Riassunto per esame di Diritto privato (prof. Barba)

Capitolo 1 - Le fonti del diritto privato e l'interpretazione

La distinzione tra diritto pubblico e privato

Il diritto pubblico ha per oggetto l'organizzazione dello Stato, degli enti pubblici territoriali e altri enti pubblici, ovvero quelli costituiti per realizzare interessi collettivi. Comprende inoltre i rapporti reciproci di questi enti quando riguardano l'esercizio delle loro funzioni pubbliche e i rapporti con i privati quando in essi si manifesta la supremazia dell'ente pubblico e la soggezione del privato.

Il diritto privato invece regola i rapporti reciproci degli individui, sia nel campo personale che in quello patrimoniale. Regola anche l'organizzazione e l'attività di società, associazioni e altri enti privati. Non sempre il diritto pubblico ha caratteri di supremazia rispetto al privato; questi poteri sono contenuti nei limiti definiti in relazione alle necessità pubbliche e a un giusto rapporto tra interessi pubblici e privati. Inoltre, spesso l'ente pubblico preferisce ricorrere agli strumenti del diritto privato.

Il diritto oggettivo. La nozione di fonte del diritto: vigenza e effettività

Il diritto esiste solo se prodotto da un fatto umano idoneo a porre in essere l'atto normativo, fonti normegiuridiche: di cui generalmente si parla come di del diritto. Quest'ultime sono procedimenti formalizzati, che prima ancora di produrre diritto, sono prodotti e regolati dal diritto. Le fonti formali sono gli atti normativi regolati a loro volta dal diritto; le fonti materiali invece sono procedimenti di formazioni di diritto oggettivo che non hanno alle spalle una regolamentazione giuridica che ne regoli la funzione produttiva (es. fonti supreme).

Le fonti del diritto privato

L'ordinamento giuridico italiano deriva sia da fonti statali che da fonti esterne, tra cui le più importanti sono le fonti unitarie. La pluralità di normative non coesisterebbe se non fosse disciplinato il concorso delle fonti. Il criterio per determinare i rapporti tra le diverse fonti del diritto è il criterio gerarchico: le fonti si distinguono in fonti superiori e inferiori, con la conseguenza che alle seconde è proibito produrre diritto in contrasto con le prime. Altro criterio di coordinamento tra le fonti è la competenza.

Si può tracciare un sistema piramidale di fonti:

• Costituzione: esprime i principi fondamentali dell'ordinamento, getta i pilastri su cui si basa la democrazia repubblicana. Non può essere modificata con legge ordinaria, serve un procedimento di revisione costituzionale. Le leggi costituzionali rendono invalide le norme contrastanti e condizionano l'interpretazione del diritto oggettivo.
• TUE e TFUE: l'Italia fa parte dell'UE, quindi alla Costituzione si affiancano le norme dei Trattati.
• Norme prodotte dall'UE: regolamenti (direttamente applicabili) e direttive (applicabili solo con un atto di recepimento), hanno preminenza rispetto alle fonti interne, infatti se contrastanti le ultime vanno disapplicate.
• Leggi ordinarie dello Stato: ne fa parte il cc. Vi si affiancano i decreti legge con valore di legge, e le leggi regionali secondo un criterio di competenza.

La normativa secondaria invece comprende i regolamenti di varia provenienza (governativi o ministeriali), quelli regionali, gli statuti comunali e provinciali. Ci sono poi le fonti con esclusiva funzione di estinguere il diritto oggettivo, quindi i referendum popolari abrogativi di leggi ordinarie, le sentenze della corte costituzionale di accoglimento di questioni di legittimità costituzionale. Non è fonte di diritto l'equità, ossia la giustizia del caso singolo.

Fonti di cognizione

Sono documenti e pubblicazioni ufficiali che rendono noto l'esatto testo normativo prodotto dalle diverse fonti dell'ordinamento. La Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana rende noto dove il provvedimento deve essere pubblicato per entrare in vigore, e inoltre rende note le norme. La Gazzetta Ufficiale dell'UE esiste poi per la cognizione dei testi legali prodotti dall'UE. Sempre a fini cognitivi, infine, vi è la Raccolta ufficiale degli atti normativi della Repubblica Italiana, in cui vengono inseriti gli atti legislativi e governativi, con valore notiziale. Non esistono fonti di cognizione per le fonti materiali del diritto.

I prodotti delle fonti: il concetto di norma giuridica

Le norme giuridiche possono essere regole, principi o clausole generali. Sono regole quando prevedono un tipo di fatto e stabiliscono quali poteri o doveri siano attribuiti in quel caso ai soggetti coinvolti. Sono principi quando esprimono una direttiva, senza che sia indicato il caso particolare e l'effetto connesso. Le norme giuridiche sono generali e astratte, ovvero non considerano mai un caso singolo, e non considerano mai rapporti concreti, questo per garantire ordine sociale e evitare di favorire o danneggiare una certa persona, o discriminare.

Alcune norme sono speciali, in quanto disciplinano in un certo modo una casistica generale, altre invece sono eccezionali perché introducono eccezioni a regole generali. Le disposizioni sono i testi, esprimono ciò che si può e si deve. Ciò che si evince dall'interpretazione delle disposizioni è la norma, che può essere ricavata dal testo legale in via diretta o indiretta. Un articolo di legge può esprimere una norma, ma anche solo una parte di una norma di cui la restante è espressa in un altro articolo.

L'obbligo di notorietà delle norme giuridiche

La norma è giuridica in quanto giustifica e rende legittimo l'uso della forza in funzione di sanzione in caso di inosservanza della stessa. Quando il legislatore pone in vigore una disposizione, che deve sempre essere osservata, siamo davanti a una norma imperativa. Tali norme costituiscono l'ordine pubblico, che comprende anche regole e principi non espressi esplicitamente, ma ricavabili dal sistema del diritto oggettivo (es. buon costume).

Quando il legislatore pone in vigore disposizioni che tutelino gli interessi privati, l'insieme delle norme crea il diritto dispositivo. Quando manca la volontà delle parti, intervengono invece le norme suppletive. La Costituzione proibisce l'efficacia retroattiva per le leggi penali, mentre quelle civili possono avere effetto retroattivo solo nei limiti del principio di ragionevolezza e comunque non variano l'efficacia dei rapporti giuridici ormai estinti o sulle sentenze passate in giudicato alla data di entrata in vigore della legge retroattiva.

Le antinomie

Nascono quando da disposizioni esistenti in ordinamento si ricavano norme contrastanti. Non sono antinomie i contrasti prima facie, né le divergenze tra i principi costituzionali che possono essere superate. Prima di dire che due norme sono incompatibili, è necessario accertarlo con l'interpretazione, che può far sì che l'incompatibilità venga meno.

Per risolvere le antinomie si segue come primo criterio quello gerarchico: la norma superiore prevale su quella inferiore, rendendola invalida. Il secondo criterio è quello di competenza: la norma che proviene da fonte competente prevale su quella non competente. Il terzo criterio è la specialità, che si ha quando concorrono due fonti equiordinate e competenti, e prevale la norma particolare, quella che dispone l'eccezione. L'ultimo criterio è quello cronologico, secondo il quale la norma che prevale è quella successiva.

La codificazione e i principali codici europei: origini e ragioni

Il codice civile ha un ruolo centrale dal punto di vista della scrittura del diritto privato, anche se non con la stessa importanza che aveva nel 1942 quando fu emanato. In esso si trovano le disposizioni relative ai soggetti, distribuite secondo linee logiche raggruppate in modo organico intorno a nuclei che sono istituti giuridici (contratto, obbligazione, matrimonio ecc), collegati in modo tale che l'interprete possa cogliere le nozioni generali che strutturano le categorie giuridiche. L'esigenza di un codice come quello civile deriva dal consolidamento degli stati.

Il primo codice civile fu quello francese (1804), poi quello austriaco (1811), tedesco (1900) e poi italiano (1942).

Il ruolo del codice civile nel sistema dei rapporti di diritto privato

Il codice civile unifica il diritto privato, comprendendo al suo interno materie come il diritto commerciale e quello del lavoro, che prima erano regolate in codici a parte. Inoltre, dà molta attenzione ai rapporti di natura patrimoniale. Ha mantenuto la sua centralità negli anni, ma già dal '60 ha iniziato a mutare a causa del fenomeno della costituzionalizzazione del diritto privato, che ha reso illegittime molte sue disposizioni e reinterpretate altre.

Alla fine del '900 due importanti fattori hanno modificato il ruolo del CC:

• Fattore interno: produzione di leggi speciali per ampliare o modificare la disciplina giuridica di determinati settori.
• Fattore esterno: la penetrazione della normativa comunitaria nell'ordinamento italiano.

Attraverso i codici di settore si è fronteggiata l'esigenza di ordine della legislazione, ma essi hanno anche portato a un fenomeno di decodificazione e recodificazione del diritto privato italiano.

Le carte dei diritti fondamentali dell'UE

I diritti umani dopo le guerre mondiali hanno trovato protezione in plurime carte dei diritti. Di particolare rilievo per il nostro ordinamento sono due carte dei diritti: la Carta dei diritti fondamentali dell'UE (Carta di Nizza del 2000/Carta di Strasburgo nel 2007), che ha lo stesso valore giuridico dei trattati, e la Convenzione Europea per la salvaguardia dei Diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali del 1950, ratificata dall'Italia nel 1955 e riconosciuta come fonte di norme interposte che integrano il parametro costituzionale, ma restano subordinate ad esso.

I diritti fondamentali nei rapporti di diritto privato

Inizialmente tali diritti garantiti dalle carte erano pensati solo nel rapporto con lo Stato. Ora che invece le due Carte sono principi generali dell'ordinamento, sono applicabili anche come principi del diritto privato e nei rapporti tra privati. Nell'applicazione concreta sono sorti diversi problemi, in quanto fare ricorso a tali diritti nei rapporti tra privati richiede degli adattamenti di significato, di estensione e di contemperamento.

Infatti è frequente che i diritti fondamentali siano ceduti consensualmente e in certi casi sono coinvolti i diritti di entrambi i lati, ciò quindi richiederà un bilanciamento. Resta certo che il privato può far valere in giudizio tali diritti, sia nei confronti del soggetto pubblico, che di quello privato che li viola. Quando la violazione interessa i principi CEDU, si può adire alla Corte Europea dei Diritti dell'Uomo, dopo l'esaurimento della via giudiziaria interna.

Le funzioni normative ausiliarie della Corte Costituzionale, della Corte europea di Giustizia e della Corte Europea dei Diritti dell'Uomo

Negli ordinamenti di Civil law il giudice non è vincolato a giudicare in conformità ai precedenti. La Corte di Cassazione ha funzione normofilattica, ovvero deve garantire l'interpretazione uniforme del diritto. La Corte Costituzionale, quando riscontra il contrasto di una legge ordinaria con una o più norme costituzionali, può dichiararne l'inefficacia.

La Corte di Giustizia dell'UE ha funzione simile: tramite il rinvio pregiudiziale i giudici nazionali che hanno dubbi su delle norme dei Trattati, possono chiedere ad essa di interpretare la norma in questione. L'interpretazione data diventa vincolante per il giudice a quo e per tutti gli altri giudici in cui quella norma deve essere applicata. La Corte Europea dei Diritti dell'Uomo, in materia dei diritti fondamentali della CEDU, può stabilire se la legislazione di un Paese membro violi o non attui in modo sufficiente uno di tali diritti, e può nel caso condannare lo Stato a un risarcimento.

L'interpretazione degli atti normativi: il concetto e le forme

Nel diritto l'attività interpretativa può avere ad oggetto i fatti, le dichiarazioni assertive e quelle prescrittive. Nel sistema vale l'interpretazione corretta, cioè il risultato che ha a suo sostegno i migliori argomenti interpretativi e che è ottenuto seguendo un corretto procedimento.

Le regole ermeneutiche di fonte legale nel diritto italiano

Nel nostro sistema esistono norme sull'interpretazione della legge e dei contratti. L'interpretazione della legge è regolata negli artt. 12 e ss delle preleggi. Questa disposizione origina dal CC austriaco e prevede di non dare alla legge altro senso che quello risultante dal significato proprio delle parole e dall'intenzione del legislatore.

Ciò nonostante, considerando gli usi linguistici, l'interprete arriva a mettere a punto una serie di significati possibili che manifestano quale sia il senso che si può attribuire al testo della legge. Per selezionare il senso corretto ha particolare rilevanza l'intenzione del legislatore. Ci sono 4 categorie di interpreti del diritto oggettivo:

• L'interpretazione dottrinale e le proposte interpretative possono influenzare i giudici e i legislatori.
• La giurisprudenza: per esprimere la regola del caso i giudici devono capire il corretto senso delle disposizioni applicabili, e tale comportamento dovrà essere attuato anche in futuro negli stessi casi (interpretazione giurisprudenziale).
• La PA: nell'applicare provvedimenti gli organi amministrativi devono assumere un senso delle disposizioni che regolano la materie oggetto del provvedimento.
• Il legislatore: torna frequentemente sui precedenti atti per fissare con la propria autorità quale sia il loro corretto significato (interpretazione legale autentica).

L'efficacia delle norme nei rapporti di diritto privato a carattere transazionale: l'individuo della legge applicabile

Le norme italiane di ordine pubblico sono di applicazione necessaria e prevalgono su quelle di diritto internazionale privato. La normativa vigente individua caso per caso la legge applicabile ai diversi tipi di rapporti personali e patrimoniali in relazione ai vari criteri di collegamento: nazionalità delle persone, luogo del fatto/atto/bene, ecc., che collegano più strettamente a un ordinamento la fattispecie in questione.

In ambito europeo si applicano a tutti i paesi dell'UE le disposizioni da essa approvate con alcuni regolamenti. Un esempio è la Convenzione di Roma, con la quale vale il principio che il contratto sia regolato dalla legge eventualmente scelta dalle parti, che non può comunque privare i consumatori e i lavoratori della protezione loro offerta delle norme imperative della legge. In mancanza di scelta si applica la legge del Paese con il quale il contratto ha il collegamento più stretto; se la legge è straniera, essa dovrà essere applicata anche dal giudice italiano.

Le regole sulla giurisdizione

Il diritto internazionale privato serve a stabilire a quale Stato appartenga la giurisdizione sul rapporto che presenti aspetti transnazionali. La regola basilare è che sussiste la giurisdizione italiana quando la persona chiamata in giudizio sia residente o domiciliata in Italia, altrimenti è richiamata la Convenzione di Bruxelles. La giurisdizione italiana può essere richiamata anche quando non vi sarebbe legalmente, ma le parti lo accettino. Quando la controversia si svolge davanti al giudice italiano su materia regolata da legge straniera, la legge processuale è sempre quella italiana.

Capitolo 2 - L'autonomia negoziale e le situazioni giuridiche soggettive

Diritto di fonte legislativa e di autonomia privata

L'autonomia privata rappresenta uno dei modi principali di esplicarsi della vita di relazione nelle società umana poiché il soggetto può disporre anche unilateralmente della propria sfera giuridica e intrattenere con altri soggetti forme vincolanti di cooperazione e scambio, non solo a carattere patrimoniale, che si basino sul consenso reciproco. L'autonomia dei singoli necessita del sostegno dello Stato e dei suoi apparati sanzionatori, è costretta a subire filtri e controlli normativi per essere tutelata. Essa e l'ordinamento giuridico hanno quindi un rapporto dialettico concentrato sul criterio di derogabilità o meno della disciplina legale.

L'autonomia privata si definisce:

• Negoziate: se ricopre l'intera gamma dei negozi giuridici, ossia le dichiarazioni di volontà o gli atti di autoregolamentazione dei propri interessi che si rivolgono al raggiungimento di uno scopo tutelato dalla legge, e che abbiano una struttura uni/bi/plurilaterale patrimoniale o non.
• Contrattuale: se si realizza solo tramite il contratto, che è l'istituto fondamentale di un'economia di libero mercato basata sulla produzione e scambio di beni. Compare nell'art. 1322 cc. È garantita implicitamente.

L'autonomia collettiva è una forma di esplicazione di quella privata da parte di gruppi organizzati che stipulano negozi normativi vincolanti per coloro che vi aderiscono, nella loro contrattazione individuale e da parte delle associazioni dei datori e dei lavoratori. L'autonomia privata negoziale è espressione di libertà che incontra limiti e bilanciamenti da parte dell'ordinamento giuridico:

• La libertà di compiere o meno l'atto di autonomia e la libertà di scegliere l'interlocutore nei negozi bilaterali o plurilaterali come il contratto.
• La libertà di compiere l'atto personalmente o con un rappresentante (esclusap).