costituzione

non rappresentano un catalogo esaustivo e non devono essere interpretati in maniera tale

da escludere altri diritti e libertà universalmente riconosciuti.

le recenti costituzioni dell'Albania e della Polonia compiono un ulteriore passo nella

direzione dell'internazionalizzazione dell'ordinamento.

infatti, oltre a conferire copertura subcostituzionale alle norme convenzionali ratificate

dal parlamento, compiono la stessa operazione anche per tutte le norme emanate dalle

organizzazioni internazionali le quali diventano immediatamente applicabili e rendono

illegittima la legislazione ordinaria qualora questo fosse un requisito previsto nel trattato

istitutivo. 15

questa norma consente la penetrazione nell'ordinamento interno di tutte quelle norme

emanate da organismi internazionali che sono normalmente oggetto di recepimento

diretto o indiretto da parte della normativa interna.

questa tecnica ha consentito di superare le perplessità rispetto al diretta applicabilità

della fonti comunitarie nel nostro ordinamento (art. 11 della costituzione che prevede la

legittimità delle limitazioni di sovranità necessaria a un ordinamento che assicuri la pace

e la giustizia fra le nazioni).

in questo contesto è interessante notare il fenomeno per il quale le fonti internazionali

integrate all'interno degli stati assumono nella cerchia delle fonti un rango superiore a

quello del legislatore nazionale, infatti, maggiore la concordanza fra i catalogo dei diritti

interno e documenti internazionali, maggiore è la legittimazione degli ordinamenti.

tale tecnica si può far risalire all'articolo 10 della Costituzione spagnola la quale

stabilisce che le norme relative ai diritti alle libertà fondamentali riconosciute dalla

costituzione devono essere interpretati in armonia con la dichiarazione universale dei

diritti dell’uomo e con i trattati e le convenzioni ratificati dalla Spagna.

in Sudafrica la corte costituzionale consulta regolarmente la giurisprudenza degli organi

internazionali sulla protezione dei diritti umani addirittura facendo riferimento ad organi

giurisdizionali appartenente a sistemi di protezione dei diritti estranei al sudafrica quali

la corte europea per i diritti umani e la corte Interamericana sui diritti umani.

lo scivolamento della protezione dei diritti dal livello nazionale a quello sovranazionale

permette di offrire protezione a soggetti sociali, minoranze che a livello statale per

ragioni storiche non trovavano visibilità, aprendo spazio alle espressioni del pluralismo

sociale che non trovano sbocchi all'interno delle istituzioni nazionali.

un aspetto positivo è quello relativo all'ampliamento dei soggetti tutelati, quello -

positivo è la rottura degli equilibri all’interno degli stati faticosamente raggiunti in sede

di codificazione costituzionale.

II. 2 le prospettive dei diritti della persona alla luce delle recenti

tendenze costituzionali.

1) considerazioni preliminari

Il costituzionalismo contemporaneo pur nella peculiarità dei singoli ordinamenti esprime

alcune tendenze unitarie:

positivizzazione

internazionalizzazione

specificazione

In particolare la tendenza alla specificazione rappresenta non tanto un ampliamento delle

posizioni soggettive tutelabili, quanto una specifica tecnica di codificazione, volta a

storicizzare la tematica dei diritti della persona riconosciuti in un determinato

ordinamento. 16

Tale tecnica si propone di codificare un catalogo di diritti della persona senza lacune.

La positivizzazione incontra un freno in un approccio relativistico ai diritti secondo cui

si dovrebbe tener conto delle specificità culturali e storiche di diversi paesi.

La spinta all'internazionalizzazione delle modalità di riconoscimento di tutela viene

limitata in numerosi ordinamenti dal principio di sovranità statale.

2) spinte e ostacoli alla generalizzazione dei diritti della persona

Un profilo che merita attenzione è non tanto l’universalizzazione di molti diritti della

persona quanto gli strumenti di garanzia predisposti per assicurarne l'effettiva tutela.

Un importante contributo a questa prospettiva è offerto dal processo di specificazione

che ha interessato le dichiarazioni internazionali dei diritti che hanno sviluppato anche

ordinamenti giuridici sovranazionali le cui norme sono riconosciute automaticamente

dalle costituzioni degli stati e risultano direttamente applicabili.

Questa volontà di generalizzazione incontra un ostacolo nei vincoli della sovranità

statale e nella presenza in determinate aree di forme di relativismo culturale.

Il riconoscimento di determinati diritti della persona in contesti culturali tutt'altro che

circoscritti è considerato un'espressione di colonializzazione giuridica.

E’ il caso della costituzione della Corea del sud e di quella giapponese.

Altri ordinamenti appaiono invece decisamente ostili all'accettazione della concezione

occidentale di diritti fondamentali della persona come nel caso di molti paesi africani o

di religione islamica.

In questi ultimi il processo di costruzione di diritti fondamentali ha seguito percorsi del

tutto antagonistici rispetto a quelli occidentali con una dichiarazione islamica universale

dei diritti dell'uomo che afferma una derivazione divina dei diritti dell'uomo al pari della

sovranità (i diritti trovano il loro riconoscimento nel Corano e non in un contratto

sociale).

La reazione ad un’universalizzazione forzata ed omogenea può trovare un fondamento

nell'affermazione che i principi delle costituzioni occidentali non rappresentano l'unico

standard da considerare.

Riguardo alla tutela dei diritti fondamentali la contraddizione fra tradizioni e tendenze

universalistiche è solo apparente in quanto la salvaguardia delle tradizioni e delle diverse

identità culturali costituisce un criterio utile per specificare, implementare e disciplinare

i diritti della persona.

Si è alla presenza di una questione d’equilibrio e di bilanciamento non già d’assoluta

prevaricazione di un principio sull'altro.

In questa prospettiva pare di gran significato la previsione contenuta nell'articolo 39

della costituzione del Sudafrica la quale si propone di garantire un equilibrio tra carta dei

diritti e le specifiche tradizioni locali.

Un altro limite all’universalizzazione dei diritti della persona è costituito da

un'interpretazione rigida del principio da sovranità statale.

17

Secondo quest’approccio, ad esempio si è potuto sostenere in passato che la politica

dell'Apharteid praticata dal Sudafrica fosse del tutto legale nonostante la corte

internazionale di giustizia lo avesse ritenuto contraria ai diritti umani tutelati dalle

Nazioni Unite.

3.) Sviluppo e i limiti della positivizzazione dei diritti della persona.

Un’altra tendenza che caratterizza l'attuale fase di tutela dei diritti, è costituita dalla loro

specificazione e positivizzazione, cioè dall'inserimento nel corpo di documenti

costituzionali di ampi cataloghi i quali enumerano le posizioni soggettive tutelate.

La propensione ad un'ampia codificazione di diritti si manifesta soprattutto nelle

costituzioni che si sono formate sulla base di una rottura politico istituzionale quale

risposta alla crisi di regimi autoritari.

La connessione tra conquista di nuovi ordinamenti democratici e la dettagliata

specificazione dei diritti riconosciuti come fondamentali induce le carte costituzionali a

sottolineare quei profili della dignità e della libertà della persona che i precedenti regimi

avevano maggiormente oppresso.

Ben diversa appare la struttura delle costituzioni degli ordinamenti che si caratterizzano

per la loro continuità e che hanno registrato l'evoluzione progressiva senza svolte

autoritarie: in questo caso la disciplina dei diritti fondamentali della persona ha di solito

dimensioni notevolmente più ridotte.

La ragione può essere ricercata nel fatto che determinati valori riconducibili alla persona

umana siano penetrati in profondità nel tessuto sociale divenendo parte integrante della

cultura del paese.

La codificazione costituzionale dettagliata produce una stratificazione dei profili della

persona oggetto di tutela.

In genere, la riaffermazione di diritti in precedenza oppressi si accompagna con il

riconoscimento di nuove posizioni soggettive: ai diritti di libertà si associano i diritti

propri dello stato sociale.

Il proposito è quello di ricondurre ad unità, intorno alla nozione della dignità e della

libertà della persona, i diritti che l'ordinamento internazionale ha riconosciuto.

Un’altra caratteristica delle costituzioni recenti è la presenza di disposizioni

costituzionali volte a tutelare non soltanto i diritti individuali ma anche i diritti collettivi

o l'identità culturale dei gruppi sociali.

Va comunque precisato che un'ampia e analitica positivizzazione non è di per sé l'indice

di un'effettiva sostanziale tutela dei diritti della persona il cui livello di effettività può

essere garantito solo dalla previsione di specifici rimedi processuali.

Un nuovo ambito di tutela della persona è costituito dall'esistenza di formule

costituzionali che inseriscono nell'ordinamento interno le norme delle convenzioni

internazionali in materia di diritti fondamentali ovvero prescrivono un'interpretazione

evolutiva dei diritti codificati. 18

Merita particolare rilievo la recente costituzione del Sudafrica il cui articolo 39 dispone

che i giudici nell'interpretare gli articoli della costituzione relativi ai diritti della persona

devono attenersi a tre essenziali criteri: promuovere un'interpretazione in sintonia con la

dignità umana, l'uguaglianza e la libertà; considerare il diritto internazionale; fare

riferimento, se lo ritengono opportuno, al diritto estero.

Viceversa l'assenza di rimedi processuali efficaci è una delle principali cause ostative

per una tutela dei diritti della persona.

Vediamo ora due esempi contrapposti

In Israele manca un testo costituzionale scritto, ma l'esigenza di produrre norme a tutela

di alcuni profili della libertà della persona ha innescato un processo che ha prodotto

gradualmente l'esistenza di norme di rango costituzionale e quindi forme di judicial

review.

Al contrario vi sono ordinamenti i quali non solo hanno una costituzione scritta che ha

codificato un ampio catalogo di diritti ma anche hanno previsto l’istituzione di una corte

costituzionale competente in tema di tutela dei diritti della persona

La positivizzazione di determinati diritti è efficace si esprime un valore sentito come tale

dalla comunità sociale e cioè occorre che sistema di protezione di diritti rientri tra i

valori fondanti la costituzione in senso sostanziale di un determinato popolo

Pertanto le effettività dei meccanismi tutela dipende dai caratteri complessivi

dell'ordinamento costituzionale e dei valori che lo hanno ispirato rendendolo di tale

I diritti quanto le tecniche e gli strumenti di tutela debbono essere non solo codificati ma

anche accettati e validati dalla cultura giuridica e politica di un determinato paese.

In altri termini le modalità di tutela dei diritti della persona sono disciplinate dalle carte

costituzionali, però l'idea di tutela si forma necessariamente all'interno della comunità e

solo in tal modo entra fa parte della sua costituzione sostanziale

4) il potenziamento e l'articolazione degli strumenti di garanzia

È generalmente condiviso l'assunto che non si possa parlare di diritto se le posizioni

soggettive della persona non sono protette efficacemente.

Vi sono ordinamenti in cui per tradizione i diritti della persona sono associati all’attività

dei giudici sia comuni sia costituzionali.

Tale collegamento induce a individuare nella tutela giudiziale il principale elemento che

contraddistingue i diritti della persona come categoria e a utilizzare l'assenza di

un'effettiva giustiziabilità quale parametro per distinguer diritti fondamentali da quelli

che tali non possono essere considerati.

in altri termini si può affermare che i diritti della persona sono tali se risultano

innanzitutto giustiziabili e se la loro tutela costituisce un limite anche per il legislatore

ordinario.

in caso contrario si dovrebbe ammettere che nè in Finlandia nè in Nuova Zelanda, dove

la costituzione non possiede una forza gerarchica mente superiore a quella della legge, i

19

diritti da persona siano adeguatamente tutelati; in realtà l'assenza di siffatti importanti

istituti è compensata da altri strumenti di natura giurisdizionale che rendono ugualmente

e immediatamente applicabili tali diritti fondamentali.

Non appare più rispondente alle esigenze attuali la tradizionale contrapposizione tra un

modello francese è un modello americano di garanzia di diritti della persona secondo la

quale il primo affiderebbe soprattutto al legislatore il compito di tutelare i diritti mentre

il secondo trasferirebbe al giudice, in particolare alla corte suprema il compito di

assicurare il valore supremo della libertà della persona umana.

Inoltre la distinzione storica tra diritti come libertà negativa e diritti di prestazione non

può essere posta alla base di un'alternativa radicale circa la concezione di diritti

fondamentali.

È vero che la componente prestazionale e l'esigenza di un’articolata disciplina normativa

è particolarmente necessaria per i diritti sociali ed economici, nonché per i nuovi diritti

cioè per quelle posizioni soggettive che, esprimendo le nuove frontiere di sviluppo della

personalità e della dignità pur essendo ricomprese nel catalogo costituzionale non sono

direttamente giustiziati senza un apposito all'interposizione del legislatore.

Ma è anche vero che ogni diritto tutelato in costituzione richieda sia l’intervento

specificatore del legislatore quanto l’intervento garantistico del giudice.

Non va sottovalutato il fatto che la crescente complessità della società nonché l'impatto

delle tecnologie introducono inedite cause di aggressione ai diritti fondamentali il che

pone in primo piano la necessità di misurarsi non solo con la teoria dei diritti

fondamentali ma anche con una teoria dei doveri di protezione di detti diritti.

Anche la giurisprudenza della corte europea dei diritti dell'uomo riconosce l'essenzialità

della prestazione pubblica per conferire tutte l'effettivo diritto fondamentale

introducendo la nozione di obbligazioni positive, e affermando che in determinate

fattispecie sussiste un obbligo specifico dello stato di adottare misure adeguate e

ragionevoli finalizzate a proteggere i diritti tutelati dalle convenzioni sovranazionali.

Nella fattispecie è controllabile e sanzionabile un mancato intervento rivolto a rendere

possibile la funzione di un diritto.

in altri termini di giudice internazionale ha la competenza non solo di imporre un dovere

di astensione ma anche di obbligare lo stato a intervenire, vincolandolo al

conseguimento di un determinato risultato.

Essenziale è, innanzitutto, il ruolo della giustizia costituzionale che si conferma il

principale tribunale dei diritti e della libertà; non va d'altra parte dimenticato che il

principale salto di qualità della tutela dei diritti della persona si è realizzato con

l'affermazione del principio della rigidità costituzionale giacché l'appropriazione diritti

fondamentali non può considerarsi sufficientemente assicurata, si risulta facile per il

legislatore portavi delle deroghe.

In molti ordinamenti l'attività della corte costituzionale è caratterizzata proprio dalla sua

giurisprudenza in materia di diritti della persona e le sue decisioni principali hanno

costituito una pietra angolare dell'evoluzione dello Stato di diritto.

20

A titolo esemplificativo si può richiamare l'esperienza della corte suprema Canadese che

ha valorizzato il suo ruolo di giudice costituzionale proprio in seguito all'approvazione

della carta dei diritti delle libertà, poiché l'introduzione di un documento costituzionale

vincolante per il parlamento e il governo del Canada ha fatto maturare la consapevolezza

che esistono dei diritti propri dei cittadini che possono essere giudizialmente tutelati nei

confronti dell'azione arbitraria dei pubblici poteri.

In Europa l'accesso diretto alla giustizia costituzionale è previsto nel tribunale

costituzionale federale tedesco e al tribunale costituzionale spagnolo ma tale forma di

tutela ha avuto lo sviluppo particolare soprattutto nelle recenti costituzione degli stati

dell'America del sud attraverso l'introduzione dell'istituto dell'amparo.

Tal esperienza dimostra la crescita della diversificazione di strumenti processuali che gli

ordinamenti hanno previsto per assicurare una specifica tutela dei diritti della persona.

Gli ordinamenti prevedono in generale strumenti di garanzia generale o settoriale.

Gli strumenti settoriali possono derivare o dagli atti che possono essere impugnati

(tribunale della libertà che opera un riesame dei provvedimenti restrittivi della libertà

personale oppure il writ de injunction che richiede al giudice di adottar decisione la

quale obbligo l'autorità pubblica ad adempiere); o dalla natura dei diritti che risultano

concretamente lesi come nel caso del MANDADO DE SECURANGA brasiliano e

anche nell'istituto dell'HABEAS CORPUS che consente di impugnare ogni

determinazione arbitraria illegale dei pubblici poteri che sia suscettibile di incidere sulla

libertà personale e di movimento.

A questo proposito L' AMPARO può essere considerato un ampliamento generalizzato

dall'azione dell’habeas corpus finalizzata alla tutela dei cittadini da lesioni di tutti diritti

fondamentali tutelati dalla costituzione da qualunque soggetto o autorità siano state

poste in essere.

Nonostante questa panoramica sulle forme di tutela giurisdizionale l'intervento del

legislatore appare necessario per implementare il contenuto dei singoli diritti

costituzionali della persona nonché per favorire il bilanciamento tra contrapposte

posizioni soggettive suscettibili di entrare in conflitto.

Infatti, i diritti sociali possiedono solo in misura limitata una copertura costituzionale e

hanno bisogno quindi per l'effettivo godimento di scelte concrete del legislatore.

Per un altro verso è evidente che nella fattispecie in cui entrano in gioco diversi e

contrapposti diritti costituzionali, il loro contemperamento non può essere demandato

interamente all'interpretazione del giudice ma trova la sua sede naturale della volontà del

legislatore.

in definitiva l'azione dell'amministrazione pubblica è importante per garantire il libero

esercizio di diritti costituzionali ma anche per introdurre strumenti di tutela non

giurisdizionale finalizzate a sanzionare quegli episodi di cattiva amministrazione che

appaiono suscettibili di menomare un'effettiva fruizione di posizioni soggettive

costituzionalmente tutelate. 21

5) l'essenzialità del principio personalistico

Gli ordinamenti costituzionali pongono in genere al centro del sistema di protezione dei

diritti fondamentali la persona umana.

Va tuttavia precisato che la persona cui testi costituzionali fanno riferimento non è

l'individuo isolato bensì la persona considerata nella sua dimensione sociale.

Infatti, nel costituzionalismo contemporaneo l’uomo e la donna sono considerati nella

loro qualità di persone storicamente determinate e immerse nella società; essi sono non

individui astratti ma persone concrete.

Si assiste in altri termini al passaggio da una visione atomistica a una visione sociale

della persona umana.

Negli ordinamenti a democrazia matura si determina una stretta correlazione tra i diritti

connessi al principio di libertà a quelli collegati al principio di uguaglianza ovvero tra

diritti civili e diritti sociali; entrambi costituiscono articolazioni pari ordinate dalla più

generale categoria dei diritti della persona poiché appaiono necessari per assicurare lo

sviluppo della personalità umana.

Esiste in altri termini complementarietà tra sfera della libertà e dell'uguaglianza.

Si assiste quindi alla dialettica tra i valori primari della società civile, da un lato

individualismo, liberismo e uguaglianza formale e dall'altro lato solidarietà, promozione

sociale ed eguaglianza materiale.

Vi è una dottrina che considera come non fondamentali diritti che dipendono ai fini della

loro effettività dal bilancio dello Stato e dalla quantità delle risorse economicamente

disponibili, ciononostante non appaiono condivisibili le impostazioni che tendono a

depotenziare la tutela costituzionale dei diritti sociali ed economici.

nulla osta a che all'interno della categoria dei diritti fondamentali possono essere

ricondotti tanto diritti originari quanto diritti derivati che hanno bisogno

dell'interposizione del legislatore e che necessitano di un intervento successivo per

disporre l'organizzazione e l’erogazione delle prestazioni necessarie a renderli effettivi.

Il principio personalistico valorizza i profili soggettivi che attengono alla formazione

dell'identità personale intesa come libertà di scelta e di autonoma determinazione così

come il principio di uguaglianza dell'essere inteso come il riconoscimento della parità

tra le persone e del divieto di differenziazioni irragionevoli senza tradursi nel

disconoscimento delle molteplici diversità.

Il principio personalistico è sviluppato da numerose costituzioni anche secondo una

prospettiva che considera la caratterizzazione collettiva e storica della persona, il suo

essere parte di un gruppo sociale più ampio e fornito di una spiccata individualità.

in tal modo anche la tutela dell'identità culturale della comunità in cui il singolo vive

assurge al rango di carattere essenziale del diritto l'identità personale.

Un’evoluzione piena e lineare del carattere personalistico dei diritti fondamentali

incontra alcuni ostacoli: 22

1) i diritti della persona potenzialmente universali tendono a trasformarsi nei singoli

ordinamenti in diritti dei soli cittadini tanto che al momento la cittadinanza rimane la

chiave di volta del sistema delle garanzie

Tale ragionamento a conferma della stretta connessione che permane tra status libertatis

e status civitatis si può notare nei diversi ordinamenti che vietano la perdita della

cittadinanza come sanzione o pena (VIII emendamento della costituzione di Stati Uniti

d'America.)

2) un secondo problema è quello che una base personalistica dei diritti della persona

induce a dubitare che titolari di diritti possano essere interi gruppi; si nega cioè che

sussista in ambito nazionale un diritto l'identità collettiva quale espressione sociale

del diritto individuale

Eppure alcuni atti internazionali fanno riferimento all'esistenza di diritti a vocazione

collettiva.

6) codificazione e interpretazione evolutiva in materia di diritti della persona

Nel classificare ed elencare i diritti della persona, le costituzioni ricorrono a

terminologie differenti.

Più utile sembra essere ricercare un nucleo unificante dei diritti fondamentali per

distinguerli da altre situazioni pur presenti in costituzione, ma dotate di tutela meno

forte.

Tra le distinzioni che possiamo fare, possiamo prendere in considerazione le specifiche

clausole generali che le costituzioni fanno in genere per procedere alla codificazione dei

singoli diritti:

a) consentono un ampliamento e un'implementazione delle posizioni giuridiche tutelate

attraverso il richiamo alla normativa extra nazionale

Articolo 10 della costituzione spagnola che dice che le norme relative ai diritti

fondamentali e dalle libertà che la Costituzione riconosce s’interpreteranno in

conformità con la dichiarazione universale dei diritti umani e i trattati, gli accordi

internazionali sulla medesima materia ratificati dalla Spagna.

b) conseguono tale risultato in virtù di me interpretazione evolutiva e costruttiva dei

diversi diritti fondamentali della persona

Articolo 2 della costituzione italiana che riconosce che garantisce i diritti inviolabili

dell'uomo sia come singolo sia delle formazioni sociali ove si svolge la sua personalità

oppure l'articolo 2 della costituzione tedesca, dove tutti hanno diritto al libero sviluppo

della propria personalità.)

c) egualmente sono diffuse clausole di apertura generica riconoscimento di futuri diritti

al momento non enumerati che si richiamano alla nota formula della costituzione di Stati

23

Uniti d'America secondo la quale l'enumerazione di determinati diritti non deve

essere interpretata come negazione o restrizione di altri diritti

Tali formule consentono al legislatore e al giudice di offrire alla persona una maggiore e

articolata tutela attraverso un'interpretazione evolutiva, integrativa e creativa delle

disposizioni costituzionali in tema di diritti fondamentali della persona.

Il rapporto che intercorre tra le clausole che si richiamano al principio personalistico e i

singoli diritti che godono di esplicita tutela costituzionale è ricostruibile su piani diversi.

a) In primo luogo tali clausole costituiscono la base costituzionale per l'interpretazione

evolutiva e dinamica delle posizioni soggettive espressamente riconosciute garantite

dalle costituzioni in quanto si avverte la necessità di consentire l’aggiornamento del

novero dei diritti fondamentali in connessione con l'attività e le esigenze della persona

umana

A tal fine le clausole generali consentono di considerare fondamentali non soltanto i

diritti riconosciuti modo esplicito dalla costituzione ma anche quelli che sono ricavabili

in via implicita, strumentale o trasversale purché riconducibili al principio

personalistico.

Le clausole generali offrono all'interprete una base legale per sviluppare un'attività

creativa.

b) in secondo luogo le clausole generali consentono di assicurare una continua sintesi tra

disposizioni costituzionali e valori contemporanei: in definitiva tra diritto e storia

Tali clausole consentono anche di orientare la disputa relativa alla possibilità di inserire i

cosiddetti nuovi diritti nei diritti fondamentali della persona.

In proposito è opportuno introdurre una distinzione tra quei diritti che sono nuovi in

quanto non espressamente regalati da catalogo costituzionale ma enucleabili dalle

disposizioni relative ai diritti fondamentali attraverso riferimento al principio

personalistico richiamato dalle clausole generali e quei diritti che invece sono nuovi in

quanto non compresi nè comprensibili nel catalogo costituzionale dei diritti

fondamentali.

Abbiamo perciò una duplice conseguenza:

Soltanto i primi possono essere annoverati a pieno titolo tra i diritti fondamentali della

persona e godono di una tutela costituzionale.

I secondi per contro possiedono una copertura non costituzionale ma legislativa: fanno

parte non della costituzione ma della materia costituzionale.

Di conseguenza l'oggetto, le forme carattere della tutela dipendono dalle scelte

concretamente compiute dal legislatore.

7) la doppia natura dei diritti della persona

24

La dottrina anglosassone ha recentemente affermato che non è opportuno considerare le

costituzioni come la fonte dei diritti della persona perché altrimenti un semplice

emendamento costituzionale potrebbe legittimamente negarli.

Questa prospettiva pone l'accento sul fatto che il riconoscimento dei diritti della

persona costituisce un oggetto non disponibile e rappresenta un limite sostanziale

allo stesso potere di revisione della costituzione.

La fondamentalità dei diritti della persona non è costituita da una verità esterna ma è una

verità razionale che discende dal consenso indiscusso che in ordine ad essa è espresso

dalle persone che, dandosi una costituzione, si costituiscono in comunità politica.

Si può cioè affermare che non tanto la natura, quando la società crea i diritti della

persona come diritti fondamentali riconosciuti e garantiti dalla costituzione.

I diritti costituiscono quindi un elemento qualificante il patto che s’instaura tra i

cittadini e tra questi e i loro rappresentanti in ordine alla realizzazione delle forme e

delle istituzioni di convivenza.

Secondo tale prospettiva occorre attribuire ai diritti della persona una doppia natura

giuridica:

a) insieme di garanzie e situazioni giuridiche soggettive

b) valori di base del sistema

Andiamo così ad attribuire ai diritti della persona una doppia natura giuridica che fa sì

che essi siano riferibili tanto alle posizioni soggettive dei singoli, quanto ai valori

caratterizzati l'ordinamento.

Possiamo quindi distinguere tra diritti costituzionali e diritti fondamentali.

Si deve ritenere che siano fondamentali quei diritti che concorrono a definire la

fisionomia di un determinato ordinamento costituzionale.

In questa prospettiva i diritti fondamentali possono essere considerati della loro unità

sistematica quale elemento caratterizzante la qualità dell'ordine costituzionale

poiché appartengono all'essenza di valori supremi sui quali si fonda la costituzione di

determinati paesi.

Esprimono in altri termini l’ideale politico che plasma un determinato corpo sociale

conferendogli una particolare identità.

Stante la particolare qualificazione dei diritti della persona le costituzioni prevedono in

genere forme di tutela specifica.

Alcuni ordinamenti prevedono una tutela giurisdizionale qualificata mentre altri si

premurano di tutelare il nucleo essenziale dei diritti della persona sottraendolo al potere

di revisione costituzionale.

Infine altre costituzioni riconoscono la preminenza delle norme relative ai diritti

fondamentali nei confronti delle altre disposizioni costituzionali.

25

II.3 i diritti fondamentali del costituzionalismo contemporaneo: spunti

critici.

1) la difficile classificazione dei diritti fondamentali della persona

1.1) prima considerazione: permane il nesso inscindibile tra costituzionalismo e

garanzia dei diritti

Costituisce tuttora compito essenziale dei sistemi costituzionali garantire la persona

umana; esiste, infatti, una diretta e inscindibile relazione tra sviluppo del

costituzionalismo ed esigenza di garanzia di tutela dei diritti umani.

in tal modo si può affermare che i diritti fondamentali nascono con le costituzioni.

Appare a questo punto spontaneo il richiamo alla dichiarazione francese dei diritti

dell'uomo e del cittadino del 1789 la quale dopo aver individuato nella conservazione

dei diritti naturali e imprescrittibili dell'uomo il compito primario di ogni associazione

politica, afferma che ogni società nella quale la garanzia dei diritti non è assicurata non

ha costituzione: per cui s’introduce nesso inscindibile tra Stato costituzionale e

garanzia dei diritti fondamentali.

È, quindi, tuttora indubitabile che sia compito dei sistemi costituzionali garantire la

persona umana nei suoi diritti fondamentali al punto che si può sostenere che sussista

una relazione diretta tra struttura delle carte costituzionali ed effettività nella tutela dei

diritti fondamentali.

Si può inoltre affermare che il catalogo dei diritti e i principi sull'organizzazione dei

poteri non costituiscono due parti distinte della costituzione, bensì due profili connessi

in quanto relativi, l'uno, al riconoscimento dei diritti, gli altri, alla predisposizione di

garanzie istituzionali e giurisdizionali.

Lo “statuto” proprio di un diritto fondamentale è rappresentato dalla sussistenza di un

gruppo qualificato di garanzie ( articolo 19 della legge fondamentale tedesca:

precettività , efficacia diretta nei confronti dei soggetti pubblici e privati, tutela

giudiziaria, limiti sostanziali al legislatore e alla revisione costituzionale .)

Ma per valutare la rilevanza che hanno le dichiarazioni costituzionali dei diritti occorre

considerare con particolare attenzione le modalità di tutela dei diritti che l'ordinamento

appronta, gli strumenti e gli istituti che ne consentono l'effettivo esercizio.

1.2) seconda considerazione: la babele linguistica dei testi costituzionali e la

difficoltà di una sintesi

sotto il profilo linguistico le costituzioni nel riclassificare ed elencare i diritti della

persona ricorrono a terminologie significativamente differenti.

Si parla, infatti, di diritti fondamentali, diritti di libertà, diritti costituzionali, diritti

umani, diritti di base. 26

In relazione alla struttura dei cataloghi non sempre appare chiaro se alle differenze

terminologiche può collegarsi una diversa posizione in ordine alle garanzie o ai livelli di

tutela.

Alcuni autori si limitano a classificare il complesso dei diritti sulla base dell'oggetto

della tutela, distinguendo tra diritti civili, politici, sociali, economici.

Altri preferiscono distinguere i diritti classici da quelli della seconda e terza

generazione.

Altri studiosi hanno introdotto un'altra divisione differenziata dei diritti relativi di

partecipazione e di distribuzione da quelli assoluti di libertà .

Un approccio non sostanzialmente differente e anche quello dove la distinzione è tra

diritti incondizionati e diritti condizionati.

al di là di certe distinzioni scolastiche è opportuno sottolineare che sono fondamentali

quei diritti che trovano un esplicito riconoscimento di diritto positivo del testo della

costituzione, la quale fa derivare da siffatto riconoscimento delle puntuali

conseguenze giuridiche in termini di garanzie istituzionali e forme di tutela

giurisdizionale

1.3) terza considerazione: l'incapacità descrittiva e prescrittiva di alcune distinzioni

tradizionali

la distinzione tra diritti come libertà negativa (difesa del singolo nei confronti del

legislatore dei pubblici poteri e dei privati) e i diritti di prestazione (postulano un

intervento regolatore della legge) non può più essere posta alla base di un'alternativa

radicale circa la concezione dei diritti fondamentali

ma soprattutto l'analisi dei più recenti testi costituzionali evidenzia che la garanzia della

quasi totalità dei diritti riconosciuti come fondamentali è assicurata dalla presenza

simultanea di principi (disposizioni che possono essere realizzate in gradi e modi

differenti) e di regole (cioè di norme univoche che possono soltanto essere o non essere

attuate)

2) il processo di specificazione dei diritti fondamentali: arricchimento o

polverizzazione del principio personalistico?

Negli stati liberali la disciplina dei diritti è risultata influenzata da tre idee di base:

a) una visione individualistica della persona

b) instaurazione di un rapporto inscindibile tra libertà e proprietà

c) configurazione dello Stato come potere esterno dal quale il cittadino deve essere

garantito

nelle tendenze in atto vi sono la presenza di elementi suscettibili di introdurre fattori di

discontinuità rispetto alla tradizione liberale

ci soffermiamo soprattutto su tre: 27

2.1) il superamento di una nozione unitaria di persona a favore dell'articolazione le

molteplici situazioni soggettive in cui si manifesta la dimensione sociale

dell'individuo

gli ordinamenti della seconda metà del secolo passato pongono al centro del proprio

sistema di protezione dei diritti fondamentali non l'individuo isolato ma persona

considerata nella sua proiezione sociale

nelle costituzioni contemporanee l'uomo la donna sono considerati nella loro qualità di

persone storicamente determinate, immerse nella società, persone concrete, considerate

nella loro esistenza storica e materiale, portatori di molteplici bisogni e aspettative.

quest'evoluzione del principio personalistico si realizza in diverse tappe.

a) nelle prime costituzioni il principio personalistico si realizza attraverso la dialettica

tra uguaglianza formale e sostanziale

da un lato le costituzioni si preoccupano di evitare che le differenze possono divenire

causa di discriminazione dall'altro lato introducono principio generale che impegna lo

Stato intervenire per assicurare un'effettiva uguaglianza

b) nelle più recenti transizioni costituzionali si assiste al passaggio dall'universalità

alla molteplicità, dall'eguaglianza alle differenze, dalla triade uguaglianza libertà e

fraternità al complesso mosaico di diritti tutelati in quanto riconducibili alla persona

umana

innanzitutto ci si preoccupa di evitare che la garanzia della parità tra le persone e il

divieto di discriminazioni irragionevoli si traducono nel disconoscimento delle

molteplici diversità, individuali e collettive in cui si articola la società contemporanea

il principio personalistico va interpretato in modo da tutelare le molte differenze presenti

nella società: da quella sessuale a quella etnica, da quella culturale a quella linguistica

dall'interno del classico principio di uguaglianza è ricavato riconoscimento delle

differenze

in secondo luogo la dimensione unitaria della persona umana è incrinata da disposizioni

costituzionali che garantiscono non solo la personalità umana nel suo complesso ma le

singole specifiche manifestazioni dell'agire umano

la specificazione dei diritti, soprattutto nei sistemi costituzionali di più recente o fragile

democrazia, risponde all'esigenza di offrire parametri più dettagliati per l'attività dei

giudici e del legislatore sia per agevolare l'applicazione diretta di un più ampio ventaglio

di diritti

2.2) l'attenzione alla dimensione collettive comunitaria della persona con il

conseguente riconoscimento dell'esistenza accanto i diritti individuali di diritti di

gruppo

il principio personalistico viene altra ora sviluppato secondo una prospettiva che

considera l'aperta caratterizzazione collettiva e storica della persona, il suo essere parte

di un gruppo sociale più ampio è fornito di una spiccata individualità

28

si delinea il formarsi di un diritto alla propria identità culturale e storica che assurge

al rango di carattere essenziale del diritto all’identità personale

dal momento in cui diritto all'identità si estende dall'individuo al gruppo si pone il

problema dell'ammissibilità di diritti a vocazione collettiva

si pone quindi il problema se il diritto l'identità culturale sia un diritto del singolo ovvero

anche del gruppo che esercita attraverso le sue espressioni esponenziali

parimenti occorre cercare in quali modi sia possibile contemperare i diritti

tradizionali delle collettività con i diritti universali del singolo in quanto l’idea stessa

di Inherents rights di un gruppo entra in contraddizione con una nozione di diritto

fondamentale del singolo

vi sono quindi costituzioni che hanno codificato la regola da utilizzare: talvolta si

tratta della presenza di clausole derogatorie in altri casi il riconoscimento della

preminenza dei diritti fondamentali dell'individuo

2.3) l'attenuazione del principio per cui lo status civitatis è requisito necessario per

la titolarità dei diritti fondamentali

fino ad oggi la cittadinanza ha costituito e ancora costituisce la chiave di volta del

sistema delle garanzie costituzionali

tale principio è oggi messo in crisi dai fenomeni sociali ormai generalizzati (società

multietniche)

la soluzione tradizionale adottata dalle costituzioni consiste nella scelta di estendere, o

per diretta previsione costituzionale o per rinvio alle convenzioni internazionali sulla

base di un principio di reciprocità, agli stranieri stessi diritti dei si cittadini.

3) la difficile qualificazione dei diritti sociali: i diritti soggettivi della persona o

principi dello Stato sociale?

I diritti fondamentali sono indubbiamente situazioni soggettive che l'individuo può far

valere e tutelare tanto nei confronti dei pubblici poteri quanto verso i privati

inoltre i diritti sono garantiti e riconosciuti nelle costituzioni anche in quanto elementi

caratterizzanti una particolare forma di Stato

un dettagliato riconoscimento delle nuove costituzioni dei diritti sociali e culturali

assume un carattere bivalente: per un verso soddisfa all'esigenza di arricchire il principio

personalistico, per un altro verso si collega quasi naturalmente alla qualificazione

della forma di Stato.

Si assiste quindi a un intreccio indissolubile tra forma di Stato democratico e la

garanzia dei diritti della persona

a puro titolo di esempio l'articolo 10 della costituzione spagnola considera la dignità

della persona il suo libero sviluppo a fondamento dell'ordine politico della pace sociale;

l'articolo 1 qualifica lo Stato come sociale e democratico di diritto.

da ciò la duplice natura dei diritti sociali i quali rappresentano la specificazione delle

posizioni soggettive della persona e l'articolazione delle politiche tipiche dello Stato

29

sociale e democratico rivolta ad affermare il principio di uguaglianza sostanziale e di

partecipazione alla vita sociale

3.1) La struttura delle disposizioni costituzionali che garantiscono i diritti sociali

in genere la disciplina costituzionale dei diritti sociali è riservata a norme di principio

piuttosto che norme che pongono regole; cioè in altri termini a norme che fungono da

limite costituzionale al legislatore ma non sono direttamente applicabili in sede

giurisdizionale per risolvere situazioni concrete (a meno che non si applichi anche alla

materia di diritti sociali la teoria del contenuto essenziale)

.Tuttavia devono considerarsi espressioni del dovere dello Stato ad assicurare

determinate prestazioni sociali e comunque residua un fascio di prestazioni che trova il

proprio riferimento costituzionale in disposizioni di principio

in caso di conflitto tra disposizioni che garantiscono un diritto sociale e altri di pari

grado che introducono limitazioni e condizionamenti al godimento del medesimo

diritto ,occorre realizzare una ponderazione tra i differenti principi in gioco

risolvendo le singole fattispecie in aderenza ai criteri di ragionevolezza e di

proporzionalità

3.2) il ruolo determinante del legislatore e dell'amministrazione pubblica nella

specificazione della garanzia dei diritti sociali

l'intervento del legislatore appare necessario non solo per implementare contenuto dei

singoli diritti ma anche perché per determinare una graduazione tra diversi principi in

materia di diritti fondamentali ; occorre in sostanza un certo protagonismo

dell'amministrazione pubblica

4) alcune tecniche di codificazione strumentali all'ampliamento delle posizioni

soggettive tutelate come diritti fondamentali

un elemento caratteristico delle più recenti carte costituzionali è sicuramente

rappresentato dall'inserzione del corpo dei documenti di ampi cataloghi che elencano

diffusamente le posizioni soggettive tutelate

la spinta a dettagliare risponde a una tecnica di codificazione: per un verso intende

storicizzare diritti della persona considerati fondamentali, per un altro verso aspira a dar

vita a un catalogo di diritti della persona senza lacune.

Ciò risponde all'esigenza di trasparenza e didattica in modo da rendere cittadini

informati e edotti dei loro diritti così come esprime una volontà di codificare un giudizio

storico politico nei confronti del passato

Di questa tendenza a dettagliare il catalogo dei diritti fondamentali differenzia le

costituzioni scaturite delle più recenti transizioni costituzionali sia dalle costituzioni

liberali sia dalla struttura delle costituzioni degli ordinamenti che hanno registrato

l'evoluzione progressiva senza subire cesure violente e autoritarie

30

in questo caso le parti del testo costituzionale riservata alla disciplina dei diritti

fondamentali della persona hanno di solito dimensioni notevolmente più ridotte

la ragione di siffatta differenza è da ricercarsi nel fatto che la continuità costituzionale

ha permesso che determinati valori e principi riconducibili alla persona umana siano

penetrati in profondità del tessuto sociale, divenendo parte integrante della cultura di

quel paese

quest'ultima considerazione consente di escludere che esista una diretta connessione tra

l’ampiezza dei cataloghi e l’effettività nel godimento dei diritti da parte dei singoli.

riguardo alla possibilità d'interpretazioni evolutive in materia di diritti fondamentali un

ruolo importante è assicurato dall'inserimento dei testi costituzionali di pelle clausole

generali le quali possono essere ricondotte a due categorie distinte:

a) clausole di apertura

b) clausole generali che si richiamano al valore fondamentale della persona

4.1) clausole di apertura alle dichiarazioni internazionali in materia di diritti

fondamentali

L'articolo 10 della costituzione spagnola prevede che le norme relative ai diritti

fondamentali e alle libertà che la costituzione riconosce s’interpreteranno in conformità

con la dichiarazione universale dei diritti umani e i trattati e accordi internazionali sulle

medesime materie ratificati dalla Spagna.

tali principi costituzionali favoriscono la creazione di un diritto comune e consentono un

significativo ampliamento del parametro nei giudizi di costituzionalità coerente con la

finalità di assicurare la migliore e più ampia tutela ai diritti della persona

tra le diverse tecniche possiamo distinguere:

a) codificazione della diretta applicazione in ambito nazionale delle convenzioni

internazionali

b) l'applicazione del principio che in caso di conflitto le norme internazionali debbono

comunque considerarsi prevalenti

c) utilizzazione del criterio dell'interpretazione costruttiva (la normativa nazionale deve

essere interpretate in sintonia col significato che gli stessi diritti hanno in ambito

internazionale)

c) richiamo al principio garantista secondo cui due di utilizzarsi sempre interpretazione

che favorisce godimento di un diritto

4.2.) Le clausole generali che si richiamano al valore fondamentale della persona e

al suo libro sviluppo 31

tali clausole richiamandosi al valore generale della persona si propongono di legittimare

un’interpretazione evolutiva e costruttiva dei diversi diritti fondamentali attinenti alla

persona

Le clausole di apertura generica sono ispirate dalla nota formula della costituzione degli

Stati Uniti secondo la quale “l'enumerazione di determinati diritti non deve essere

interpretata come negazione o restrizione di altri diritti”

in altre parole debbono essere considerati fondamentali soltanto i diritti ricavabili in via

esplicita o implicita, diretta o strumentale dal testo della costituzione

Le clausole generali rappresentano il retroterra suscettibile di fornire una razionale

giustificazione alla giurisprudenza evolutiva dei diritti: offrono all'interprete una base

legale per sviluppare un'attività creativa anche riguardo la problematica relativa ai

cosiddetti nuovi diritti

fra questi ultimi appare corretto distinguere tra quei diritti che sono nuovi in quanto non

espressamente regolati dalla costituzione ma sono ricavabili dalle disposizioni relative

diritti fondamentali attraverso il riferimento al principio personalistico e quei diritti che

invece sono nuovi in quanto non compresi nè comprensibili nel catalogo costituzionale

dei diritti fondamentali

soltanto i primi possono essere annoverati tre diritti fondamentali da persona

I secondi per contro possiedono una copertura non costituzionale ma legislativa;

l'oggetto, le forme di carattere della tutela dipendono dalle scelte compiute

concretamente dal legislatore (fanno parte della materia costituzionale ma non della

Costituzione.)

_______________________________________________________________________

_______________________________________________________________________

II.4 tecniche di positivizzazione e clausole d’interpretazione dei diritti

fondamentali: alcune considerazioni a proposito delle recenti

codificazioni dei diritti dell'Unione Europea

1) alcune caratteristiche delle recenti codificazioni dei diritti fondamentali in

Europa

in primo luogo, le nuove carte costituzionali intendono determinare una rottura rispetto

alla precedente storia costituzionale del paese.

Abbiamo tre distinte ondate democratiche:

Quella degli stati usciti dal dramma del fascismo e del nazismo.

a) Quella degli ordinamenti mediterranei in seguito alla crisi dei regimi autoritari

b) 32

Quella degli stati dell'Europa orientale in seguito alla crisi dell'unione sovietica

c)

Le transizioni costituzionali presentano degli elementi comuni, infatti, esse sono state

democratiche e pacifiche nonché favorite in Europa dalla forza attrattiva dell'Unione

Europea che ha esercitato un vero e proprio potere costituente assistito.

Le recenti costituzioni si caratterizzano non solo per la presenza di ampi e dettagliati

cataloghi di diritti ma per la comune adesione all'idea a che i diritti della persona

rappresentano un elemento caratterizzante la forma di Stato democratica di

diritto.

La stretta integrazione tra costituzione, Stato democratico e tutela dei diritti

fondamentali emerge sia dai preamboli sia da specifiche disposizioni costituzionali.

in terzo luogo si possono evidenziare alcuni elementi innovativi:

a) si potenziano gli strumenti di garanzia. Sia per quanto riguarda le clausole

d’interpretazione dei diritti sia per quanto riguarda le modalità di accesso alle

competenze dei tribunali costituzionali.

b) quindi si elabora una nozione più evoluta di persona, considerata nella sua

proiezione sociale nella sua storicità, come portatrice di esigenze e bisogni nuovi

c) i diritti della persona sono arricchiti sia dall'evoluzione del principio di uguaglianza

sia dal valore della dignità

2) la carta dei diritti fondamentali nel processo di costituzionalizzazione

dell'Unione Europea

Vi sono dei dubbi sulla natura costituente del processo che ha portato all'approvazione

del Trattato che istituisce una costituzione per l'Europa, specie se si rimane fedeli alla

nozione secondo cui il potere costituente sarebbe originario, primario, incondizionato.

Tale nozione appare da tempo contraddetta dalla realtà sia perché abbiamo l'esperienza

di costituzioni eterodirette, assistite, affidata all'ordinamento internazionale sia per

l'esercizio di un potere costituente il limitato, nel caso di transizioni costituzionali

pattuite.

Il processo di costituzionalizzazione dell'Unione Europea ha in comune con altri, diversi

elementi caratteristici:

La proceduralizzazione,

a) La codificazione per tappe

b) Il rispetto dei limiti e vincoli di natura contenutistica.

c)

La storia costituzionale aiuta meglio considerare il ruolo che la codificazione di una

carta dei diritti assume all'interno di un processo di costituzionalizzazione.

Si hanno diversi esempi di costituzione che, inizialmente, nascono come testi che

regolano essenzialmente l'organizzazione dei poteri e la distribuzione delle competenze

e, solo successivamente, avvertono l'esigenza di incorporare nel testo costituzionale il

riconoscimento della garanzia dei diritti fondamentali della persona.

Tale esperienza ha caratterizzato soprattutto gli ordinamenti costituzionali federali.

33

È il caso ad esempio dell'ordinamento federale del Canada e della costituzione degli

Stati Uniti d'America.

La carta costituzionale del Canada è composta di due documenti ben distinti tanto dal

punto di vista temporale che sotto il profilo contenutistico: Il British North American

Act del 1867 e la carta canadese dei diritti delle libertà del 1982.

non molto dissimile si presenta l'esperienza dell'Unione Europea il cui processo di

codificazione ha interessato prima la forma di Stato e di governo, poi la determinazione

di alcuni presupposti unificanti, come la moneta la cittadinanza, e infine il

riconoscimento dei diritti fondamentali.

Il dato comune è individuato nel fatto che i diritti fondamentali fondano l'identità

politica ed istituzionale di un ordinamento giuridico generale.

in altri termini alla carta di diritti fondamentali dell'unione si riconosce la funzione di

individuare comuni valori civici capaci di unificare ordinamenti, tradizioni, storia

differenti.

3) specificazione e classificazione dei diritti fondamentali

La codificazione dei diritti comprende sia il riconoscimento di specifiche posizioni

soggettive sia la previsione di specifici strumenti di garanzia che possono essere tanto

giurisdizionali di quanto istituzionali.

Le garanzie istituzionali sono:

La rigidità costituzionale

a) principio di legalità

b)

c) riserva di legge

La separazione dei poteri

d) L’indipendenza della magistratura

e)

Il catalogo di diritti e principi relativi all'organizzazione dei poteri non costituiscono

profili distinti ma connessi giacché il primo individua i diritti suscettibili garanzia, i

secondi si premurano di predisporre meccanismi orientati alla loro tutela

sostanziale.

Altre garanzie di rilievo sono le tecniche classificazione e l'introduzione di clausole

finalizzate all'interpretazione dei diritti.

Le più recenti carte costituzionali appaiono chiaramente favorevoli ad adottare la tecnica

di cataloghi dettagliati per soddisfare specifiche esigenze:

1)storicizzare i diritti della persona così da segnare un'emblematica cesura nei

confronti del passato ed enfatizzare i tratti distintivi di un ordinamento democratico

rispetto a uno autoritario

2) rendere visibili i diritti garantiti assolvendo la funzione di trasparenza nei confronti

dei cittadini e didattica nei confronti di quegli ordinamenti che aspirano a far parte

dell’Unione Europea 34

3) offrire dei parametri più puntuali all'attività interpretativa di giudici e all'azione

regolatrice dei legislatori esplicitando le posizioni soggettive da tutelare

a questo proposito la carta dei diritti fondamentali dell'Unione Europea ha codificato sia

diritti conseguenti a innovazioni quali ad esempio la biomedicina, la manipolazione

genetica, le tecnologie informatiche sia altri diritti riconducibili a comportamenti sociali

contemporanei quali il divieto di discriminazione sulla base delle caratteristiche

genetiche, la libertà di cambiare credo, la tutela delle diversità culturali, il divieto di

schiavitù, la proibizione della tratta di essere umani.

La tecnica della codificazione dettagliata possiede il pregio di omogeneizzare i diritti

universalmente riconosciuti, di concretizzare il valore generale della persona umana.

Una seconda peculiarità della carta dei diritti fondamentali dell'Unione Europea

riguarda il tipo di classificazione.

Essa ha adottato, infatti, in dato tutto di vista metodologico tenta di ricondurre le

molteplici posizioni soggettive garantite all'interno di alcuni valori di riferimento

quali la dignità, la libertà, l'uguaglianza, la solidarietà, la cittadinanza, la giustizia.

E questi valori vengono a loro volta unificati dalla posizione centrale della persona e

della sua intrinseca dignità.

La carta delinea quindi una struttura piramidale che ha al suo vertice la persona la cui

che la presuppone il riconoscimento attivo di precisi valori, i quali a loro volta sono

realizzati attraverso il riconoscimento di specifici diritti (l’uguaglianza è un valore,

l’uguaglianza di fronte alla legge è un diritto.)

4) Clausole costituzionali finalizzate all’implementazione dei diritti riconducibili

alla libertà individuale

Molte costituzioni contengono clausole generali riconducibili al valore primario

dell'individuo e al libero sviluppo della sua personalità che favoriscono

un'interpretazione evolutiva delle disposizioni costituzionali materie di diritti della

persona.

L’inserzione di tali clausole autorizza un'interpretazione dinamica delle posizioni

soggettive espressamente riconosciute e consente di considerare come fondamentali

anche quelli che sono ricavabili in via implicita perché collegabili al principio

personalistico.

Le clausole generali riconducibili a personalità dell'essere umano conferiscono

dinamismo ai cataloghi costituzionali.

a) le clausole maggiormente consolidate e risalenti nel tempo fanno esplicitamente

riferimento al principio personalista. Come ad esempio l'articolo 2 della costituzione

italiana e l'articolo 2 della costituzione tedesca (tutti hanno diritto a libero sviluppo della

propria personalità) 35

b) meno frequente è la codificazione di clausole che contengono un'apertura generica

al riconoscimento di frutto di diritti al momento non enumerati

Queste in genere si ispirano alla nota formula della costituzione di Stati Uniti secondo la

quale l'enumerazione di determinati diritti non deve essere interpretata come

negazione o restrizione di altri diritti.

La carta dei diritti fondamentali dell'unione non contiene disposizioni esplicitamente

assimilabili a quelle sopra richiamate.

Pur tuttavia, la centralità del principio personalista emerge tanto dal preambolo della

carta quanto dal rinvio dinamico che lo stesso contiene alle tradizioni costituzionali

comuni agli stati membri.

Una clausola di apertura può essere individuata nell'articolo 113 che precisa che

nessuna disposizione della carta può essere interpretata come limitativa o lesiva di

diritti dell'uomo riconosciuti dal diritto internazionale o dalle costituzioni degli

stati membri dell'unione.

Le clausole più innovative sono quelle che, in materia di diritti, aprono il sistema

costituzionale al diritto internazionale attribuendo alle dichiarazioni internazionali in

materia di diritti fondamentali una forza giuridica di rango costituzionale.

ad esempio l'articolo 10 della costituzione spagnola secondo cui le norme relative ai

diritti e dalle libertà, riconosciute da costituzione si interpretano in conformità alla

dichiarazione universale di diritti dell'uomo e ai trattati accordi internazionali ratificati

dalla Spagna.

Queste disposizioni dimostrano come si stia alimentando una tendenza costituzionale

alla protezione universale della persona umana.

secondo quanto sopra specificato i diritti riconosciuti dall'ordinamento dei singoli paesi,

debbono essere interpretati conformemente all'interpretazione e dalla giurisprudenza

degli organi internazionali; in secondo luogo tali diritti rappresentano un limite alle

scelte ai comportamenti del potere costituito.

L’articolo 112 della carta dei diritti fondamentali dell'unione prevede che laddove la

presente carta contenga diritti corrispondenti a quelli garantiti dalla convenzione

europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo, il significato e la portata degli stessi

sono uguali...... salvo che il diritto dell'unione concedano protezione più estesa.

in secondo luogo all'articolo 113 la carta dei diritti prevede che nessuna disposizione

dell'essere interpretata come limitativa o lesiva dei diritti dell'uomo riconosciuti

.......dalle costituzioni degli stati membri. La novità di tale formulazione può essere

rinvenuta nella circostanza che l'unione Europea si apre non soltanto all'ordinamento

internazionale ma anche ai diritti tutelati negli ambiti nazionali degli stati aderenti

5.) Clausole Costituzionali finalizzate a favorire la ponderazione tra valori e diritti.

36

Nei documenti costituzionali non mancano clausole per ponderare adeguatamente valori

e diritti suscettibili di entrare in reciproco conflitto

Si tratta in particolare di clausole che richiamano alla dignità umana, al principio

multiculturale, ai principi propri di un ordinamento democratico

Le nuove costituzioni contengono in genere un richiamo esplicito al valore della dignità

e umana così che al binomio libertà uguaglianza proprio del costituzionalismo liberale si

accompagna il binomio dignità-solidarietà

È il caso della costituzione italiana la quale afferma alla pari dignità sociale di tutte le

persone ovvero di quella Spagnola che considera la dignità umana quale fondamento

dell'ordine politico e della pace sociale

Egualmente la costituzione tedesca proclama l'intangibilità della dignità dell'uomo

Una sintesi di queste disposizioni sia nell'articolo 61 della carta dei diritti

fondamentali dell'unione la quale afferma “l'inviolabilità della dignità umana che

dev'essere rispettata tutelata”

Il riconoscimento della garanzia costituzionale della dignità umana deve considerarsi

un’acquisizione tipica del costituzionalismo democratico e sociale

La dignità è un bene che appartiene a ogni persona e pertanto non può in alcun caso

essere annullata dal giudizio sociale

non è tanto un diritto, quanto il fondamento

in questo senso la dignità umana

costituzionale di tutti i diritti strettamente connessi allo sviluppo della

persona

Ciò significa che la dignità e diritti fondamentali della persona non si pongono sullo

stesso piano: mentre i diritti possono essere limitati, regolati e in alcuni casi

la dignità

costituzionalmente disciplinanti se non addirittura temporaneamente sospesi,

rappresenta un valore assoluto che non può essere in alcun caso

intaccato

Il valore della dignità umana rappresenta quindi un minimo invulnerabile, una barriera

che non si può oltrepassare

Finalità simili alle clausole sulla dignità sono sorte dalla cosiddetta clausola

multiculturale dell'articolo 82 della costituzione europea secondo il quale l'unione

rispetta la diversità culturale, religiosa e linguistica

Mentre il principio di uguaglianza formale vieta ipotesi discriminazione e il principio

di uguaglianza sostanziale legittima azioni positive, la tutela delle differenze è rivolta

a conservare la specificità di un gruppo riconosciuto dall'ordinamento

Tale disposizione non si pone in conflitto con il principio di uguaglianza qualora si

consideri che il valore dell'eguaglianza consista nell'assegnare un uguale valore a tutte le

differenti identità; ciò consente di configurare la diversità come un criterio

legittimante deroghe alla dimensione universalistica di determinare i diritti

37

La clausola multiculturale si rivolge non soltanto al legislatore, ma anche al giudice che

possiede uno strumento interpretativo ulteriore per valutare il carattere discriminatorio

di determinate norme

Un altro principio che merita di essere sottolineato che quello secondo con lui diverse

costituzioni contengono nelle clausole finalizzate a:

Vietare l'abuso nell'esercizio dei diritti

a) Consentire la limitazione nell'esercizio di determinati diritti al fine

b) di salvaguardare i valori generali di democrazia e di giustizia

Alcune costituzioni vietano l’abuso dei diritti come l'articolo 18 della costituzione

tedesca o l'articolo 55 della costituzione spagnola il quale autorizza a stabilire con legge

organica le forme e i casi in cui si può procedere alla sospensione di determinati

diritti fondamentali nei confronti di persone determinate in occasione d’interventi

contro il terrorismo e le bande armate

L’articolo 17 della convenzione europea sulle libertà fondamentali precisa che non può

riconoscersi alcun diritto a favore di stati, gruppi e d’individui a esercitare un'attività

o a compiere un atto mirante alla sospensione dei diritti o delle libertà riconosciuti

dalla convenzione stessa

L’articolo 114 della carta dei diritti dell'unione prevede che nessuna disposizione della

carta deve essere interpretata nel senso di comportare il diritto di esercitare un'attività o

di compiere un atto che miri a distruggere diritti o libertà

L’articolo 10 della convenzione europea consente di sottoporre l'esercizio della libertà di

espressione a determinate formalità, condizioni restrizioni sanzioni costituenti misure

necessarie in una società democratica per la sicurezza nazionale, l'integrità

territoriale, l’ordine pubblico, la prevenzione dei reati, la protezione della salute e della

morale, la protezione della reputazione o dei diritti altrui.

Al di fuori dell'Europa si possono richiamare due esempi:

L’articolo 1 della Carta Canadese dei Diritti e delle Libertà afferma che non possono

essere imposte restrizioni ai diritti e alle libertà enunciati nella carta se non quelle

stabilite dalla legge, nei limiti della ragionevolezza e se giustificabili nel quadro di

una società libera e democratica

L’articolo 33 della costituzione del Sudafrica consente di apportare ai diritti

fondamentali limiti ragionevoli e giustificabili in una società aperta e democratica

fondata sulla dignità, sulla libertà e sull’uguaglianza purché non sia violato il contenuto

essenziale del diritto stesso 38

6) clausole costituzionali finalizzate a favorire un equilibrio tra diritti costituzionali

Una delle difficoltà principali nel garantire l'effettiva fruizione di un diritto

fondamentale consiste nell'individuare la regola da applicare dinanzi a una concreta

fattispecie

in genere per individuare la norma applicabile si rende necessario bilanciare più diritti

suscettibili di entrare in conflitto o in concorrenza

Questa attività. Ermeneutica è agevolata dall'inserimento nelle più recenti carte che

apposite clausole d’interpretazione che fanno riferimento soprattutto al principio di:

) PROPORZIONALITA

a

b) TUTELA DEL CONTENUTO ESSENZIALE DEL DIRITTO.

A proposito del principio di proporzionalità l'articolo 112 della carta dei diritti

dell'Unione Europea afferma che le limitazioni ai diritti fondamentali possono essere

apportate soltanto nel rispetto del principio di proporzionalità e là dove siano

necessarie e rispondono effettivamente a finalità d’interesse generale riconosciute

dall'Unione o all'esigenza di proteggere i diritti e le libertà altrui

L’articolo 12 della Costituzione Svedese vieta che le limitazioni ai diritti della libertà

fondamentali vadano oltre la misura necessaria con riferimento al motivo che l'ha

provocata

Queste clausole impongono di cercare un ragionevole e proporzionato equilibrio tra

interessi o tra diritti in conflitto; ci si premura cioè di evitare che il godimento di un

diritto avvenga con modalità tali da comprimere i diritti altrui oltremisura

La limitazione di un diritto in conformità al principio della proporzionalità deve

comprendere la valutazione

a) legittimità delle finalità per cui un diritto è limitato

b) sussistenza di un'effettiva relazione funzionale tra il contenuto della limitazione e

le sue finalità

c) carattere non irragionevole, arbitrario o inutilmente oppressivo del limite

non si deve determinare il totale annullamento del diritto

d)

Il principio di proporzionalità assume particolare rilevanza nell'ambito del diritto penale

(proibizione di pene sproporzionate rispetto al reato commesso)

Una sanzione penale eccessiva può produrre effetti incompatibili con l'ordine

costituzionale e lo Stato di diritto quali ad esempio la dissuasione nell'esercizio di un

diritto fondamentale

Il divieto di infliggere pene sproporzionate vige soltanto qualora siano colpiti in

misura sproporzionata comportamenti oggettivamente contigui all'esercizio di una

libertà o un diritto costituzionale 39

Maggiori difficoltà interpretative presenta invece la clausola del rispetto del

contenuto essenziale dei diritti e cioè quando la limitazione di un diritto fondamentale

ne vulnera l'essenza.

L'articolo 53 della costituzione spagnola prevede che “i diritti di libertà riconosciute.....

possono essere limitate solo per legge e nel rispetto del loro contenuto essenziale

L’articolo 19 della costituzione tedesca prevede che in nessun caso un diritto

fondamentale può essere intaccato nel suo contenuto essenziale una soluzione

La Carta dei diritti fondamentali dell'Unione Europea opta per

diversa l'articolo 112 della carta prevede che le limitazioni all'esercizio dei diritti delle

contenuto essenziale di detti diritti è libertà,

libertà debbono rispettare il

inoltre le stesse debbono essere apportate nel rispetto del principio di

proporzionalità .

II.5 concezione dei diritti fondamentali nel

costituzionalismo latino americano

1) la peculiarità nel costituzionalismo latino americano

Sarebbe fuorviante analizzare la disciplina costituzionale dei diritti nelle costituzioni

dell'America Latina prescindendo dalla considerazione dello sviluppo storico dei sistemi

costituzionali

al contrario la disciplina dei diritti dell'America Latina può essere comparata con quella

europea in quanto gli storici inseriscono l'esperienza latino americana all'interno della

famiglia romano germanica

L’influenza culturale esercitata dalla Spagna fu determinante per plasmare l'identità

anche giuridica dell'America Latina

Nel secolo XIX il continente latinoamericano fu influenzato dalle idee liberali che

favorivano la generalizzazione di carte dei diritti che si ispiravano alla dichiarazione

francese

in effetti i principi del costituzionalismo si sono diffusi nel continente sulla spinta

rivoluzionaria dei movimenti d’indipendenza

Tuttavia la storia costituzionale del continente appare peculiare ed eterogenea

fattore eterogeneo

Il è rappresentato dalla molteplicità di stati sovrani e di

ordinamenti unificati solo dai fattori linguistico religioso

fattori peculiari

I possono essere individuati da un lato nell'esperienza della

costituzione di Cadice e dall'altro nell'ideologia indipendentista

40

in particolar modo fra i costituenti della costituzione di Cadice vi erano numerosi

rappresentanti delle colonie dell'America Latina

La specificità del sistema costituzionale latinoamericano si consolidò lungo un percorso

di due secoli che si può schematicamente distinguere in tre fasi:

1) il primo costituzionalismo latinoamericano fu contrassegnato da passaggio da un

sistema monarchico un basato sull'unità a una molteplicità di stati repubblicani

separati e indipendenti, caratterizzati in molti casi dall'opzione repubblicana e

federale e dall'affermazione del principio della sovranità popolare della separazione dei

poteri

Le prime costituzioni NON erano rappresentative sulla base di un suffragio universale,

mancavano strumenti di partecipazione politica, i partiti politici non ebbero alcun

riconoscimento, i principi del pluralismo, della laicità, della solidarietà non furono

accolti nelle costituzioni

La storia costituzionale dell'America Latina così fu contrassegnata da una lunga fase di

transizione, dove le costituzioni non solo rappresentavano documenti prevalentemente

politici e programmatici, ma non erano suscettibili d’immediata e diretta applicazione,

ma non vi era nemmeno una sostanziale penetrazione all'interno della società dei valori e

dei principi del costituzionalismo.

2) un cambiamento importante è stato introdotto un dalle recenti costituzioni che danno

vita al secondo costituzionalismo latinoamericano

sotto il profilo delle procedure costituzionali si è alla presenza di transizione pacifiche

dei processi di ridemocratizzazione e di procedure costituzionali PACTADAS.

Per quanto concerne le tecniche costituzionali abbiamo un ampliamento delle posizioni

soggettive tutelate, un affinamento delle tecniche di garanzia, clausole di apertura

all'ordinamento internazionale

2) la positivizzazione dei diritti e la loro classificazione

Il sistema costituzionale di protezione dei diritti si sostanzia nella presenza di alcuni

istituti e tecniche di codificazione:

) la positivizzazione dei diritti riconosciuti come fondamentali,

a

b) l'introduzione di principi generali di garanzia istituzionale,

c) la predisposizione di strumenti di tutela giurisdizionale

In questi ultimi decenni l'area geografica dell'America Latina è stata contrassegnata da

un ampio processo di democratizzazione

per quanto concerne il procedimento di codificazione si è assistito a transizioni

democratiche e pacifiche

sotto il profilo dei contenuti, le costituzioni dei paesi dell'America Latina si

ampi e dettagliati cataloghi di diritti

contrassegnano non solo per la presenza di 41

ma anche dal fatto che il riconoscimento e la garanzia dei diritti fondamentali sono

elementi caratterizzanti e qualificanti la forma di Stato democratico di diritto

La stretta integrazione tra costituzione, Stato democratico e salvaguardia dei diritti

fondamentali della persona emerge sia da diversi preamboli siano specifiche disposizioni

costituzionali

La costituzione del VENEZUELA la individua nella forma di Stato democratica

l'unico mezzo per assicurare i diritti e la dignità dei cittadini

I cataloghi dei diritti delle costituzioni dell'America Latina presentano una pluralità di

linguaggi e tecniche di classificazione che rendono assai arduo un tentativo di sintesi,

tuttavia i cataloghi costituzionali dei diritti della persona presentano alcuni elementi

comuni

a) in primo luogo molte costituzioni riconoscono anche diritti culturali e collettivi

come il diritto di difesa dell'ambiente, di preservazione del patrimonio naturale culturale,

istituti di partecipazione politica diritti derogatori delle comunità dei popoli indigeni

b) in secondo luogo sotto il profilo degli istituti di garanzia si nota una tendenza a non

graduare le forme di tutela dei diritti: tutti diritti positivizzati nelle carte costituzionali

debbono considerarsi egualmente garantiti e sono suscettibili di tutela

giurisdizionale diretta a tramite EL RECURSO DE AMPARO

Tale soluzione si differenzia da quanto previsto in Europa negli ordinamenti che

prevedono il ricorso diretto di costituzionalità a difesa dei diritti

In Spagna la possibilità di ricorrere al tribunale costituzionale è prevista SOLO per

alcuni diritti

c) una terza caratteristica è rappresentata da un evidente propensione alla

specificazione delle situazioni soggettive riconosciute come diritti

in altre parole la codificazione tende a essere esaustiva e a specificare in modo

dettagliato i profili della personalità e dell'agire umano che vengono tutelati

La specificazione rappresenta una specifica tecnica di codificazione la quale tende a

soddisfare tre esigenze:

in primo luogo si propone storicizzare i diritti della persona e di segnare una

a) rottura nei confronti del passato

La specificazione dei diritti di intendere di offrire parametri più dettagliati per

b) l'attività interpretativa dei giudici e quella attuativa del legislatore; attraverso la

specificazione cioè si vuole agevolare da loro applicazione diretta

Infine la specificazione dei diritti assolve a una funzione didattica, di e consente

c) di sottolineare quel profili della dignità e della libertà della persona che precedenti

regimi avevano maggiormente oppresso

Il processo di positivizzazione ha di sicuro contribuito ad ampliare il numero dei diritti

universalmente accettati e riconosciuti, con la precisazione che un'ampia di

42

positivizzazione non è di per sé l'indice di un'effettiva sostanziale tutela dei diritti

della persona

Infatti diritti debbono essere non solo codificati, ma anche accettati e convalidati dalla

cultura giuridica e politica di un determinato paese

Pertanto in molti casi si è in presenza di documenti che assumono la forma delle

costituzioni proprie della tradizione liberale e democratica, ma non le possiedono

costituzioni senza costituzionalismo

l'anima, si è cioè in presenza di

Alcuni tentativi per evitare tale rischio sono stati fatti con l'introduzione di clausole di

apertura all'ordinamento internazionale, con la previsione di limiti alla revisione

costituzionale, con la regolamentazione degli stati di eccezione e di sospensione

delle garanzie costituzionali con la salvaguardia del contenuto essenziale dei diritti

Una comune acquisizione di tutte le carte costituzionali in è sintetizzabile nel valore

primario della dignità umana che opera come nucleo unificante il sistema giuridico

dei diritti umani

Alcune costituzioni poi sembrano accreditare l'idea che esistono diritti riconducibili

direttamente la dignità della persona come nel caso della costituzione del Perù la

quale afferma che l'enumerazione dei diritti non esclude l'esistenza di altri che si

fondano sulla dignità dell'uomo

Il richiamo al valore primario della dignità umana assolve inoltre a un’importante

funzione di interpretazione e unificazione

Interpretazione in quanto una disposizione suscettibile di assumere più significati

deve essere interpretata nel senso più conforme al principio di dignità

Unificazione in quanto compatta la molteplicità dei diritti attorno alla nozione di

persona favorendo una ricostruzione unitaria della stessa

Sotto questo profilo la dignità umana non è tanto un diritto quanto il fondamento

costituzionale di tutti diritti strettamente connesse lo sviluppo della personalità umana.

Ciò significa che la dignità , non si pone sullo stesso piano dei diritti fondamentali della

persona in quanto rappresenta un valore assoluto che non può essere intaccato

3) strumenti costituzionali per rafforzare la garanzia dei diritti fondamentali

In alcune costituzioni influenzate dalla costituzione spagnola e tedesca viene accolta la

teoria del contenuto essenziale dei diritti

È il caso della Colombia dove i tribunali costituzionali hanno precisato che la disciplina

la limitazione e la stessa sospensione temporanea di alcuni diritti non può intaccare il

contenuto necessario e irriducibile del diritto..... Conseguentemente i diritti non

possono essere snaturati ETERNAL

Un’ulteriore tecnica di garanzia può essere individuata nelle cosiddette

GUARANTEE CLAUSES cioè quelle di disposizioni costituzionali che prevedono

43

procedure di revisione differenziate in relazione a diverse parti del testo, rendendo

difficilmente modificabili alcune scelte compiute da potere costituente

Clausole di questo tipo irrigidiscono in particolare il riconoscimento la garanzia dei

diritti fondamentali.

Costituiscono specificità della realtà politica dell'America Latina le clausole

costituzionali che tendono a mettere alcuni diritti al riparo dalle compressioni che

possono derivare nei casi di emergenza o di dichiarazione dello stato di eccezione

La costituzione della Colombia stabilisce che le libertà fondamentali riconosciute dai

trattati internazionali non possono essere intaccate durante lo stato di insurrezione

La Corte Interamericana dei Diritti ha precisato che anche durante la vigenza degli stati

di eccezione deve essere garantito l'esercizio di tutti gli strumenti processuali che le

costituzioni prevedono per la tutela diretta dei diritti fondamentali

La clausola più importante è rappresentata dalla presenza di disposizioni favorevoli a

riconoscere le norme del diritto internazionale rango costituzionale e una

posizione di supremazia sul resto dell'ordinamento giuridico interno

Inoltre il valore normativo della giurisprudenza della Corte Interamericana è stato

riconosciuto da diversi tribunali costituzionali

L’influenza della normativa della giurisprudenza sovranazionale sugli ordinamenti

nazionali genera un vero e proprio blocco di costituzionalità a tutela dei diritti

fondamentali per dar vita a una vera e propria giurisdizione costituzionale

interamericana

Da tale integrazione derivano alcune rilevanti conseguenze:

a) i diritti riconosciuti dall'ordinamento costituzionale dei singoli paesi debbono essere

interpretati conformemente alla giurisprudenza di organi internazionali

b) Tali diritti rappresentano un limite alle scelte e ai comportamenti del potere costituito

c) i diritti riconosciuti a livello internazionale sono immediatamente giustiziabili

attraverso le molteplici procedure di ricorso diretto innanzi ai tribunali costituzionali

4) la peculiarità del sistema latino americano di giustizia costituzionale :un sistema

orientato alla tutela dei diritti fondamentali

La giustizia costituzionale assolve al compito di assicurare la razionalità e omogeneità

del sistema giuridico, di favorirne l'intima coerenza annullando le norme di legge

contrastanti con quelle di rango costituzionale e interpretando il significato delle

disposizioni costituzionali

in secondo luogo la giustizia costituzionale si propone di assicurare l'equilibrio

istituzionale tra i poteri dello Stato e tra i diversi livelli istituzionali

Infine la giustizia costituzionale garantisce la tutela delle posizioni soggettive e dei

diritti riconosciuti dalla costituzione 44

La giustizia costituzionale ha costituito la principale e più efficace risposta dello Stato

democratico di diritto all'esigenza di assicurare una tutela effettiva ai diritti

fondamentali.

Per l'argomento di cui si sta trattando è opportuno superare la tradizionale distinzione tra

sistemi diffusi e accentrati, per distinguere tra un modello che si propone di depurare

l'ordinamento dei vizi delle leggi e un modello orientato alla difesa dei diritti

In quest’ultimo ultimo caso il compito della giustizia costituzionale consiste nel

garantire il singolo a causa della sua posizione di inferiorità dinanzi ai poteri pubblici o

privati

In questo caso il sistema latino americano si caratterizza per un’indubbia originalità

giuridica e può essere considerato un modello autogeno e non derivato

Il sistema latino americano di giustizia costituzionale si segnala per l’eterogeneità delle

esperienze in quanto convivono nel continente tribunali costituzionali esterni al potere

giudiziario, tribunali costituzionali interni all'ordine giudiziario corti costituzionali

autonome come articolazione delle corti supreme, tribunali ordinari che svolgono

funzioni di giustizia costituzionale

Inoltre in alcuni paesi coesiste il controllo concentrato davanti a un Tribunale

Costituzionale on il controllo diffuso, il controllo successivo con quello preventivo, il

controllo preventivo del tribunale costituzionale con quello successivo della corte

suprema di giustizia (Cile)

Ma l'originalità del modello latino americano è riconducibile all'introduzione del

RECURSO DE AMPARO quale strumento privilegiato di garanzia giurisdizionale

dei diritti riconosciuti dalla costituzione.

Il nuovo costituzionalismo latino americano si segnala per la presenza nel corpo delle

carte costituzionali di un istituto processuale che la dottrina qualificato come amparo

interamericano o amparo internazionale.

Il ricorso è presentato quando le violazioni diritti fondamentali non possono essere

sanate dagli istituti processuali previsti dal diritto interno e quindi si ricorre alla

giurisdizione internazionale dei diritti umani.

l'azione di incostituzionalità per omissione

Un altro istituto tipico è grazie alla

quale le norme contenute nel testo della costituzione debbono trovare comunque

applicazione anche nel caso di inerzia totale parziale del legislatore

Tale istituto processuale che deriva dal WRIT OF MANDAMUS riconosce al cittadino

che si ritenga leso in un diritto a causa dell'inerzia dei pubblici poteri la possibilità di

rivolgersi al magistrato affinché ordini o solleciti l'amministrazione a provvedere

Il giudice può rimediare a un'omissione in modo unilaterale tramite una sentenza

interpretativa con l'attuazione diretta della prescrizione costituzionale, il ricorso

all'ordinamento internazionale, raccomandazioni al legislatore

L’azione di incostituzionalità per omissione è prevista per esempio in Costarica

45

Brasile

L’esperienza più nota quella del la cui costituzione prevede all'articolo 103 che

una volta che il tribunale federale supremo ha verificato l'esistenza di un'omissione da

parte di un potere dello Stato, il quale ha come effetto quello di rendere inefficace una

norma costituzionale, viene richiamato il potere inadempiente a emettere l'atto e se si

tratta di un organo dell'amministrazione il tempo previsto è quello di trenta giorni

Se l'omissione ha come oggetto la fruizione di un diritto fondamentale è previsto un

Istituto particolare, il cosiddetto, MANDADO DE INJUNCAO.

II.6) la codificazione dei diritti attraverso le carte costituzionali in Australia e

Nuova Zelanda: lezioni dal Canada

1) la codificazione costituzionale dei diritti: un fenomeno emergente anche nei paesi

di COMMON LAW

Negli ultimi anni si è registrata una tendenza al progressivo avvicinamento i sistemi di

civil law e common law così che molti stati mancanti di cultura giuridica scritta optano

per una carta costituzionale

Un esempio è dato dal REGNO UNITO in cui si è provveduto a dare esecuzione con

legge alla convenzione europea dei diritti umani attraverso L'HUMAN RIGHTS ACT

cui il legislatore ha attribuito una posizione gerarchicamente superiore rispetto alle

norme interne sia primarie sia secondarie minando quindi le tradizioni giuridiche

consolidate del regno unito in cui non sussiste un JUDICIAL REVIEW.

È stata infranta quindi la sovranità assoluta del parlamento, che vincola la propria

attività alle norme delL'HUMAN RIGHTS ACT .

l'ACT diventa il parametro interpretativo di tutte le norme di rango primario e

secondario le quali devono risultare compatibili con i diritti della convenzione.

È pur vero che i giudici non possono provvedere all'annullamento della norma

ritenuta incompatibile con la convenzione europea ma provvedono a emanare soltanto

una dichiarazione di incompatibilità

a questo punto il parlamento attraverso una procedura abbreviata può, ma non ne ha

l'obbligo, emendare la norma ritenuta in contrasto con la convenzione europea

2) La costituzionalizzazione di un catalogo dei diritti in Canada

In Canada prima della promulgazione della carta dei diritti della libertà era stato

emanato nel 1960 il Canadian Bill of Rights il quale vincolava al suo rispetto la funzione

legislativa e amministrativa a livello federale

questo documento però un non aveva una posizione di supremazia assoluta rispetto alla

legislazione successiva, consentendo a questa di derogare all'atto anche senza una

motivazione 46

tuttavia un atto legislativo successivo poteva considerarsi illegittimo qualora la volontà

del legislatore di derogare il catalogo dei diritti non fosse stata espressa

relativamente a Bill of Rights il caso di maggior importanza nella giurisprudenza

canadese è il caso DRYBONES

Nei 1982 la regina d'Inghilterra promulga una legge britannica che formalmente scioglie

i legami del Canada dal Regno Unito e che determina come conseguenze che le leggi del

Regno Unito cessano di avere efficacia sul territorio canadese.

Viene quindi promulgato il CONSTITUTION ACT di cui fanno parte alcuni atti della

corona che dal 1867 avevano costituito l'ossatura istituzionale dell'ordinamento canadese

cui avvengono aggiunte alcune norme sulla procedura di revisione del BRITISH

NORTH AMERICAN ACT del 1867 e la Carta dei Diritti e delle Libertà

La previsione di meccanismi di revisione del testo costituzionale, introduce per la prima

volta nell'ordinamento canadese il principio della rigidità costituzionale attribuendo al

CONSTITUTION ACT una supremazia superiore rispetto alle altre fonti e il ruolo di

parametro per il controllo di illegittimità costituzionale di queste

il processo costituente ebbe inizio nel 1980 e rappresentò l'operazione voluta dal

governo federale il quale predispose un documento che sanciva come le leggi del regno

unito non avrebbero avuto più efficacia in Canada

questo progetto incontrò immediatamente l'ostilità delle province per timore di vedersi

ridurre la propria autonomia

il progetto della carta canadese dei diritti fu definito PEOPLE'S PACKAGE proprio per

evidenziare come i destinatari dell'operazione federale non fossero i governi ma i

cittadini

gli esiti delle audizioni del comitato misto diedero luogo a un testo della carta dei diritti

delle di libertà che riproduceva alcune suggestioni fornite da questi incontri

innanzitutto veniva raccomandata l'introduzione del riconoscimento dei diritti degli

autoctoni, sia di quelli ancestrali sia di quelli prodotti dai trattati

il progetto prevedeva che entro un anno dalla promulgazione della carta sarebbe stato

convocata una conferenza costituzionale cui avrebbero partecipato anche i

rappresentanti delle popolazioni indiane

è proprio in questa fase temporale che la carta dei diritti delle libertà si configura

maggiormente come patto fra i consociati, allargando i propri confini imposti dal

dualismo Franco-anglofono e finendo per conferire visibilità e riconoscimento alle altre

componenti della società canadese

il negoziato con le province portò al risultato di una nuova stesura della carta che però

non trovò il consenso della provincia del Quèbec.

47

Il testo della carta dei diritti della libertà venne firmato il 5 novembre 1981 dal governo

federale e dalle province con la sola eccezione del Quèbec che non riconosceva certi

diritti all'insegnamento della lingua della minoranza

il testo modificato fu approvato nel dicembre 1981 dalla camera e dal senato e, nella

primavera seguente il parlamento britannico approvò per l'ultima volta un atto

legislativo riguardante il Canada

la costituzione canadese abbandona lo schema classico ottocentesco che confinava le

carte costituzionali alla semplice definizione dei rapporti fra i poteri dello Stato per

acquisire anche quella relativa agli diritti

infatti mentre la parte della costituzione relativa all'organizzazione dello Stato si

caratterizza per la sostanziale continuità con il passato e con la tradizione

anglosassone testimoniata dall'accoglimento pressoché integrale del BRITISH NORTH

AMERICAN ACT del 1867, d'altro lato, l'introduzione della carta dei diritti e delle

libertà rappresentava un elemento di rottura sia con la tradizione canadese sia con la

storia britannica

3) L'influenza del Canada sul dibattito relativo alla codificazione costituzionale dei

diritti in Nuova Zelanda e Australia

3.1) Nuova Zelanda

in questo paese fu percepita la necessità di un catalogo dei diritti di livello

costituzionale; a questo proposito vale la pena citare il tentativo di

costituzionalizzazione del BILL OF RIGHTS del 1990 il quale sembra evidenziare la

necessità di un maggiore attivismo giudiziario nel campo della protezione dei diritti

Il BILL OF RIGHTS fu approvato nel 1990 e si può affermare che è allo stesso è

attribuita una forza giuridica superiore a quella delle leggi ordinarie

i giudici pur non essendo competenti a dichiarare la nullità di disposizioni legislative

contrarie al BILL OF RIGHTS tuttavia sono obbligati a un'interpretazione che sia

conforme al catalogo dei diritti

nonostante ciò all'articolo 4 si dispone espressamente che la contrarietà di una norma di

legge al Bill non incide sulla validità o efficacia della stessa

nonostante la presenza della clausola dell'articolo 4 la prassi applicativa ha finito per

attribuire una forza quasi costituzionale alla legge

l'Alta Corte addirittura ha sostenuto che la violazione di una norma del Bill legittimava a

chiamare in giudizio una pubblica amministrazione per il risarcimento del danno e in tal

modo i giudici introdussero tipo di responsabilità civile per le pubbliche

amministrazioni disapplicando tutte le norme di legge che riconoscevano un'immunità

alle stesse

la giurisprudenza inoltre ritiene che l'interpretazione delle norme sulla tutela dei diritti

sia svincolata dall'intenzione del legislatore, per essere, al contrario legate ai principi del

BILL. 48

Nel caso POUMAKO i giudici stabilivano che a un imputato deve essere applicata la

pena più favorevole qualora vi sia un contrasto fra norme; infatti i giudici dell'alta corte

sostennero che la legge penale era inapplicabile in quanto contrastante con le norme del

BILL OF RIGHTS anche se era evidente che la disposizione legislativa stabiliva la

retroattività della pena in maniera chiara e ineccepibile

sostanzialmente viene sottolineato come anche il parlamento abbia dei limiti che dopo

il 1990 sono riconducibili alle norme del Bill OF RIGHTS in quanto atto finalizzato alla

garanzia dei diritti dei cittadini e che quindi si imporrebbe anche alle maggioranze

politiche

a queste posizioni non sempre strane alcune pronunce degli organi di giustizia canadesi

che sembrano aver influenzato fortemente il pensiero giuridico neozelandese

3.2) Australia

la necessità di introdurre una carta dei diritti è percepita anche in Australia dove si

sottolinea l'inadeguatezza delle garanzie offerte ad alcuni diritti in quanto non esiste

nella costituzione un catalogo dei diritti

un primo tentativo di conferire forza costituzionale ad alcuni diritti fondamentali ebbe

luogo nel 1973 con la presentazione un al parlamento di una carta dei diritti e di una

carta delle discriminazioni razziali

il tema dei diritti tornò alla ribalta politica nel 1984 con un documento che riproduceva

il patto internazionale sui diritti civili e politici dell'Onu e fra l'altro introduceva una

clausola che consentiva la limitazione dei diritti se giustificata sulla base di una libera

democratica società

anche questo tentativo fu destinato a fallire e lo stesso governo decise di ritirarlo, certo

dell'esito negativo in sede referendaria

nel 1988 il partito laburista presentò quattro ho proposte referendarie ma nessuna delle

proposte raggiunse il quorum previsto

l'ultimo tentativo in senso cronologico fu quello del 1999 in cui furono sottoposti a

volontà degli elettori 2 proposte:

la prima relativa alla proclamazione della Repubblica e la seconda relativa

all'inserimento di un preambolo in costituzione

entrambe le proposte furono rigettate dal corpo elettorale.

Nonostante persista da parte della popolazione e dei partiti un evidente sfavore a

costituzionalizzare un catalogo dei diritti è pur vero che gli organi giurisdizionali hanno

tentato di colmare questa lacuna rivolgendosi alle fonti dell'ordinamento internazionale

sulla protezione dei diritti oppure optando per un'interpretazione evolutiva dalla

COMMON LAW.

L'interpretazione in un caso concreto fu quella di affermare che qualora la common law

non sia sufficientemente chiara, sia lecito ricorrere agli strumenti internazionali di

protezione dei diritti, in assenza di una formale codificazione dei diritti

altra si pensa che fece scalpore fu quella riguardante il popolo aborigeno dei MERIAM

che rivendicava alcuni diritti sul territorio delle isole MURRAY. Il giudice sostenne che

49

nella soluzione dei casi è necessario rifarsi agli standard internazionali di garanzia dei

diritti umani e pertanto utilizzare come parametro la giurisprudenza dei corti

internazionali e non quella interna

in questo modo la corte riconobbe l'esistenza di un diritto specifico delle comunità

aborigene residenti sul territorio sostenendo che la common law potesse essere

modificata.

fu stabilito il principio che l'Australia prima dell'insediamento britannico non era “terra

NULLIUS” e pertanto i tradizionali diritti degli indigeni sopravvivevano alla

colonizzazione e dovevano essere accolti nella common law australiana

IV La problematica del multiculturalismo nell’unione europea.

1)identità europea e principio multiculturale

I preamboli costituzionali, il più rilevante dei quali è il preambolo inserito nella

costituzione francese, hanno la funzione di inserire nel testo della costituzione

disposizioni finalizzate ad individuare i principi e gli obiettivi che qualificano un

ordinamento costituzionale.

Esempio: la Repubblica federale di Germania è uno Stato federale democratico sociale.

L’Italia è una Repubblica democratica fondata sul lavoro.

Anche nel trattato istitutivo della costituzione europea sono previsti un preambolo e due

articoli dedicati rispettivamente ai valori e gli obiettivi dell'unione.

L’articolo 2 della costituzione per l'Europa afferma che l'unione si fonda sui valori della

dignità ,libertà, democrazia, dell'uguaglianza, dello Stato di diritto del rispetto dei

diritti umani.

D’altro canto l'articolo 3 prevede fra l'altro la salvaguardia e lo sviluppo del patrimonio

culturale europeo rispettando la ricchezza delle diversità culturali e linguistiche.

La costituzione per l'Europa s’inserisce nel solco del costituzionalismo liberale che ha

posto al centro del sistema il riconoscimento e la garanzia di diritti riconducibili alla

tutela e alla promozione della persona umana.

E’ questo il legame inscindibile tra Stato di diritto e diritti fondamentali della persona.

Le carte costituzionali dello Stato liberale di diritto presupponevano una società basata

su cittadini astrattamente uguali e disciplinavano prevalentemente gli istituti rivolti ad

assicurare libertà degli individui; al contrario il costituzionalismo proprio dello Stato

sociale ha favorito il passaggio a una visione sociale della persona umana: gli

individui diventano uomini e donne della loro qualità di persone concrete.

Tale evoluzione è passata attraverso diversi stadi:

50

In primo momento i diritti connessi al principio di libertà si sono collegati al

a) principio di uguaglianza.

In seguito il principio d’uguaglianza è considerato sia nel suo profilo formale sia

b) nella sua dimensione sostanziale, che prende atto delle discriminazioni reali

esistenti nella società e impegna pubblici poteri a rimuovere gli ostacoli che

impediscono l’effettiva uguaglianza tra le persone: sono queste le cosiddette

azioni positive.

Infine gli ordinamenti contemporanei stanno prendendo coscienza del fatto che le

c) società non sono omogenee non solo per ragioni economiche sociali ma anche per

ragioni etniche e culturali: da ciò emerge l'esigenza di riconoscimento delle

differenze.

Se la rilevanza delle differenze si collega fenomeni di discriminazione allora è un

fenomeno da combattere.

Al contrario il riconoscimento dello sviluppo della personalità individuale all'interno di

un gruppo deve essere considerato positivamente.

Esiste un rapporto diretto tra riconoscimento delle diversità culturali e principio di

dignità che rappresenta il valore fondante il riconoscimento delle diversità.

Infatti, la dignità umana possiede non soltanto profilo individuale ma anche uno di

relazione e cioè una coscienza sociale orientata non trasformare le differenze in fattori di

discriminazione.

Il riconoscimento dell'eguale dignità di ogni persona presuppone una visione dei rapporti

sociali fondata sulla tolleranza sul rispetto delle regole di convivenza

sull’accettazione del principio multiculturale.

di conseguenza tale valore si riferisce non solo ai singoli ma anche al gruppo sociale ed

etnico appartenenza.

l'unione europea dovrà attendere a una globalizzazione virtuosa in cui l'armonizzazione

prevale sulle tentazioni di omogeneizzazione e omologazione: le minoranze dovranno

accettare di essere parte di una realtà più ampia, mentre le maggioranze dovranno

rinunciare a pensare che la loro sia la volontà generale

2) L'articolo 22 della carta dei diritti fondamentali dell'Unione Europea

Gli stati di fronte al problema di tutelare i diritti dell'identità culturale s'ispirano in

genere a due strategie distinte:

a)Rafforzare le diversità e le differenziazioni.

b) Includere le diversità in un'ottica d’integrazione.

Nel primo caso si hanno strumenti finalizzati a rafforzare le identità nel secondo caso si

preferisce perseguire politiche ispirate al principio delle azioni positive

Le politiche rivolte all'integrazione pur riconoscendo il pluralismo sociale ed esprimono

modello basato sull'uguaglianza formale dell'individuo e appaiono preoccupate di evitare

51

che le differenze diventino causa di discriminazione piuttosto che di valorizzazione delle

specificità.

Inizialmente anche l'unione europea ha inserito la tutela delle identità culturali

minoritarie all'interno del principio d’uguaglianza e del divieto di discriminazione.

Nei confronti di un contesto che sottolinea il divieto d’ogni discriminazione il rispetto

delle diversità culturali religiose linguistiche sancito dall'articolo 22 della carta dei diritti

introduce un elemento di discontinuità.

In questo caso la tutela delle differenze si pone su di un piano diverso rispetto le

precedenti: mentre la tutela del principio d’uguaglianza formale e sostanziale appare

coerente con l'esigenza di costituire un sistema comunitario fondato su un unico status di

cittadinanza il rispetto delle diversità risponde all'esigenza di guardare le differenze,

riconoscendole come parte patrimonio storico culturale del continente europeo.

L'articolo 22 che prevede che l'unione rispetta la diversità culturale, religiosa e

linguistica impegna gli stati aderenti ad evitare politiche d’assimilazioni culturali.

Il principio di differenziazione è avvenuto attraverso una formulazione linguistica

debole, utilizzando il verbo rispettare, a differenza d’altri articoli che qualificano

l'oggetto da tutela come diritto o richiamano là doverosità delle forme di garanzia.

Decisamente più incisive sono le previsioni contenute nelle carte costituzionali d’alcuni

stati aderenti all'unione europea.

Un tentativo non portato a termine di rafforzare il principio costituzionale di tutela

dell'identità culturali fu compiuto durante i lavori preparatori della costituzione per

l'Europa.

Si sottolinea fra l'altro la decisione di non inserire tre valori di cui all'articolo 2 alcun

riferimento alle radici religiose.

Le problematiche legate all'applicazione dell'articolo 22 sono diverse:

Difficoltà di circoscrivere e definire in termini giuridici i gruppi legittimati e le garanzie

ricomprese nell'articolo 22.

Timori di incrinare l'universalità d’alcuni diritti ovvero il principio d’uguaglianza.

Difficoltà di determinare concrete politiche istituzionali.

Difficoltà a contemperare il riconoscimento dei diritti collettivi con l'affermazione dei

tradizionali diritti liberali.

Difficoltà nel considerare che le società e le comunità non possono essere regolate

soltanto al principio di maggioranza, ma devono risolvere armonicamente i propri

conflitti saldando il principio di maggioranza con la cultura della tolleranza e il

riconoscimento del pluralismo e dell'autonomia degli individui e dei gruppi sociali.

3) la portata normativa dell'articolo 22 della carta dei diritti fondamentali dell'unione

europea 52

Non appare corretto considerare il testo dell'articolo 22 come semplicemente

rafforzativo del principio di non discriminazione codificato dall'articolo 21.

In altri termini il rispetto della diversità culturale, religiosa linguistica non costituisce

una mera specificazione del principio d’uguaglianza in quanto da essi discende

l'esigenza di un trattamento specificamente differenziato.

Mentre il principio d’uguaglianza formale vieta qualsiasi discriminazione e il principio

d’uguaglianza sostanziale legittima apposite azioni positive, la tutela delle differenze è

rivolta conservare la specificità di un gruppo riconosciuto dall'ordinamento e consente di

configurare la diversità come un criterio legittimante deroghe alla dimensione

universalistica di determinati diritti.

Siamo alla presenza di una disposizione che pur autorizzando deroghe al principio

d’uguaglianza non si pone in conflitto con esso in quanto il valore dell'uguaglianza

consiste proprio nell'assegnare uguale valore a tutte le differenti identità che fanno

d’ogni persona un individuo differente dagli altri e ogni persona una persona come le

altre.

Dal punto di vista comparatistico si può rifare fa riferimento all'articolo 27 della carta

canadese dei diritti delle libertà secondo la quale “questa carta dovrà essere interpretata

in modo tale da consentire la conservazione e lo sviluppo dell’eredità multiculturale dei

canadesi.

In conclusione si è dell'avviso che il principio multiculturale autorizza a non interpretare

il principio d’uguaglianza in termini d’uniformità e omogeneità; da qui ne scaturisce il

divieto di politiche d’assimilazione e trovano giustificazione discipline derogatorie del

principio d’uguaglianza.

4 Le minoranze riconosciute dall'ordinamento comunitario.

Occorre adesso considerare i destinatari della garanzia offerta dalla disposizione

costituzionale e quindi considerare l'adozione di minoranza.

Quella di minoranza è una figura che non ha un'origine giuridica bensì sociologica.

Si possono distinguere minoranze “by will” (patrimonio specifico da salvaguardare) e

minoranze “by force” (caratteristiche distintive come fattore d’esclusione).

Inoltre si parla oggi di “nuove minoranze” come esito dei fenomeni migratori, mentre le

comunità autoctone sono costituite da individui che risiedendo tradizionalmente sul

territorio risultano in genere dotate di “inherent rights” in quanto nel passato erano dei

popoli sovrani.

Ulteriore distinzione può essere fatta tra minoranze nazionali (risultato

dell'incorporazione dentro una comunità politica preesistente) e le minoranze etniche

( esito di migrazioni).

Infine si può parlare di minoranza culturale, quando ci si riferisce un gruppo sociale che

possiede comuni caratteristiche distintive di natura spirituale, materiale o intellettuale.

53

Dal punto di vista giuridico le minoranze riconducibili a specifiche forme di tutela

debbono soddisfare ad alcuni requisiti.

1) Debbono essere costituite da gruppi sociali tendenzialmente permanenti e distinti i da

un gruppo di dominante.

2) L’adesione al gruppo sociale deve essere volontario.

3) La minoranza è costituita da cittadini, non si contrappone cioè alla nozione di

cittadinanza, ma ne rappresenta una specifica qualificazione.

Occorre sottolineare che la tutela delle minoranze si pone su un piano normativo

differente dalla disciplina giuridica degli stranieri.

Non ogni tipo di minoranza presente all'interno di un ordinamento costituzionale è

automaticamente oggetto di tutela in quanto è riconosciuta a ciascun ordinamento una

facoltà selettiva e discrezionale.

Rientra pertanto di competenza di ciascun ordinamento il potere di differenziare la

posizione di diversi gruppi sociali.

Ad es. l'Austria garantisce solo le minoranze linguistiche, La Spagna garantisce le

nazionalità e territori forali, La Svezia le minoranze etniche e religiose.

A sua volta l'articolo 22 della carta dei diritti dell'Unione Europea circoscrive l'ambito

delle minoranze oggetto di specifica tutela a quelle culturali, religiose e linguistiche.

E' opinione comune che, mentre le minoranze etniche, religiose linguistiche debbono

comunque trovare un riconoscimento all'interno degli stati aderenti all’Unione europea,

altre possono essere tutelate in determinati ambiti statali.

5) Il ruolo degli ordinamenti nazionali nel riconoscimento delle diversità culturali,

religiose e linguistiche

La disposizione dell'articolo 22 della carta dei diritti dell'Unione Europea è suscettibile

di sviluppi e i gradi di applicazione differenti

E’ prevedibile che l'Unione Europea individui degli standard comuni.

All’interno di ciascun ordinamento statale il riconoscimento delle minoranze di cui

all'articolo 22 della carta può essere operato tanto da fonti costituzionali che di rango

legislativo e, negli ordinamenti federali e regionali, tanto nelle costituzioni quanto negli

statuti.

Le legislazioni nazionali individuano diversi meccanismi di tutela delle differenze

culturali

Tra questi ultimi possiamo richiamare innanzi tutto la presenza necessaria di

rappresentanti delle minoranze riconosciute negli organi costituzionali dello Stato

Una sentenza della corte europea dei diritti sottolinea la necessità di porre in essere dei

meccanismi tali da consentire agli elettori appartenenti a lingue minoritarie di esprimere

la loro preferenza a candidati capaci di usare la lingua della propria regione

54

In Italia si è riconosciuto ai gruppi linguistici ritenuti meritevoli di tutela rinforzata il

diritto ad essere rappresentati negli organi di rappresentanza politica come nel caso dello

statuto della regione Trentino Alto Adige.

Ciò è stato ritenuto uno lecito dalla corte costituzionale la quale ha riconosciuto diritto

delle minoranze linguistiche a esprimere la propria rappresentanza politica in condizioni

di effettiva parità, anche se tale garanzia non può superare certi limiti

La diversità linguistica conforma anche l'assetto istituzionale del Belgio, infatti, la

divisione linguistica si riflette una composizione degli organi del potere legislativo,

esecutivo e giudiziario.

I membri ciascuna camera sono dubbi suddivisi in un gruppo linguistico francese e in

uno fiammingo mentre il gruppo di lingua germanica trova una sua rappresentanza

senato.

Anche il Consiglio dei Ministri deve comprendere un numero uguale di ministri di

lingua francese fiamminga

Infine il consiglio superiore di giustizia è composto da un collegio di lingua francese e

da uno di lingua fiamminga.

Altro meccanismo di garanzia della minoranza è e in genere un costituito dal diritto di

utilizzare la propria lingua dei procedimenti giudiziari (principio del diritto alla difesa e

al giusto processo) e dalla previsione di regimi speciali per l'accesso all'interno delle

pubbliche amministrazioni.

Inoltre gli impiegati delle amministrazioni locali sono obbligati in a comunicare

pubblico e esclusivamente con la lingua della comunità linguistica di appartenenza

L’obbligo di utilizzare determinate lingue in aree territoriali del paese induce alcuni

ordinamenti a introdurre forme particolari di selezione del personale delle pubbliche

amministrazioni.

Inoltre quasi tutte le legislazioni nazionali introducono specifiche forme di promozione

delle minoritarie.

Negli ordinamenti federali regionali si assiste a una ripartizione di competenza tra livello

centrale quello decentrato: i profili direttamente connessi al principio di uguaglianza e al

divieto di discriminazione trovano garanzia nell'ordinamento generale e gli aspetti della

materia che attiene diritti dei gruppi sociali minoritari sono regolati da fonti di

autonomia.

In Germania fu stabilito che il problema delle minoranze etniche culturali linguistiche

non doveva ritenersi di rilievo federale bensì trovare la sua sede di regolazione nei

lander.

In Spagna, da un lato vi è la competenza assegnata agli statuti della comunità autonome

a disciplinare le lingue identitarie, dall'altro la competenza legislativa della comunità

autonome ad approvare leggi per promuovere l'uso delle lingue parlate all'interno della

comunità territoriale.

Sul piano differente si pone la Francia che prevede nella propria costituzione che la

lingua della repubblica è il francese. 55

Alcune aperture sono state fatte recentemente con la legge sull'autonomia della Corsica

che prevede che la lingua corsa sia inserita nell'orario normale l'insegnamento delle

scuole.

Per concludere abbiamo diverse strategie volte a:

Rafforzare diversità con politiche di separatismo.

Inserire le diversità in un'ottica di integrazione con promozione di azioni positive

In secondo luogo abbiamo ordinamenti che pongono le minoranze sul piano di

sostanziale parità ed altri che intendono attribuire ad alcune di esse una posizione

preminenza.

Infine vi sono ordinamenti che disciplinano diritti culturali di gruppi storicamente

insediati nel proprio territorio ed altri che assicurano misure promozionali anche

minoranze atipiche.

6) riconoscimento delle differenze culturali e valorizzazione del principio di autonomia

Dobbiamo considerare ora l'attribuzione di autonomia nel governo di una porzione del

territorio affinché determinati gruppi possono non soltanto fruire della propria cultura

ma anche organizzare la vita nel territorio, lo sfruttamento delle risorse in armonia con

la propria concezione di vita.

E’ questa una visione comunitaria del principio di autonomia che così rappresenta il

modo di organizzarsi sul territorio di una determinata comunità, di una porzione di

popolo, fornita di propria identità.

In tale modo si riconosce la soggettività istituzionale delle diverse comunità.

Un riferimento esplicito rapporto tra autonomia e comunità territoriali è presente

nell'articolo 2 della costituzione spagnola la quale considera l'autonomia come diritto

delle nazionalità e delle regioni.

Diversi ordinamenti costituzionali sono stati indotti ad attribuire a determinate comunità

territoriali un complesso di competenze differenziate e uno status speciale di autonomia.

Si affermano cioè tendenze favorevoli a passare da un autonomismo omogeneo a uno

differenziato.

All’interno dell'Unione Europea la differenziazione delle competenze regionali fondate

su basi etniche culturali linguistiche è particolarmente presente in Spagna, Italia e

Belgio.

In Spagna il testo costituzionale mostra chiara propensione a favore di forme di

regionalismo differenziato, anche se la realtà dei fatti ha disegnato un sistema

sostanzialmente omogeneo.

In Italia il riconoscimento di regioni a statuto speciale non ha impedito l'affermarsi di

una tendenza verso una progressiva omogeneizzazione dei sistemi regionali.

Assai diversa è l'esperienza del Belgio al punto che riconoscimento delle differenze

etniche è alla base stessa la forma di Stato. 56

L’articolo 2 della costituzione belga prevede tre comunità culturali e l'articolo 4 divide

Belgio in quattro regioni linguistiche.

L’affermazione di regionalismo differenziato avviene solo in quegli ordinamenti in cui

la differenziazione trova un radicamento nella storia.

Negli altri casi appaiono prevalenti atteggiamenti opposti quali l'uniformità il

conformismo.

E' indubbio comunque che la forma di Stato federale o regionale sia quella che meglio

consente una valorizzazione delle diversità culturali, etniche e linguistiche.

Occorre precisare, però tale forma di Stato è in grado di soddisfare soltanto l'identità

culturale di gruppi geograficamente localizzati su area vasta e comunque non a tutelare

minoranze localizzate su ambiti circoscritti o diffuse a macchia di leopardo.

In secondo luogo il federalismo deve essere considerato una tecnica istituzionale

finalizzata ad assicurare la convivenza tra diversi gruppi etnici all'interno del medesimo

stato, prevenendo fenomeni dissociativi.

Da ciò derivano nei vari ordinamenti gli strumenti finalizzati ad assicurare le esigenze

unitarie dell'ordinamento e a garantire il principio di uguaglianza di solidarietà.

Nella costituzione tedesca si consente allo Stato federale di legiferare quando sia

necessario creare nel territorio federale condizioni di vita uniformi; nella costituzione

spagnola si attribuisce uno stato il compito assicurare la realizzazione del principio di

solidarietà; nella carta canadese si attribuisce la possibilità allo Stato di introdurre limiti

ai diritti che possono giustificarsi una società libera democratica

IV.2 Il multiculturalismo nella carta canadese dei diritti delle libertà.

L’esperienza del Canada: dal dualismo al multiculturalismo

1)

All’interno del Canada convivono contemporaneamente le molteplici varianti di una

società multietnica: Minorities by will e minorities by force.

In questo paese si è avuta una massiccia immigrazione da continenti diversi con il

conseguente formarsi di nuove minoranze; inoltre sono presenti comunità autoctone

costituite da individui che risiedono tradizionalmente da tempo sullo stesso territorio e

dotati di Inherents rights, diritti cioè di cui godono non in via derivata, ma in quanto nel

passato sono stati dei popoli sovrani.

Sin dall'inizio della sua formazione si consolidò l'idea che il Canada nacque come patto

fra due popoli fondatori: quello inglese quello francese sul piano linguistico, cattolici e

protestanti dal punto di vista religioso, civil law e common law dal punto di vista

giuridico.

Questa condizione fu codificata dal British Constitutional Act del 1867.

Questo atteggiamento si traduceva sul piano le politiche sociali in un'opzione netta per le

teorie favorevoli all'assimilazione. 57

Un vero è proprio salto di qualità si ebbe soltanto con l'approvazione della carta

Canadese dei diritti delle libertà che accanto al riconoscimento di fondamentali diritti

aventi valore universale disciplina la posizione costituzionale sia dei popoli aborigeni sia

dei gruppi etnici di recente immigrazione.

La tutela del multiculturalismo nella carta dei diritti delle libertà

2)

L'articolo 27 della carta dei diritti e delle libertà intende riconoscere e rafforzare il

patrimonio multiculturale dei canadesi.

Alcuni autori hanno evidenziato il limitato valore precettivo e la formulazione troppo

generica.

Inoltre la dottrina è concorde nel ritenere che l'articolo 27 della carta non codifica

specifici diritti all'identità culturale ma offre piuttosto supporto interpretativo a favore

del principio multiculturale.

Sottolineiamo alcuni profili costituzionali della norma:

In primo luogo si può affermare che non sono solo i tribunali i principali destinatari

della norma, ma anche e soprattutto il legislatore.

In secondo luogo l'oggetto della tutela costituzionale dell’articolo 27 può essere

ricostruito in vari modi.

Qualcuno sostiene che l'espressione patrimonio culturale contiene al suo interno

riconoscimento del diritto alla non discriminazione del gruppo (Tutela giuridica del

gruppo e non solo del singolo.

Per un altro verso la portata dell'espressione eredità culturale può essere costruita

facendo riferimento al significato che assume nell’ordinamento internazionale il quale

riconosce le persone che appartengono a minoranze il diritto di fruire della propria

cultura e professare praticare la propria religione o utilizzare e lingua.

Infine da un documento della commissione canadese per i diritti umani si afferma che

multiculturalismo richiede l'accettazione le differenze il riconoscimento dell'eguaglianza

nelle differenze e l'assegnazione di uguale dignità e valore ai gruppi etnici che

compongono la società canadese.

E’ indubbio che l'articolo 27 della carta dei diritti della libertà costituisce una clausola

aperta in quanto estende il medesimo riconoscimento anche le minoranze di più recente

formazione.

Come si può notare si tratta di una visione moderna della nozione di popolo che è

formato dal continuo avvicendarsi e succedersi tra le generazioni di cittadini.

Il principio multiculturale secondo la giurisprudenza della corte suprema

3) americana 58

a) In primo luogo principio multiculturale ha consentito di precisare la portata di

significato di alcuni diritti.

In relazione alla libertà religiosa il principio multiculturale ha consentito alla corte

suprema di affermare che una norma che imponga la domenica come giorno festivo

privilegia una religione a scapito delle altre entrando in conflitto con il dovere di tutelare

l'eredità multiculturale dei canadesi.

L’articolo 27 è stato utilizzato da corte suprema anche per meglio precisare la portata del

diritto all'assistenza di un interprete nel corso di un processo.

Viceversa la Corte suprema non ha utilizzato la clausola dell'articolo 27 nei confronti di

alcuni privilegi riconosciuti determinati gruppi religiosi in materia scolastica.

Egualmente l'articolo 27 acquista rilievo le relazione al principio di non discriminazione

garantito dall'articolo 15 della carta.

Ad esempio una volta optato per un programma di finanziamento di azioni positive a

favore dei gruppi culturali, sarebbero discriminatorie norme che non offrono tutti gruppi

eguali opportunità.

b) In secondo luogo il principio multiculturale si pone sull'altro piatto della bilancia

occupato dal principio di uguaglianza sancito dall'articolo 15 della carta, in quanto il

giudice dovrà interpretare l'uguaglianza non in termini di uniformità e omogeneità.

Rammentiamo che il principio di uguaglianza riguarda non soltanto i singoli ma anche

gruppi.

Di conseguenza l'articolo 27 giustifica discipline derogatorie del principe di uguaglianza

autorizzando, per esempio, procedure di assunzione di insegnanti avendo riferimento

non soltanto al merito ma anche all'esigenza di assicurare una rappresentatività etnica

dei docenti adeguata al tessuto sociale.

c) In terzo luogo il principio multiculturale è stato utilizzato per specificare la nozione di

libera e democratica società richiamata dall'articolo 1 della carta ritenendo quindi che sia

libera e democratica un società che riconosce i valori dell'uguaglianza e del

multiculturalismo.

IV. 3 tutela costituzionale diversità linguistica di alcuni paesi

dell'Unione Europea

Il riconoscimento costituzionale dei diritti culturali

1) 59

Il nostro secolo pare qualificarsi per l'affermazione di ordinamenti multiculturali

caratterizzati tanto dalla coesistenza di differenti nazionalità quanto dall'affermazione

dei valori della diversità della tolleranza.

Gli ordinamenti contemporanei stanno prendendo coscienza del fatto che le società non

sono omogenee non soltanto per ragioni economici sociali o politiche ma anche in

quanto divengono sempre più multietniche e multiculturali

Siffatto arricchimento del principio d'uguaglianza ha caratterizzato anche l'evoluzione

della normativa dell'unione europea in materia di diritti culturali

Inizialmente l'unione europea ha inserito la tutela dell'identità culturali minoritarie

all'interno il divieto di discriminazione

Al contrario l'articolo 82 della costituzione europea codificando il rispetto delle diversità

culturali religiose e linguistiche introduce un elemento di discontinuità; infatti il rispetto

delle diversità risponde all'esigenza pluralistica di salvaguardare differenze che

qualificano determinati gruppi minoritari riconoscendoli come parte del patrimonio

storico culturale del continente europeo

L’influenza della normativa internazionale sulla formulazione della costituzione

2) europea

Nella formulazione dell'articolo 82 della costituzione europea sono sinteticamente

confluiti alcuni orientamenti generali presenti nella normativa internazionale che

intendono tutelare alcuni gruppi minoritari alfine di scongiurare il rischio della loro

sparizione ed impegnare gli stati aderenti ed evitare politiche di assimilazione culturale

Basti ricordare la dichiarazione dei diritti delle persone appartenenti a minoranze

nazionali etniche religiose approvata dall'assemblea generale dell'Onu

In ambito Europeo si può ricordare la carta le lingue regionali e minoritarie approvate

nel 1992 dal consiglio d'Europa che si propone di assicurare ai gruppi minoritari che

parlano lingue le quali rischiano di scomparire, determinati diritti quali la promozione

dell'uso orale scritto della propria lingua sia nel settore pubblico sia tra privati

3) la portata normativa dell'articolo 82 della Costituzione Europea

Il testo dell'articolo 82 della costituzione europea non può essere considerato soltanto

rafforzativo del principio di non discriminazione.

In altri termini il rispetto della diversità culturale religiosa linguistica non rappresenta

una mera specificazione del principio di uguaglianza in quanto da esso discende

l'esigenza di un trattamento specificamente differenziato

Il criterio distintivo può essere individuato nel fatto che la tutela delle differenze è

rivolta a conservare la specificità di un gruppo riconosciuto dall'ordinamento e pur

autorizzando deroghe al principio di uguaglianza non si pone in conflitto con esso

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DESCRIZIONE APPUNTO

Riassunto per l'esame di Diritto Pubblico Comparato, basato su appunti personali e studio autonomo del testo consigliato dal docente Scritti di Diritto Costituzionale Comparato, Rolla. Nello specifico gli argomenti trattati sono i seguenti: transizione, processi costituenti e qualità della democrazia, esportazione, imposizione, sostituzione e circolazione di modelli costituzionali, la codificazione dei diritti nelle nuove Carte costituzionali.


DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza (GENOVA, IMPERIA)
SSD:
Università: Genova - Unige
A.A.: 2009-2010

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher Exxodus di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto pubblico comparato e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Genova - Unige o del prof Rolla Giancarlo.

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