Riassunto per esame di storia del diritto medievale e moderno

Università del Piemonte Orientale – Novara – Facoltà di Giurisprudenza

Spiegazioni di diritto medievale e moderno

Professore Federico Alessandro Goria

Prima lezione: Introduzione

“La storia è invero testimone dei tempi, luce della verità, vita della memoria, maestra di vita, messaggera dell’antichità” – Cicerone, De Oratore, II

Ad oggi ci si può trovare ad affrontare il concetto della storia del diritto con disinteresse, poiché si tratta di avvenimenti passati. In realtà il problema principale è che la storia è poco conosciuta: ci sono tanti aspetti che invece che migliorare la nostra conoscenza della storia, la peggiorano.

L'utilizzazione della storia in ambito artistico

Un caso abbastanza emblematico è l’utilizzazione della storia in ambito artistico (cinematografia, letteratura): questo perché spesso le rappresentazioni che vengono fatte sono falsificate dal fatto che non siano curate. Si tende a dare una particolare attenzione a ciò che riguarda abiti, ambientazione, ecc., ma non viene data importanza alla ricostruzione della mentalità dell’epoca. Questo ci dice che la storia ad oggi viene usata come ambientazione esotica.

Importanza dello studio della storia della cultura

Ciò che è importante nello studio della storia è lo studio della storia della cultura: non si può comprendere un periodo storico senza studiare la mentalità (es. si deve capire il perché sia stata adottata una norma piuttosto che un’altra). Per questa ragione ci sono una serie di concetti che sono diventati patrimonio comune di tutti che in realtà sono sbagliati.

La concezione del Medioevo

Uno di questi è la concezione del Medioevo. Il Medioevo viene considerato come l’epoca dei secoli bui. Letteralmente significa “il periodo che c’è in mezzo” tra l’epoca classica e l’Umanesimo. Questo perché era l’età nella quale tutti i valori della classicità (la centralità dell’uomo nel mondo) vengono abbandonati e ci si interessa ad altro (es. l’uomo si interessa principalmente su ciò che viene dopo la morte, mentre al contrario accadeva precedentemente).

A considerarlo come un’epoca buia sono stati coloro che appartengono all’Umanesimo e poi gli Illuministi: parlavano del Medioevo sulla base della loro quotidianità. Avevano osservato che in questo periodo vi erano grandi differenze sociali (la maggioranza della popolazione si trovava in una situazione di povertà).

Inoltre si erano inventati una serie di miti che in realtà sono falsi:

• Ius primae noctis. Questa è un’invenzione dell’Illuminismo per denigrare il Medioevo. Quello che succedeva era che il signore chiedesse il versamento di un tributo al servo che si sposava e quindi si pensava che il Signore avesse il diritto a passare la prima notte di nozze con la sposa.
• La caccia delle streghe e il ruolo dell'Inquisizione: in realtà la persecuzione iniziò nel XV sec. e fu più agguerrita nei Paesi protestanti, rispetto a quelli cattolici, dove l'Inquisizione calmierò moltissimo i processi sommari popolari.

L'importanza della storia secondo Cicerone

Cicerone afferma che la storia è “una maestra di vita”. Molti intendono questa affermazione nel senso che se si studiasse la storia si eviterebbe di ripetere errori commessi in passato. Ad esempio, dal passato si può imparare a non commettere nuovamente gli stessi errori: forse se la Germania nazista avesse ben riflettuto sulle cause della disfatta dell'esercito napoleonico nella guerra di Russia non avrebbe commesso gli stessi errori.

È vero però che ci sono delle situazioni ricorrenti in cui i problemi che emergono sono all’incirca sempre gli stessi: forse le soluzioni potrebbero essere modulate.

La tutela del povero nella storia

Per esempio uno dei problemi che dal punto di vista giuridico si è cercato di affrontare è come tutelare il povero (tema di ambito processuale). Per affrontare questo problema nel corso della storia si sono adottati vari modelli:

• Inizialmente si affidava questo problema agli ecclesiastici (che per questioni evangeliche dovevano aiutare i poveri, anche a livello legale);
• Con il passare del tempo non vennero più accettati in tribunali laici;
• Così venne imposto ai giureconsulti di assicurare una difesa gratuita a questi soggetti oppure il Comune decideva di stipendiare un avvocato il quale doveva difendere il povero;
• Con il passare del tempo questi due modelli continuano ad esistere contemporaneamente ma l’elemento comune a tutti è il fatto che né uno né l’altro hanno funzionato particolarmente bene poiché erano troppo poco finanziati o per nulla: gli avvocati che esercitavano la difesa pubblica erano pagati molto meno rispetto agli altri avvocati che erano privati e di conseguenza erano poco motivati. Tutta l’evoluzione storica ha mostrato che questo sistema ha funzionato quando il ruolo di pubblico difensore viene considerato come un ruolo nella carriera di magistratura (per diventare magistrato devo per qualche anno essere difensore dei poveri).

Tuttavia le diverse situazioni storiche non sono sempre fra loro paragonabili e sono ricche di variabili diverse.

La storia oggi

• “Non serve a nulla” (o, in termini più eleganti, “non ha alcuna utilità pratica”)
• Parla di popoli, situazioni e realtà antiche che non sono di alcun interesse per noi oggi
• È solo un insieme di date ed avvenimenti da studiare a memoria
• Solo la conoscenza “scientifico-matematica” è certa e veritiera
• Non è una vera scienza! (o detto in termini più forbiti, “il metodo storico non può considerarsi scientifico!”)

Lo studio della storia può portare a delle utilità concrete

Secondo il dizionario Treccani, la definizione di “utilità” è la seguente: «qualità, condizione, proprietà di ciò che è utile, che può essere cioè usato con vantaggio o che reca vantaggio, beneficio, aiuto (materiale o morale)».

La domanda dello storico è la stessa del fisico o del medico: “Perché?” Il perché delle cose serve a coglierne le ragioni, la ratio anche a valutare l'utilità di una specifica norma o le ragioni di incongruenze nel sistema giuridico.

Contrasti normativi

Esempio: Norme che riguardano il contratto di società:

• Una norma definisce il contratto di società: Art. 2247 c.c.: “Con il contratto di società due o più persone conferiscono beni o servizi per l'esercizio in comune di una attività economica allo scopo di dividerne gli utili”. Questa definizione dovrebbe essere vera per tutti i tipi di società, ma vi è un’altra norma che riguarda la società in accomandita semplice.
• Art. 2313 c.c.: “Nella società in accomandita semplice i soci accomandatari rispondono solidalmente e illimitatamente per le obbligazioni sociali, e i soci accomandanti rispondono limitatamente alla quota conferita”;
• Art. 2318 c.c.: “I soci accomandatari hanno i diritti e gli obblighi dei soci della società in nome collettivo. L'amministrazione della società può essere conferita soltanto a soci accomandatari”; questi articoli dicono che esistono due tipi di soci: accomandatari (amministrano la società e sono nei confronti dei debitori immediatamente responsabili), accomandanti (non possono occuparsi dell’amministrazione della società e hanno una limitazione della responsabilità: nei confronti dei creditori sono responsabili solo nei limiti della loro quota).

Questi due articoli dicono che questo tipo di società non rientrano perfettamente nella definizione dell’articolo 2247 c.c poiché ad esempio i soci accomandanti non possono occuparsi dell’amministrazione della società. Per quale ragione il nostro codice civile contiene un articolo che dovrebbe trattare dell’intera società ma in realtà non comprende tutti i tipi di società esistenti?

L’unico contratto di società che era riconosciuto dall’età romana prevede la gestione e la responsabilità illimitata nei confronti di tutti i creditori da parte di tutti i soci. Nel medioevo, quando si sviluppa l’esigenza di incrementare i commerci, i mercanti non sempre hanno patrimonio sufficiente per le loro esigenze e quindi cercano qualcuno che li finanzi (che li prestino del denaro da investire e in cambio avrebbero restituito degli utili). Questo si poteva fare solo con il mutuo, sulla base del diritto romano.

Però c’è un problema cioè che nel mondo medievale il mutuo era considerato fortemente negativo (non essendo gratuito, a causa degli interessi): gli interessi e qualsiasi tipo di tasso erano condannati per via di una regola religiosa = c’è divieto di stipulare contratti di mutuo. Quindi i mercanti come si procuravano i finanziamenti? Si era sviluppato un tipo di contratto di tipo consuetudinario con cui una parte (il mercante) si impegnava a svolgere impresa economica e l’altra parte si impegnava. Si tratta di un contratto di commenda: il mercante avrebbe dato una quota degli utili, non un tasso di interessi (o la metà o i 3/4). Gli utili non erano sicuri, quindi la quota data dipendeva dall’esito dell’attività.

Con il passar del tempo si inizia a pensare che questo tipo di contratto fosse simile al mutuo e che quindi dovesse essere condannato. I giuristi cercano di dire che siccome questo contratto prevede che il mercante si impegni in un’attività economica e dall’altra che il capitalista non mettesse solo il capitale, ma corresse il rischio di perdere tutto, si può considerare come un contratto di società: il prestatore di capitale non aveva nessun tipo di rapporto nei confronti dei terzi si evita di considerarlo come un mutuo e quindi illecito.

Nel mondo medievale esistono due tipi di società da questo momento in poi. Poi succede che nel mondo medievale il diritto commerciale e il diritto ordinario sono regolati in modo diversi. Quest’ultimo lo è sulla base dell’interpretazione dei giuristi civili; l’altro è basato sulle consuetudini dei mercanti: solo in questo esiste questo nuovo tipo di società.

Con la creazione dei codici si mantiene questa distinzione: esiste codice civile e codice di commercio. A questo punto c’è un dibattito sul fatto che non sia più opportuno mantenere la distinzione tra codice civile e codice di commercio. Questa idea viene recepita con la creazione del codice del 1982/92 (?). Nasce un problema: come si definisce la società di contatto? Si mantiene la definizione del codice civile.

C’è un articolo che parla del deposito irregolare: prevede di depositare del denaro (bene fungibile). Questo nasce nel medioevo per non condannare il mutuo. Chiedendo un prestito alla banca si stipula un contratto di mutuo. Mentre si stipula un deposito irregolare per la custodia del denaro: questo in realtà sarebbe comunque un mutuo. Questa distinzione rimane quindi nel settore bancario e trae la sua origini nella lotta medievale nel tentativo di non far condannare situazioni simili al mutuo.

Evoluzione dei contratti nella storia

Un altro discorso è che se dal punto di vista giuridico si osserva l’evoluzione dei contratti nella storia si nota che i problemi che tendono ad affrontare sono sempre gli stessi. A volte le risposte possono essere le stesse.

Esempio: Ai tempi degli SMS per questioni economiche si è giunti all’esigenza di creare delle abbreviazioni. Osservando la documentazione medievale si nota che venivano usate abbreviazioni: per questioni economiche e di tempo. Nel primo caso: fino a quando non venne importata la carta dalla Cina, si scriveva su pergamena (pelle conciata di bovini e ovini). Per fare un solo volume sono necessarie due greggi di pecore (valore economico spropositato), infatti allora solo i ricchi potevano acquistare volumi di questo genere. Poiché era costosissima si abbreviavano le parole per usarla il meno possibile. Nel secondo caso: non esisteva la stampa quindi tutti i testi dovevano essere copiati a mano e non esisteva neanche l’elettricità: si doveva lavorare di giorno per problemi di luce. Ad esempio per copiare il Codice di Giustiniano servivano 2/3 anni. Quindi gli amanuensi cercavano di velocizzare la copia: abbreviavano.

Questa continuità si può ritrovare anche a livello giuridico: In campo giuridico le domande poste al diritto sono sempre le stesse e così le risposte, che variano solo nelle loro modalità di dettaglio.

Esempio: cosa si deve fare di quei beni che vengono comprati da colui che non è il proprietario (e quindi non potrebbe venderli)? La risposta che si ha a questa domanda di solito dipende da dei presupposti giuridico-culturali: dipende da quanta importanza decido di dare al diritto di proprietà: se lo considero prevalente a qualsiasi altro tipo di interesse, o viceversa (in una società commerciale si dà più interesse al trasferimento dei beni piuttosto che al diritto di proprietà).

Ad esempio il Codice di Hammurabi: stabilisce che se il bene viene poi rivendicato dal proprietario e si dimostra una vendita illecita, il venditore, anche se in buona fede, viene condannato a morte e l’acquirente viene risarcito = il bene viene restituito al legittimo proprietario. In questo caso non si ammette in nessun caso che la vendita illegittima sia considerata come valida.

Successivamente:

• Diritto romano classico: il possessore, solo se di buona fede, può far valere l'usucapione (se di mala fede no); all'epoca delle XII tav., se c'era stato acquisto in mercato pubblico, il proprietario non aveva alcuna azione;
• Diritto germanico (saisine, gewere): il possessore acquista la proprietà del bene mobile, se c'è titolo idoneo al trasferimento della proprietà.

Il risultato odierno: Art. 1153 c.c.: “Colui al quale sono alienati beni mobili da parte di chi non ne è proprietario, ne acquista la proprietà mediante il possesso, purché sia in buona fede al momento della consegna e sussista un titolo idoneo al trasferimento della proprietà. La proprietà si acquista libera da diritti altrui sulla cosa, se questi non risultano dal titolo e vi è la buona fede dell'acquirente”.

La storia utilizza un metodo scientifico?

Come funziona la conoscenza scientifica? La conoscenza scientifica si basa su una domanda di fondo che indaga sul perché di qualcosa. Di solito succede che lo scienziato si pone la domanda, cerca di raccogliere i dati necessari a rispondere alla domanda, incomincia ad analizzare i dati. I dati in suo possesso sono limitati, sono frammentari che deve cercare di mettere insieme e nel farlo deve elaborare una teoria. Dopodiché se la ricerca è di tipo sperimentale si cerca di osservare se la teoria trova conferma nella pratica; però si deve tenere in considerazione la mutazione del fenomeno. Le teorie elaborate potrebbero essere molte, a causa della presenza di dati frammentari.

Problema: La teoria creata descrive il vero funzionamento dell'Universo?

• Teoria del Big Bang (dedotta da un'altra teoria, quella della Relatività generale di Einstein)
• Varie teorie (delle stringhe, delle bolle...) che vengono riunite nel concetto di Multiverso
• Recentemente si è ipotizzato (Perimeter Institute Canada) che il Big Bang sia un'errata interpretazione dei dati, che potrebbero essere spiegati altrimenti se si fosse trattato dell'esplosione di una stella quadridimensionale, il cui buco nero avrebbe originato il nostro Universo
• Alcune predizioni matematiche delle prime due teorie sono state confortate dai dati raccolti, anche se la prima è prevalente. Ma si tratta di certezze? Il punto è che non abbiamo idea di quanto i nostri dati possano essere parziali.

Spostandoci su un altro campo, si cerca di elaborare delle teorie a riguardo dell’atteggiamento degli insetti. Gli studiosi sostengono che la socialità sia un fenomeno evolutivo: in origine tutti gli insetti erano individuali, poi vi è evoluzione che li porta a creare una società.

Conclusione: non tutte le teorie sono certe

La storia si comporta in modo diverso? Teoricamente no. Addirittura il termine “storia” deriva da “interrogare” e “giudice”: è un’attività che richiede l’interrogarsi. Lo storico si pone delle domande. Lo scopo della storia non è soltanto mettere insieme dati, ma analizzare fenomeni nel loro sviluppo diacronico, per comprendere la mentalità e la cultura di un determinato periodo o di una particolare località geografica in un momento dato. Lo storico raccoglie dati e cerca di creare teoria. Il funzionamento della ricerca storica è la stessa.

Il diritto

Il diritto è uno degli elementi che costituiscono la vita sociale. Il diritto è legato ai valori della società e quindi muta con il mutare della società: il diritto percepisce i valori e li trasforma in norme. Varie tipologie di fonti, nella storia: principi di origine divina, consuetudini, norme locali (statuti), norme del sovrano politico, costituzioni, normativa tecnica ad adesione volontaria (es. norme in materia di mediazione e arbitrato). Nel suo insieme il diritto è finalizzato all'ordinamento della società. Diritto e legge non sono la stessa cosa. Nella storia la legge era una fonte del diritto.