Riassunto esame Diritto Pubblico Comparato, prof. Rolla, libro consigliato Scritti di Diritto Costituzionale Comparato

Capitolo primo: Transizioni costituzionali e processi costituenti

Transizione, processi costituenti e qualità della democrazia

Un'intensa fase di produzione costituzionale

La seconda metà del XX secolo rappresenta un periodo significativamente rilevante per il costituzionalismo. Rilevanti sono stati alcuni eventi storici fra cui la fine della seconda guerra mondiale, il tramonto dell'esperienza del colonialismo, la fine dei regimi comunisti e la conseguente dissoluzione di molti stati.

Il conflitto mondiale lascia agli stati europei la sfida di ricostruire i propri ordinamenti. La fine dell'esperienza coloniale del continente africano ha come conseguenza evidente la creazione di un gran numero di stati. Nell'area dell'Europa centro orientale dal 1989 in poi si disgrega il predominio ideologico comunista. Gli anni '80 coincidono anche con un'ondata di democratizzazione che pervade quasi tutti i paesi del continente sudamericano.

Volendo suddividere la storia istituzionale dei paesi latino-americani possiamo individuare le seguenti fasi:

• Processo di indipendenza dalla madrepatria
• Approvazione di costituzione di stampo liberale

In questo periodo si registrano fenomeni di caudillismo che accentrano il potere nelle mani di un uomo forte. In queste condizioni si esaspera la forma del governo presidenziale che finisce per avere un taglio prevalentemente populista.

L’instaurazione di nuove costituzioni è un fenomeno che lambisce anche paesi di consolidate tradizioni democratiche appartenenti alla tradizione giuridica occidentale come nel caso della PATRIATION della costituzione canadese avvenuto nel 1982. Incisive riforme costituzionali, tanto da far sfumare la differenza d'esercizio di potere costituente e di revisione si sono prodotti anche in Belgio nel 1993, il quale ha rinegoziato il patto fra diverse comunità linguistiche componenti il paese per sancire passaggio la forma di Stato di tipo federale.

Quest'attivismo costituente non pervade tutti paesi (in Italia abbiamo un'inerzia). Anche paesi con testi promulgati più recentemente si trovano in condizioni analoghe a quello del nostro paese come la Spagna ha dovuto fin da subito constatare l’inefficacia del sistema di relazione fra stato e comunità autonome.

Oggetto di significative interpretazioni evolutive a cui contestualmente si accompagna una quasi assoluta immodificabilità testuale è la costituzione di Stati Uniti d'America. Analogamente l'Australia conferma la riottosità di alcuni paesi a procedere modifiche emendative.

I processi di transizione: una via pacifica dall'autoritarismo alla democrazia

Il fenomeno riguardante la promulgazione di nuovi testi costituzionali si associa nel continente latinoamericano, in quello africano e in quello dell'Europa centro orientale al passaggio di questi stati da regimi autoritari ad altri tipo democratico. Pertanto processi di transizione del periodo di recente della nostra storia vengono a comporsi e a identificarsi in altre due fenomeni: quello della liberalizzazione e della democratizzazione.

Il primo accompagna la fase iniziale della transizione nella quale vengono riconosciuti alcuni diritti dei cittadini in precedenza negati mentre la seconda si conclude con il definitivo abbandono delle istituzioni del regime precedente. Per quanto riguarda la descrizione del modo in cui si determina transizione è da notare come quest'ultima venga svolgersi in maniera pacifica e cioè:

• Vengono mantenuti l'ordine pubblico e la sicurezza dei cittadini
• Gli esponenti del vecchio regime continuano in una prima fase a essere investiti di responsabilità di governo

Un altro elemento è costituito dal coinvolgimento del processo non solo degli esponenti politici appartenenti al passato regime ma anche di settori della società civile e di apparati economici e militari. Negli anni settanta la Spagna, il Portogallo e la Grecia rappresentano gli esempi maggiormente emblematici del fenomeno relativo alle transizioni pacifiche. Tra il 1974 e 1975 i tre paesi dettero inizio a un processo di transizione democratica.

In due anni si assiste allo sgretolamento dei tre regimi quali si trasformano da autoritari in democratici in modo sostanzialmente pacifico. La volontà dei nuovi governanti è di mantenere l'ordine e di procedere a un'opera di riconciliazione nazionale e di evitare in ogni modo un confronto armato fra le diverse fazioni; al contrario le varie componenti della società dello Stato si associano al processo di transizione verso la democrazia.

Le transizioni degli anni '70 hanno inaugurato una tendenza e cioè l'avvicendamento da un sistema all'altro avviene in maniera negoziata attraverso gli esponenti degli organi del regime autoritario. Per quanto riguarda i sistemi africani sembra più corretto affermare che la loro fase di transizione, iniziata con il distacco dalle rispettive madrepatrie, si è svolta in maniera pacifica ma tale condizione non è riuscita perpetuarsi nel periodo del consolidamento.

In questo quadro spiccano due eccezioni di rilievo: la Jugoslavia e Sudafrica. In Sudafrica il processo costituente è stato caratterizzato dall'espressa volontà di procedere attraverso negoziazioni multilaterali. Gli anni che vanno dal 1991 al 1993, che vedono una formazione della costituzione provvisoria, sono scanditi da una serie di accordi che tendono a ricucire il sistema e a ridurre le divergenze fra i vari attori al fine di assicurare un consenso più vasto possibile ai principi fondamentali della costituzione.

Nel 1993 fu raggiunto l'accordo su una costituzione ad interim la quale fu approvata dal parlamento bicamerale. La difficile opera di mediazione fra tutte le forze politiche si compie con il varo definitivo della costituzione nel 1996 approvata dall'assemblea costituzionale composta da assemblea nazionale e senato, organo rappresentativo eletto per la prima volta nella storia del paese con suffragio universale diretto.

Ma la TRANSICION PACTADA è un processo che si realizza seppure con modalità distinte anche nei paesi latino-americani. In Colombia, per consentire l'elaborazione della costituzione del 1991, vi fu l'accordo fra le autorità governative e i gruppi guerriglieri. Analogamente, la revisione del testo costituzionale di El Salvador fu possibile solo dopo l'accordo con il frente farabundo martì.

In Cile, dopo la sconfitta del 1988 del plebiscito che lo avrebbe legittimato ancora a ricoprire la carica di capo dello Stato, il generale Pinochet fu costretto a inaugurare un processo di transizione democratica. Questo consentì l'elaborazione di una nuova costituzione dai principi democratici ma il nuovo assetto mantenne in capo all'ex dittatore la funzione di capo delle forze armate e concesse l'immunità ai soggetti maggiormente compromessi con il regime precedente.

La parabola istituzionale dell'ex Unione Sovietica può rappresentare il prototipo dei processi di transizione dell'est europeo. In sintesi, gli obiettivi ispiratori della riforma erano di procedere a una separazione fra il partito comunista e di apparati statali e disegnare uno Stato socialista di diritto, in cui si sarebbe dato maggior spazio a organi legislativi eletti dal corpo elettorale, si sarebbe accorto il principio della rigidità costituzionale e gli organi giurisdizionali avrebbero potuto agire con una maggiore indipendenza rispetto le strutture partitiche.

Conclusioni

Da quanto sopra detto si può notare come le trasformazioni da sistemi autoritari a democratici siano avvenute all'interno di un quadro di apparente di legalità e con la volontà di procedere nella direzione di una riconciliazione nazionale. Tuttavia si è notato come le transizioni pacifiche non sono in grado di rinnovare automaticamente la classe dirigente, al contrario di quelle che avvengono in maniera cruenta che si concludono molto spesso con eliminazione anche fisica dei membri maggiormente compromessi con il vecchio regime.

La condanna di coloro che hanno svolto un ruolo attivo nel passato ha rappresentato l'elemento caratteristico delle transizioni democratiche avvenute dopo la fine della seconda guerra mondiale. Al contrario, nei paesi in cui si assiste all'affermazione dei regimi democratici in maniera pacifica si opta per soluzioni legate al perdono e all'oblio, sancito, in genere, dalla concessione dell'immunità. In questo caso l'obiettivo che prevale è quello della riconciliazione nazionale.

Un'ulteriore caratteristica delle transizioni pattuite di cui Sudafrica è un paradigma è la necessità di porre accanto al momento del perdono quello dell'accertamento della verità. In Sudafrica è previsto un organo apposito che sancisce non solo un momento della riconciliazione nazionale ma anche l'occasione per gettare una luce sulle ombre del regime di segregazione razziale.

Esportazione, imposizione, sostituzione e circolazione di modelli costituzionali

Il costituzionalismo come modello da esportare

Si possono fare in merito tre esempi. In primo luogo abbiamo avuto il caso di costituzioni che dovevano idealmente fungere da modello per gli stati e la cui circolazione fu imposta con la forza. A questo proposito si richiama la decisione dell'assemblea Costituente francese del 1791 che stabilì che “a partire dal prossimo 10 ottobre le facoltà del diritto dovranno insegnare giovani studenti la costituzione francese”.

In Italia furono approvati con solenni documenti i principi costituzionali e gli istituti che si chiamavano quelli della rivoluzione liberale. Lo studio delle costituzioni si ascriveva nel disegno armonico delle nuove classi sociali che tentavano di consolidare loro ruolo politico.

Un secondo esempio di costituzioni che nasce avendo suo interno un nucleo ideologico, può essere rinvenuto nella costituzione di Stati Uniti d'America. La costituzione di quel paese esprime una visione universalistica dei diritti e ipotizza un mondo complessivo specie nella concezione dei diritti fondamentali.

Una terza tipologia di costituzioni dotate di una valenza politico ideologica è formata dalle carte costituzionali introdotte “ratione imperi”. In questo caso l'esportazione fu la conseguenza della forte influenza economica, politica e culturale che l'ordinamento in posizione dominante poteva esercitare nei confronti d’altri ordinamenti; è il caso dell'esportazione del modello sovietico, degli ordinamenti coloniali e del modello nordamericano in America Latina.

Si possono anche ricordare fenomeni d’esportazione come conseguenza di una sconfitta bellica da parte delle potenze vincitrici. L’esempio è dato alla nascita della costituzione della Repubblica federale tedesca e della costituzione giapponese la quale fu il frutto di una decisione costituente estranea alla tradizione culturale nazionale. Il paradosso fu che alcuni principi erano tanto alieni dalla cultura nazionale che nel linguaggio giapponese non esistevano ideogrammi in grado di esprimerli letteralmente.

Il rischio del fenomeno dell'esportazione è quello dell'impoverimento dell'esperienza altrui e quindi della negazione dell'ammissibilità di percorsi storicamente diversi all'edificazione dello Stato di diritto democratico. La reazione in un certo senso naturale all’esportazione dei modelli è la chiusura e la non accettazione d’ogni contaminazione.

Il costituzionalismo come modello da imporre

Secondo la concezione classica, il potere costituente sarebbe un potere originario, primario, incondizionato, perfettamente in grado di decidere i modi nei quali esso intende esercitarsi. Alla luce di questa concezione diventa difficile classificare i recenti fenomeni di transizione costituzionale in riferimenti ai quali l'esercizio del potere costituente ha i connotati di un processo diluito nel tempo.

Parimenti di difficile classificazione sono i casi di potere costituente eterodiretto, di potere costituente interamente affidato all'ordinamento internazionale, di potere costituente che si esercita all'interno di un accordo internazionale, di potere costituente assistito come nel caso dei paesi interessati a far parte del processo d’integrazione europea.

Tutte le esperienze sopra ricordate tendono a sottrarre l'esercizio del potere costituente alla sfera del diritto costituzionale all'interno per incorporarlo nel diritto internazionale. In tali casi il principio di sovranità facilmente individuabile negli atti costituenti scaturenti da una decisione del corpo elettorale, come il caso di un'assemblea costituente, si converte in una finzione giuridica.

Ma il limite maggiore di questi documenti risiede nella carenza dei valori che sono insiti nel costituzionalismo democratico. Si potrebbe affermare che siamo alla presenza di documenti che assumono la forma delle costituzioni proprie della tradizione liberale democratica, ma non ne hanno l'anima; infatti, codificano istituti e principi che non appartengono a sentire interno del popolo. Si tratta secondo una felice cessione di costituzioni senza costituzionalismo.

Il costituzionalismo come sostituzione di un modello

Tale tendenza è particolarmente evidente per quanto concerne la codificazione dei diritti fondamentali per i quali la dottrina è indotta a parlare di tendenziale universalizzazione del riconoscimento e della garanzia. Le costituzioni approvate negli ultimi anni tendono ad omologarsi nell’elencazione dei diritti della persona riconosciuti come fondamentali.

Questa universalizzazione incontra però un ostacolo determinato dalla presenza di forme di relativismo culturale secondo cui diversi ordinamenti appaiono refrattari all'accettazione della concezione occidentale dei diritti fondamentali della persona; è il caso di molti paesi africani o di religione islamica secondo cui diritti trovano il loro riconoscimento non in contratto sociale ma nel Corano. Così come nel costituzionalismo africano, dove l'individuo rileva in quanto parte della famiglia, della tribù, della collettività.

L’articolo 17 della carta africana dei diritti dell'uomo colloca fra i doveri fondamentali la protezione della morale e dei valori riconosciuti dalle comunità. Queste considerazioni presentano un indubbio ostacolo all'effettiva universalizzazione dei fondamentali diritti della persona e alimentano una contrapposizione del tutto relativistica.

Per queste ragioni sembra corretto qualificare il tentativo di estendere la visione dei diritti fondamentali come tendenza alla sostituzione del modello imperante in determinati ordinamenti come quello europeo ed occidentale. Si può quindi affermare che la concezione universale dei diritti dell'uomo nasce come visione ideale, astratta, ma progressivamente tende ad universalizzarsi anche sotto il profilo geografico.

Il costituzionalismo e la circolazione dei modelli

Il fenomeno della circolazione dei modelli si afferma in virtù dell’efficacia e degli esiti positivi e del rendimento che i modelli stessi hanno prodotto in altri contesti. A questo proposito sorge spontaneo il riferimento alla giustizia costituzionale, alle tecniche di tutela e di garanzia dei diritti fondamentali o alle diverse formule di razionalizzazione della forma di governo parlamentare.

Un altro fattore importante è rappresentato dalle sempre più numerose formule d’apertura all'ordinamento internazionale e sovranazionale presenti nei testi delle costituzioni. Possiamo citare come esempi la convenzione europea dei diritti dell'uomo, la convenzione americana, la carta islamica e la carta africana dei diritti dell'uomo e dei popoli per avvertire come si sia realizzato un sostanziale travaso dalle codificazioni internazionali a quelle nazionali.

Basti pensare ad esempio all'articolo 16 della costituzione portoghese il quale prevede che le disposizioni costituzionali debbano essere interpretate in armonia con la dichiarazione universale dei diritti umani.

Capitolo secondo: Tendenze e problemi della codificazione costituzionale dei diritti

La codificazione dei diritti nelle nuove carte costituzionali

Una nuova fase del costituzionalismo

Un dato su cui è necessario riflettere è che sussiste una precisa correlazione fra il numero di nuove costituzioni e paesi che recentemente hanno affrontato un processo di democratizzazione. In sostanza l'adozione di una costituzione che consta di una parte relativa all'organizzazione dei poteri e di un catalogo dei diritti, è legata indissolubilmente all'instaurazione di forme di Stato democratiche.

Il passaggio da forme dittatoriali a regimi democratici è sancito con l'adozione di nuovi testi costituzionali considerati come passaggio necessario per la genesi dell'intera nazione, anche se poi la loro effettività non si configura particolarmente incisiva. Emblematico è il caso brasiliano che assume la necessità di adottare la costituzione senza una sua immediata applicazione, creando così una situazione di diritto costituzionale provvisorio.

La circolazione dei modelli

Gli stati di recente democratizzazione sono in larga parte tributari dei modelli costituzionali consolidati occidentali. Si assiste quindi ad una contaminazione fra modelli costituzionali la quale produce sistemi variabili difficilmente ascrivibili ad un unico tipo, anche se è possibile riscontrare alcune tendenze generali.

Storicamente questa situazione è diversa da quella creatasi all'indomani della fine della seconda guerra mondiale dove i nuovi costituenti dovevano affrontare e risolvere problematiche nuove senza potersi appoggiare ad esperienze consolidate. I nuovi testi costituzionali invece hanno l'opportunità di basarsi su modelli preesistenti.