Riassunto per esame di Diritto dell'Unione Europea, prof.ssa Magrone, incentrato sul Mercato Unico Europeo

CAPITOLO QUARTO IL DIRITTO DI STABILIMENTO E LA LIBERA

PRESTAZIONE DI SERVIZI.

I gruppi di disposizioni dei due diritti - il diritto di stabilimento (artt. 49 a 55 TFUE) e la libera prestazione

dei servizi (artt. 56 a 62) - presentano dei contenuti per molti versi simili e stabiliscono il divieto per le

restrizioni alle due libertà.

I beneficiari.

I soggetti che rientrano nel campo d'applicazione di tali articoli sono quelli che prestano un'attività autonoma,

ovvero esercitata senza vincolo di subordinazione rispetto al destinatario della prestazione. Deve infatti trattarsi

di un'attività economica, nel senso che deve consistere in prestazioni in cambio delle quali viene percepita

una retribuzione.

L'oggetto dell'attività può essere il più diverso e non si presta ad essere definito con certezza. Ci si deve

accontentare dell'elencazione contenuta nell'art.57, secondo cui i servizi comprendono in particolare le attività

di carattere industriale o commerciale, artigiane o le libere professioni.

Tra i beneficiari dei due diritti rientrano anche le società: "le società commerciali costituite conformemente

alla legislazione di uno Stato membro e aventi la sede sociale, l'amministrazione centrale o il centro di attività

principale all'interno dell'Unione sono equiparate alle persone fisiche aventi la cittadinanza di uno Stato

membro". Tale assimilazione amplia notevolmente la portata delle due libertà. La Corte ha ritenuto che, allo

stato attuale della normativa dell'Unione, le società godono solo del diritto di stabilimento secondario,

potendo esse aprire agenzie, succursali o filiali in uno Stato diverso da quello della sede, ma non potendo

trasferire la propria sede legale o reale da uno Stato membro all'altro, se non quando ciò viene ammesso dalle

legislazioni di entrambi gli Stati interessati.

Possono considerarsi beneficiari della libera prestazione anche i destinatari dei servizi. La Corte infatti ha

affermato che la libera prestazione dei servizi comprende anche la libertà da parte dei destinatari dei servizi,

di recarsi in un altro Stato membro per fruire ivi di un servizio, senza essere impediti da alcun tipo di restrizioni.

Non può essere considerato invece destinatario di servizi, e dunque beneficiare della libera prestazione di

servizi, il cittadino di uno Stato membro che stabilisce la sua residenza principale in un territorio di uno Stato

membro per beneficiarvi di prestazioni di servizi per una durata indeterminata.

La distinzione tra stabilimento e prestazione di servizi.

In estrema sintesi, può dirsi che, col diritto di stabilimento, il TFUE prende in considerazione il caso del

soggetto che intende stabilirsi, cioè esercitare stabilmente un'attività autonoma di carattere economico in uno

Stato membro nel quale egli non era stabilito precedentemente. Con la libera prestazione di servizi, invece, il

TFUE si riferisce alla possibilità che il soggetto presti la propria attività in uno Stato membro diverso da quello

ove è stabilito, senza stabilirsi nello Stato della prestazione. La ragione di questa specificazione di profili

risiede nella constatazione che, con lo sviluppo delle moderne tecniche di comunicazione e di trasporto, la

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prestazione di attività autonome può sempre più spesso essere effettuata senza necessità che il prestatore si

stabilisca nello Stato ove la prestazione avviene.

Sebbene le disposizioni che disciplinano i due diritti in questione sembrino coincidere in larga misura, le

differenze che intercorrono tra il contenuto dell'uno e dell'altro diritto sono molto marcate.

In particolare, lo Stato membro sul cui territorio si stabilisce un soggetto, dispone di ampi poteri nei confront i

di quest'ultimo e può imporgli condizioni di accesso e d'esercizio che, invece, non potrebbero essere imposte

nel caso in cui un soggetto, in quello stesso Stato, agisca a titolo di libera prestazione di servizi. Infatti, l'attività

effettuata in regime di stabilimento è assoggettata alla legge dello Stato membro dello stabilimento, mentre

quella esercitata in regime di libera prestazione è assoggettata alla legge dello Stato membro d'origine (home

country) e non a quella dello Stato membro ospitante (host country). Da qui la preferenza per i soggetti a

qualificare la propria attività come semplice prestazione di servizi.

Si è ampiamente discusso sulla nozione di diritto di stabilimento e di libera prestazione dei servizi e al criterio

distintivo. Per quanto riguarda il primo, l'art. 49 dispone che esso "comporta l'accesso alle attività non salariate

e al loro esercizio, nonché la costituzione e la gestione di imprese e in particolare di società, alle condizioni

stabilite dalla legislazione del paese di stabilimento nei confronti dei propri cittadini". Per quanto riguarda la

prestazione di servizi, "il prestatore può, per l'esecuzione della sua prestazione, esercitare, a titolo temporaneo,

la sua attività nello Stato membro ove la prestazione è fornita, alle stesse condizioni imposte da tale Stato ai

propri cittadini".

La differenza tra le due libertà risiede dunque non nel contenuto dell'attività, quanto nel carattere stabile o

temporaneo. Più precisamente il diritto di stabilimento "implica la possibilità, per un cittadino comunitario,

di partecipare in maniera stabile e continuativa, alla vita economica di uno Stato membro diverso dal proprio

e di trarne vantaggio". La libera prestazione di servizi invece riguarda il caso in cui "il prestatore di servizi si

sposti in un altro Stato membro e vi eserciti la propria attività in via temporanea".

Il carattere stabile o temporaneo dell'attività è a sua volta difficile da determinare. Secondo la Corte, per

decidere, non possono essere applicati rigidi criteri qualitativi. In altri termini un prestatore potrebbe

mantenere la propria qualità di libero prestatore e non essere quindi soggetto all'obbligo di stabilirsi.

In alcuni casi, la giurisprudenza ha invece utilizzato il criterio della prevalenza: qualora l'attività svolta nello

Stato ospite sia prevalente rispetto a quella svolta nello Stato membro d'origine, ciò è considerato sufficiente

per escludere che l'attività possa essere svolta in regime di libera prestazione.

Non possono essere utilizzati come criteri invece quelli circa la durata di un'attività o la frequenza della

presenza di un prestatore nello Stato membro della prestazione. Secondo la Corte rientrano nel campo di

applicazione della libera prestazione anche i servizi la cui prestazione si estende per un periodo di tempo di

tempo prolungato, anche anni, come ad esempio avviene per i servizi forniti nell'ambito della costruzione di

un edificio. Non essendo possibile determinare, in maniera astratta, la durata o la frequenza di un servizio, non

può essere considerato questo una prestazione di servizio ai sensi del Trattato. Tali criteri sembrano invece

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rilevanti se riferiti ad un numero ampio e non predefinito di prestazioni. Ad es., se un prestatore si trattiene a

lungo nello Stato membro ospite ed ivi accetta di svolgere numerose prestazioni di servizi, la sua posizione

cadrà nel campo d'applicazione dell'art. 49.

Questione delicata è se la disponibilità da parte di un prestatore di una sede di attività nello Stato membro

ospite implichi di per sé che lo stesso sia da considerarsi stabilito.

In conclusione, sembrerebbe che la prova del carattere non temporaneo di una determinata attività autonoma

dipenda dal tipo di sede o infrastruttura di cui si dota il prestatore.

Il diritto di stabilimento.

L'art. 49 prevede che le restrizioni alla libertà di stabilimento siano vietate e tale divieto si estende anche alle

restrizioni relative all'apertura di agenzie, succursale o filiali da parte di cittadini di uno Stato membro in un

altro Stato membro.

Forme di stabilimento:

- il diritto di stabilimento vero e proprio che si realizza quando un soggetto stabilisce in uno Stato membro

diverso dal proprio ( o quello in cui si era in precedenza stabilito) il proprio centro di attività. Stabilimento

primario.

- il diritto di aprire agenzie, succursali o filiali, che si realizza quando un soggetto, che è già stabilito in uno

Stato membro, crea un ulteriore centro di attività in un altro Stato membro. Stabilimento secondario.

Per comprendere la portata del diritto di stabilimento primario, bisogna tener presente che essa conferisce,

in primo luogo, ai cittadini di uno Stato membro il diritto di accesso e di esercizio delle attività autonome nel

territorio di un altro Stato membro, contemplando anche la possibilità che ciò avvenga attraverso la costruzione

e gestione di imprese o società di cui il soggetto interessato detenga il controllo.

In secondo luogo la norma vieta allo Stato membro dello stabilimento di imporre ai cittadini di altri Stati

membri che intendono stabilirsi nel proprio territorio condizioni diverse da quelle applicate ai propri cittadini.

(principio del trattamento nazionale ).

Sotto il primo profilo, diritto di accesso e di esercizio, l'art.49 vieta qualsiasi normativa che impedisca ai

cittadini di altri Stati membri di svolgere determinate attività autonome che sono invece consentite ai soli

cittadini nazionali (clausole di nazionalità).

Sotto il secondo profilo, principio di trattamento nazionale , l'art. 49 prescrive che i cittadini di altri Stati

membri siano ammessi a svolgere un'attività autonoma alle stesse condizioni applicabili ai cittadini dello Stato

dello stabilimento. Vi è violazione del principio del trattamento nazionale in presenza di disposizioni che, pur

consentendo lo svolgimento di attività autonome da parte di cittadini di altri Stati, assoggettano costoro a

condizioni diverse e meno favorevoli dei cittadini nazionali. In tal caso si parla di discriminazione diretta o

palese. È violato anche qualora la normativa di uno Stato membro, pur applicandosi in base a criteri

indipendenti dalla nazionalità, tuttavia discrimini di fatto i cittadini di altri Stati membri, in quanto per questi

risulta più difficile soddisfare i criteri d'applicazione della norma che non per i cittadini nazionali. Si parla di

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discriminazione indiretta o occulta. Un es. di questo tipo è dato dalle normative nazionali che subordinano

la possibilità di esercitare talune attività a requisiti di residenza nel territorio nazionale.

La Corte ha giudicato che possono stabilire degli ostacoli al diritto di stabilimento o di prestazione di servizi

anche normative nazionali indistintamente applicabili.

Il diritto di stabilimento secondario.

Con nozioni come quelle di "agenzie, su