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da un lato, la possibilità per il lavoratore di ottenere il pagamento delle prestazioni sociali cui ha diritto, in qualunque

• Stato membro,

dall'altro, il diritto al cumulo dei periodi assicurativi maturati nei diversi Stati membri in cui il lavoratore è stato occupato,

instaurando così quella che si può definire la libera circolazione delle prestazioni sociali. Attualmente la disciplina della materia è

contenuta nel regolamento CE n. 883/2004 del PE e del Consiglio.

2. I beneficiari.

Inizialmente la “ libera circolazione delle persone” non spettava a tutti i cittadini degli Stati membri. Potevano usufruirne soltanto

coloro che erano coinvolti in un'attività economicamente rilevante: i lavoratori (ai sensi dell'art. 45), coloro che esercitavano il

diritto di stabilimento (ai sensi dell'art.49) oppure coloro che esercitavano la libera prestazione di servizi (ai sensi dell'art. 56).

Tale requisito dello svolgimento di un attività economica rilevante, è venuto meno con l'introduzione della cittadinanza dell'Unione

ad opera del TUE. Quindi da allora in poi la “ libera circolazione” spetta a tutti i cittadini dell'Unione, in quanto tali.

Gli atti legislativi adottati per attuare le disposizioni del TFUE relative alla libera circolazione, hanno poi esteso alcuni diritti anche

ai familiari dei soggetti che beneficiano della libera circolazione. Pertanto attualmente diritti di libera circolazione sono attribuiti

alle seguenti categorie di soggetti:

ai cittadini (in virtù dell'art. 20 par.1 relativo alla cittadinanza )

• ai lavoratori (ai sensi dell'art.45);

• agli esercenti di un'attività autonoma o di libera prestazione di servizi (ai sensi dell'art. 49 e 56) (in seguito ,

• comprensivamente, detti lavoratori autonomi)

ai familiari di tali soggetti .

A queste categorie potrebbe aggiungersi anche quella dei destinatari dei servizi, intesi come soggetti che circolano nel territorio

degli Stati membri , per poter beneficiare di una prestazione di servizi da parte di soggetti stabiliti in uno Stato membro diverso da

quello d'origine del destinatario .

Tale categoria è stata individuata dalla CG nella sentenza Luisi del 1984 , in cui la Corte si è espressa sulla compatibilità con l'art.

56 TFUE delle norme italiane allora in vigore relative al controllo dell'esportazione di capitali e valuta straniera, le quali fissavano

gli importi massimi di valuta straniera che i soggetti residenti potevano acquisire o trasferire all'estero.

In tale sentenza, la CG, visto che la signora Luisi sosteneva di aver necessità di disporre di somme maggiori rispetto agli importi

massimi previsti dalla legislazione italiana, per poter pagare servizi turistici, cure mediche , viaggi d'affari o di studi , di cui

intendeva fruire in altri stati membri , ha affermato che : rientra nel campo di applicazione delle norme sulla libera prestazione di

servizi , sia il caso del prestatore di servizi che si reca nello stato membro in cui il destinatario dei servizi è stabilito, e sia il caso

inverso del destinatario dei servizi che si reca nello stato membro in cui il prestatore dei servizi è stabilito. Di conseguenza la libera

prestazione di servizi comprende anche la “libertà dei destinatari dei servizi , di recarsi in altro stato membro per fruirvi di un

servizio, senza essere impediti da restrizioni, anche in materia di pagamenti “. La CG giudicò cosi le norme italiane in questione,

come norme che violano il principio di libera prestazione di servizi, in quanto impediscono ai destinatari di servizi, di recarsi in

altro stato membro e di effettuare pagamenti per fruirvi dei servizi offerti da prestatori locali.

L'inclusione dei destinatari dei servizi nel novero dei soggetti che possono invocare la libera circolazione suscitava però molte

perplessità in quanto, in termini pratici, estende a tutti i cittadini i diritti di libera circolazione. In effetti ogni cittadino che circola

nel territorio di uno stato membro diverso dal proprio, può sostenere di aver bisogno di usufruire in loco di numerosi servizi. Dopo

l'entrata in vigore dell'art. 21 par. 1 TFUE , la categoria dei destinatari sembrava addirittura destinata ad essere “assorbita” da quella

dei semplici cittadini.

La giurisprudenza tuttavia continua a fare occasionalmente ricorso a tale categoria dei destinatari ,per ricondurre nel campo di

applicazione dell'art. 56 TFUE fattispecie in cui manca uno spostamento da parte del prestatore di servizi. Un esempio recente è

costituito dalla sentenza “Presidenza del Consiglio” del 2009 , resa dalla CG su rinvio pregiudiziale della Corte costituzionale

italiana , in cui la Corte accettò di considerare come sottoposta all'art. 56 TFUE una tassa istituita dalla regione Sardegna sugli

atterraggi di aereomobili privati e sugli attracchi di imbarcazioni da diporto, applicabile ai solo aereomobili e alle sole imbarcazioni

appartenenti a soggetti non aventi il domicilio fiscale in Sardegna. In tale sentenza la Corte cost. ha affermato che le persone che

assumono l'esercizio di un mezzo di trasporto come anche quelle che utilizzano tale mezzo , usufruiscono di vari servizi sul

territorio della Sardegna , come I servizi forniti negli aerodromi e nei porti.

Merita sottolineare che, la portata dei diritti di libera circolazione , non è identica per tutte le categorie indicate. In particolare vi

sono differenze , che riguardano il diritto di soggiorno e il principio di non-discriminazione o di parità di trattamento, a seconda che

si tratti di un semplice cittadino o di un soggetto economicamente attivo.

Quindi, nonostante il requisito dell'attività economica rilevante sia venuto meno, è importante ancora oggi , stabilire se un

determinato soggetto può invocare le disposizioni riguardanti la libera circolazione dei soggetti economicamente attivi oppure

soltanto le disposizioni riguardanti la libera circolazione dei semplici cittadini.

In questa prospettiva mantiene il suo valore la giurisprudenza sviluppata dalla CG, negli anni immediatamente successivi all'entrata

in vigore del TCE, in merito alla nozione di lavoratore (subordinato) ai sensi dell'art.45.

Secondo la giurisprudenza sviluppata dalla CG, la nozione di lavoratore (subordinato) va interpretata in maniera autonoma , cioè

senza far riferimento alle definizioni contenute nei vari diritti nazionali e in maniera non restrittiva. Per rientrare nel campo di

applicazione dell'art. 45 (e quindi per poter invocare le disposizioni riguardanti la libera circolazione dei soggetti economicamente

attivi) occorre che il soggetto in questione, svolga un'attività per un certo periodo di tempo, a favore di un'altra persona e sotto la

direzione di quest'ultima, ricevendo come contropartita una retribuzione. Per essere considerato lavoratore ai sensi dell'art. 45

TFUE, devono pertanto sussistere tre caratteristiche:

- durata prolungata dell'attività lavorativa, (circa la durata,la Corte ha incluso nella nozione di lavoratore ai sensi dell'art. 45, il

lavoratore stagionale ed ipotesi di prestazioni lavorative di durata molto breve)

- vincolo di subordinazione (cioè la natura subordinata dell'attività,l a quale, non è esclusa solo perchè il lavoratore è il coniuge del

datore di lavoro, ma dev'essere negata nel caso del direttore di una società, della quale lo stesso sia anche l'unico azionista)

- una remunerazione (circa il carattere retributivo dell'attività lavorativa, la Corte ha dichiarato che vanno considerati lavoratori ai

sensi dell'art. 45 TFUE , anche coloro che svolgono o che intendono svolgere un'attività subordinata “a orario ridotto”, e che

percepiscono o percepirebbero per questo motivo, solo una “retribuzione inferiore a quella minima garantita” nel settore considerato

)

La libera circolazione può essere invocata anche da un ex lavoratore (rientra anche esso nel campo di applicazione dell'art. 45) .

Infatti, una volta acquisita la qualità di lavoratore ai sensi dell'art. 45, essa non si perde se l'attività lavorativa viene interrotta. Infatti

beneficia della libera circolazione anche colui che intraprende studi universitari in uno Stato membro diverso dal suo, dopo avervi

svolto un'attività lavorativa, in quanto si esige soltanto un qualche legame tra tale attività e gli studi. Lo stesso vale per un lavoratore

che rientri nel proprio stato membro d'origine, dopo aver lavorato in altro stato membro.

Anche un soggetto in cerca di occupazione rientra nel campo di applicazione dell'art. 45 . In realtà il testo dell'art. 45 sembrava

deporre in senso contrario , disponendo alla lettera a) del par. 3, che il lavoratore ha diritto di spostarsi liberamente nel territorio

degli Stati membri soltanto al fine di rispondere ad offerte di lavoro effettive, cioè gia formulate (e non anche al fine della semplice

ricerca di un lavoro) . La Corte ha invece affermato che: ai cittadini degli Stati membri spetta anche "il diritto di circolare

liberamente sul territorio degli Stati membri e di prendervi dimora, al fine di cercarvi un lavoro".

Tra i beneficiari della libera circolazione delle persone, figurano anche i familiari dei soggetti che, in quanto lavoratori subordinati o

autonomi oppure in quanto semplici cittadini che si spostano dal proprio Stato membro, godono di tale libertà. Quelli che spettano

ai familiari, pertanto, non sono diritti di libera circolazione ad essi conferiti “autonomamente”, ma si tratta invece di diritti derivati

o secondari rispetto al diritto principale di circolazione che spetta alla persona con cui il familiare ha il rapporto di parentela.

Essi sono conferiti per rendere più agevole e completa la libera circolazione del titolare del diritto principale. I diritti derivati quindi,

non sorgono se manca il diritto principale.

Una volta acquisiti , tuttavia, i diritti di libera circolazione del familiare , acquistano una certa autonomia.

E' il caso del diritto dei figli del lavoratore o ex lavoratore di frequentare, nello stato membro di occupazione del genitore, i corsi di

insegnamento generale , di apprendistato e di formazione professionale, alle stesse condizioni previste per i cittadini di detto stato

membro, a condizione però che, essi risiedano in tale stato membro. Ebbene, essi ,hanno diritto di restare sul territorio dello stato

membro di occupazione del genitore, per completare i propri studi, anche dopo che il genitore abbia fatto ritorno nel proprio stato

membro di origine.

In ogni caso, ai sensi dell'art. 2 n. 2) della direttiva 2004/38/CE , rientrano nella nozione di familiare soltanto i seguenti soggetti:

- il coniuge;

- il partner che abbia contratto con un cittadino dell'Unione, un'unione registrata sulla base della legislazione di uno Stato

membro, qualora la legislazione dello stato membro ospitante equipari l'unione registrata al matrimonio, e nel rispetto delle

condizioni previste dalla pertinente legislazione dello stato membro ospitante;

- i discendenti diretti, di età inferiore ai 21 anni oppure a carico,e quelli del coniuge o partner;

-gli ascendenti diretti a carico, e quelli del coniuge o del partner

Il conferimento di diritti di libera circolazione ai familiari, vale sia che si tratti di familiari che siano cittadini di Stati membri e sia

che si tratti di familiari che siano cittadini di Stati terzi. La definizione contenuta nell'art. 2 n. 2 della direttiva 2004/38/CE infatti

non fa distinzioni a seconda della cittadinanza del familiare ed inoltre molte disposizioni della direttiva in questione, si riferiscono

al caso di familiari che non siano cittadini di uno stato membro.

Perchè i diritti di libera circolazione possano essere invocati da una persona (sia essa lavoratore, familiare o semplice cittadino),

occorre che essa non si trovi in una situazione puramente interna. Infatti, le disposizioni relative alla libera circolazione, non si

applicano qualora tutti gli elementi della fattispecie siano confinati all'interno di un solo e unico Stato membro. Il principio vale

anche nel caso dei diritti dei familiari. Ad esempio, un soggetto può invocare in favore di un proprio familiare il diritto di ingresso e

soggiorno nel proprio stato membro oppure la parità di trattamento rispetto ai cittadini nazionali, solo qualora egli eserciti

attualmente o abbia esercitato in passato la libera circolazione.

Si è visto tuttavia che per qualificare una situazione come interna o trasfrontaliera non sempre rileva la circostanza che chi invochi

la libertà di circolazione abbia la stessa cittadinanza dello stato membro nei cui confronti la libertà è invocata. La giurisprudenza ha

infatti stabilito che, nonostante le disposizioni dei trattati relative alla libera circolazione delle persone siano redatte testualmente in

modo da essere applicate a situazioni in cui il cittadino di uno stato membro si rechi a lavorare in uno stato membro diverso dal

proprio, esse possono tuttavia essere invocate anche nei confronti del proprio stato nazionale. Ciò avviene quando la persona,

nonostante cittadino dello stato membro nei cui confronti intende esercitare o invocare i diritti di libera circolazione , si ponga,

rispetto a tale stato membro, in una situazione corrispondente a quella di un cittadino di un altro stato membro, nel senso che abbia

avuto o intenda avere esperienze lavorative, di formazione professionale, di fruizione di servizi, o semplicemente risieda , in un

altro stato membro.

Nel tempo si sono moltiplicati i casi in cui la giurisprudenza ha riconosciuto il diritto di invocare le disposizioni sulla libera

circolazione delle persone nei confronti del proprio Stato membro nazionale da parte di cittadini in uscita, cioè soggetti che

intendono utilizzare la libera circolazione per andare a lavorare in un altro Stato membro o per beneficiarne di servizi o ancora per

trasferirvi la propria residenza.

3. Il diritto di soggiorno.

La libera circolazione delle persone si articola al suo interno in numerosi diritti , alcuni espressamente riconosciuti da disposizioni

dei trattati o degli atti legislativi d'attuazione, altri invece sono emersi dall'abbondante prassi giurisprudenziale: es.

1. Diritto di uscire dal territorio del proprio stato membro e farvi ritorno;

2. diritto di entrare e soggiornare nel territorio di altri stati membri e il diritto di svolgervi attività lavorative subordinate o

autonome;

3. diritto di ricercare lavoro o di rispondere ad offerte di lavoro in altri stati membri ;

4. diritto di farsi raggiungere dai propri familiari;

5. diritto che i familiari possano soggiornare con il lavoratore, accedere al sistema di istruzione e formazione professionale,

svolgere attività lavorative;

6. diritto alla parità alla trattamento per se e per I propri familiari; ecc.

A tali diritti vanno poi aggiunti diritti specificamente attinenti al diritto di stabilimento e alla libera prestazione di servizi.

Cmq, concentrandoci su due di questi diritti (di libera circolazione), cioè il diritto di soggiorno e il diritto alla parità di trattamento,

va detto che essi:

da un lato , costituiscono il “nocciolo duro” della libera circolazione delle persone, rispetto al quale gli altri diritti hanno per

• lo più natura strumentale o complementare;

dall'altro lato, la portata di questi due diritti non è uniforme (non è identica) per tutti i benificiari della libera circolazione,

• ma varia a seconda della “situazione personale” del soggetto che li invoca

La direttiva 38/2004/CE prevede tre tipi di diritti di soggiorno che un cittadino dell'Unione può esercitare in uno Stato membro

diverso da quello in cui ha la cittadinanza:

- diritto di soggiorno fino a 3 mesi (art. 6 direttiva )

- diritto di soggiorno per un periodo superiore a tre mesi (art. 7 direttiva)

- diritto di soggiorno permanente (art.16 direttiva)

a) diritto di soggiorno sino a tre mesi spetta ai cittadini dell'Unione senza alcuna specificazione, nonché ai loro familiari non aventi

la cittadinanza di uno stato membro (quindi i familiari cittadini di stati terzi) che accompagnino o raggiungano il cittadino

dell'Unione. Anche il suo esercizio é praticamente libero: non é richiesta alcuna condizione o formalità, salvo il possesso di una

carta d'identità o passaporto in corso di validità. Per i familiari non aventi la cittadinanza di uno Stato membro, basta il possesso del

passaporto in corso di validità.

La portata del diritto di soggiorno sino a tre mesi ,é tuttavia limitata dall'art. 14 par. 1 della direttiva , il quale introduce (anche in

questi casi, come per i casi di soggiorno per periodi superiori), una condizione relativa alla disponibilità di risorse economiche o

meglio alla non necessità di ricorrere eccessivamente al sistema di assistenza sociale. Infatti l'art. 14 par. 1 dice che , il diritto di

soggiorno fino a 3 mesi cessa qualora il cittadino o i suoi familiari diventano un “onere eccessivo per il sistema di assistenza sociale

dello stato membro ospitante” , anche se poi, secondo il par. 3 dell'art. 14 , il ricorso da parte di un cittadino dell'Unione o dei suoi

familiari al sistema di assistenza sociale non dà luogo automaticamente ad un provvedimento di allontanamento.

Inoltre occorre tenere conto dell'art. 14 par. 4 che prevede un regime particolare per i cittadini lavoratori o in cerca di prima

occupazione.

Si prevede che, in deroga al par. 1 dello stesso art. 14, un provvedimento di allontanamento non può essere adottato nei confronti di

cittadini dell'Unione o dei loro familiari , qualora i cittadini dell'Unione:

a) siano lavoratori subordinati o autonomi; oppure

b)siano entrati nel territorio dello Stato membro ospitante per cercare un posto di lavoro.

Quindi, in questi due casi previsti dalle lettere Ae B del par. 4 dell'art. 14, I cittadini dell'Unione ed I loro familiari, possono

soggiornare nello stato membro ospitante anche per un periodo più lungo dei 3 mesi.

Nel caso previsto dalla lettera B (cittadini o familiari in circa di occupazione), tuttavia, il regime di non adozione di provvedimenti

di allontanamento, vale solo “fino a quando” i cittadini dell'Unione e i membri della loro famiglia, “riescano a dimostrare di essere

alla ricerca di un posto di lavoro” e di avere buone possibilità di trovarlo.

b) diritto di soggiorno per un periodo superiore a tre mesi spetta anch'esso a tutti i cittadini dell'Unione, ma in tal caso, le

condizioni cui tale diritto é sottoposto dipendono dalla situazione personale dell'interessato . Infatti l'art. 7 par. 1 della direttiva

prevede 4 categorie di persone:

- coloro che sono lavoratori subordinati o autonomi nello Stato membro ospitante: per costoro non é prevista alcuna condizione, ma

la conservazione della qualità di lavoratore, in caso di cessazione dell'attività lavorativa ,è subordinata a diverse condizioni.

- coloro che sono iscritti presso un istituto pubblico o privato, riconosciuto o finanziato dallo Stato membro ospitante in base alla

sua legislazione o prassi amministrativa per perseguirvi a titolo principale , un corso di studi inclusa una formazione professionale

(studenti). Per costoro sono richieste due condizioni:

1. devono disporre di un'assicurazione di malattia che copre tutti i rischi nello Stato membro ospitante ;

2. devono “assicurare” all'autorità nazionale competente, con una dichiarazione o altro mezzo equivalente, di disporre per se

e per i propri familiari di risorse economiche sufficienti, affinché non divengano un onere a carico dell'assistenza sociale

dello Stato membro ospitante durante il loro periodo di soggiorno .

- coloro che non rientrano in alcune delle categorie precedenti (semplici cittadini). Per costoro sono richieste le stesse condizioni per

gli studenti (assicurazione malattia e risorse economiche sufficienti). Tuttavia tali condizioni in questo caso sono piu' rigorose, in

quanto si pretende che l'interessato semplice cittadino, “disponga” di risorse sufficienti , non bastando che “assicuri di disporne” .

- i familiari (sia cittadini di uno stato membro e sia non cittadini di uno Stato membro) che accompagnano o raggiungono coloro che

rientrano nelle categorie precedenti. Ai fini del diritto di soggiorno in esame, la nozione di familiari non comprende , gli ascendenti

della persona rispondente alle condizioni indicate alla lett. C) dell'art. 7 par. 1 (ascendenti degli studenti) e gli ascendenti del

coniuge o partner registrati.

c)diritto di soggiorno permanente: una delle novità di maggiore rilievo introdotte dalla direttiva 38/2004. Le condizioni per

l'acquisizione da parte del cittadino di tale diritto sono puramente condizioni temporali: infatti in base all'art. 16 della direttiva, è

necessario che il cittadino abbia soggiornato legalmente ed in via continuativa per cinque anni nello Stato membro ospitante. Non

sono richieste condizioni differenziate a seconda della posizione personale dell'interessato , come è invece previsto per il diritto di

soggiorno superiore a 3 mesi. Tale diritto spetta oltre che ai familiari cittadini di uno stato membro, “anche” ai familiari non aventi

la cittadinanza di uno Stato membro(come il diritto di soggiorno superiore a 3 mesi), purchè abbiano soggiornato legalmente ed in

via continuativa per cinque anni , assieme al cittadino dell'Unione, nello Stato membro ospitante. Una volta acquisitio il diritto di

soggiorno permanente (trascorsi quindi i 5 anni , legalmente e in modo continuato) esso si perde solo a seguito di “assenze dallo

stato membro ospitante, di durata superiore a due anni consecutivi (quindi solo in caso di assenza dallo stato membro ospitante per

2 anni di seguito”.

4. La parità di trattamento.

Le “norme del TFUE” in materia di libertà di circolazione delle persone, utilizzano il divieto di discriminazione in base alla

nazionalità o il principio del trattamento nazionale, come uno degli strumenti per garantire tale libertà: in particolare , tali norme

sono: l'art. 18 par. 1 per i cittadini ,

• l'art. 45. par 2 per i lavoratori;

• l'art. 49 secondo comma per il diritto di stabilimento,

• l'art.57 terzo comma per la libera prestazione di servizi.

Anche se con formulazioni diverse, ciascuna di queste norme citate:

o vieta, nel rispettivo campo d'applicazione, qualunque trattamento discriminatorio fondato sulla nazionalità ai danni dei

• cittadini degli altri Stati membri,

oppure impone che tali cittadini siano sottoposti allo stesso trattamento riservato ai cittadini nazionali (principio di

• trattamento nazionale).

Con l'introduzione della cittadinanza dell'Unione, il divieto di discriminazione in base alla nazionalità, ha assunto un ruolo centrale

nel quadro delle norme sulla libera circolazione delle persone. In una sentenza del 2001 la CG ha infatti affermato che: lo status di

“cittadino dell'Unione” è destinato ad essere lo “status fondamentale” dei cittadini degli Stati membri , e che , questo status

consente a chi si trova nella medesima situazione di ottenere, indipendentemente dalla cittadinanza e fatte salve le eccezioni

previvste a tal riguardo, il “medesimo trattamento giuridico".

Le discriminazioni che vengono anzitutto in rilievo sono le discriminazioni dirette(in base alla nazionalità) cioè quelle normative

che riservano un determinato trattamento ai soli cittadini nazionali, mentre i cittadini degli altri stati membri sono del tutto esclusi

(cd . Clausole di nazionalità) oppure vi sono ammessi ma solo se rispettano condizioni che, però, non valgono per i cittadini

nazionali.

Il divieto di discriminazioni dirette, è sempre stato oggetto di una disciplina particolarmente articolata per quel che riguarda i

lavoratori. Una prima articolazione si ritrova già nel par. 2 dell'art. 45, che stabilisce che: "la libera circolazione dei lavoratori

implica l'abolizione di qualsiasi discriminazione, fondata sulla nazionalità, tra i lavoratori degli altri Stati membri, per quanto

riguarda l'impiego, la retribuzione e le condizioni di lavoro".

Ulteriori specificazioni del divieto di discriminazioni dirette (in merito ai lavoratori) sono apportate dal regolamento 1612/68, il

quale, ad esempio , nell'art. 7 n. 4 , stabilisce che: il divieto di discriminazione si applica, anche se la fonte di discriminazione è

costituita da una clausola contenuta in un contratto di lavoro collettivo o individuale di lavoro. Si pensi , per fare un esempio, alla

sentenza Walrave del 1974 relativa all'applicazione del divieto di discriminazioni dirette, al regolamento delle federazione

internazionale di ciclismo.

In ogni caso, le discriminazioni dirette in base alla nazionalità sono vietate, anche in materia di :

-diritto di stabilimento ( infatti l'art. 49.2 dice che tale diritto di stabilimento, importa l'accesso alle attività autonome e al loro

esercizio, nonché la costituzione e la gestione di imprese e in particolare di società, “ alle condizioni definite dalla legislazione del

paese di stabilimento nei confronti dei propri cittadini”).

- di libera prestazione di servizi (infatti l'art. 57. 3 dice che: senza pregiudizio delle disposizioni del capo relativo al diritto di

stabilimento, il prestatore può, per l'esecuzione della sua prestazione, esercitare, a titolo temporaneo, la sua attività nello Stato

membro ove la prestazione è fornita, “alle stesse condizioni imposte da tale Stato ai propri cittadini”).

- e in materia di meri cittadini (infatti in base al “divieto generale” posto dall'art. 18 par. 1 ., nel campo di applicazione dei trattati, e

senza pregiudizio delle disposizioni particolari dagli stessi previste, è vietata ogni discriminazione effettuata in base alla

nazionalità).

Come abbiamo visto, nell'interpretare le norme dei Trattati che vietano le discriminazioni , la CG ne ha esteso la portata ,

includendovi anche le cd. discriminazioni indirette.

Nel campo della libera circolazione delle persone ciò comporta che sono considerare vietate anche discriminazioni indirette in base

alla nazionalità: si tratta di quelle normative che, nonostante non prescrivano la nazionalità come condizione per l'attribuzione di un

certo diritto, impongono condizioni che, pur essendo applicabili a tutti, senza distinzione di nazionalità, sono difficilmente

soddisfatte dai cittadinidialtristatimembri.

La prima affermazione di questo principio è contenuta nella sentenza Sotgiu del 1974 : in quel caso una normativa tedesca riservava

il diritto all'indennità di separazione ai soli lavoratori il cui luogo di residenza prima dell'assuzione, era situato nel territorio

tedesco. La condizione , nonostante non è direttamente legata alla nazionalità, discriminava indirettamente i lavoratori originari di

altri stati membri , perchè questi provengono in gran parte da luoghi situati nei rispettivi stati membri di origine e quindi al di fuori

del territorio tedesco.

La giurisprudenza ha applicato con molta ampiezza la nozione di discriminazione indiretta in base alla nazionalità, sia che si

trattasse di casi rientranti nella libera circolazione dei lavoratori, sia che si trattase di casi rientranti nel diritto di stabilimento, sia

che si trattasse di semplici cittadini che esercitano la libertà di circolazione e soggiorno.

Tra le condizioni indirettamente discriminatorie, numerose sono quelle attinenti alla “residenza nel territorio nazionale”. Si pensi

alla condizione della residenza nel territorio nazionale, per potersi iscrivere ai corsi universitari di medicina senza dover sottostare

ad un sistema di ammissione con sorteggio riservato ai non residenti; o si pensi alla condizione della residenza abituale sul territorio

nazionale, richiesta per avere diritto , come portatore di handicap, all'esenzione dalle tasse autostradali.

Molto rilevante è la sentenza Gouvernment de la Communeaté Francaise del 2008, ove la condizione per l'attribuzione del

beneficio di una copertura assicurativa, era quella della “residenza nel territorio regionale” cioè nel territorio dell'ente regionale

erogatore della prestazione.

Una discriminazione indiretta in base alla nazionalità è stata individuata anche in “norme che prevedono trattamenti differenziati in

base al tipo di attività svolta, qualora , alle attività svolte in massima parte dai cittadini di altri stati membri , venga riservato un

trattamento deteriore. Si pensi alle condizioni di impiego previste dalla legislazione italiana per i lettori universitari di lingua

straniera: tali soggetti venivano assunti con condizioni particolarmente restrittive che non erano imposte a nessun altra categoria di

personale universitario.

Accanto alle discriminazioni dirette e indirette in base alla nazionalità, la giurisprudenza ha , in tempi recenti, considerato come

rientranti nei divieti di cui agli art. 18 par. 1 , 45 par. 2, 56 e 57 le disciminazioni a danno dei cittadini in uscita. Trattasi di quei

soggetti che esercitano i diritti di libera circolazione, e proprio per questo vengono assoggettati dal loro Stato membro nazionale ad

un trattamento deteriore rispetto a quello riservato ai cittadini che non utilizzano tali diritti.

La CG, nella sentenza Tas Hagen del 2006, ha affermato che: “le facilitazioni previste dal Trattato in materia di libera circolazione

, non potrebbero dispiegare pienamente i propri effetti , se un cittadino di uno stato membro potesse essere dissuaso dal farne uso,

dagli ostacoli posti al suo soggionro nello stato membro ospitante, a causa di una normativa del suo stato membro di origine che

penalizzi il fatto che egli ne abbia usufruito”.

Spesso la discriminazione dei cittadini in uscita, consiste in una condizione di residenza sul territorio nazionale che tali cittadini non

possono soddisfare. Esempio: nel caso esaminato nella sentenza Tas Hagen la CG era chiamata a pronunciarsi, sulla compatibilità

con l'art. 18 par. 1, della condizione di residenza sul territorio nazionale, imposta dai Paesi Bassi ai propri cittadini , qualora questi

volessero ottenere una pensione per vittime civili di guerra. La signora Tas Hagen ed il marito, entrambe cittadini dei Paesi Bassi,

non soddisfavano questa condizione, perchè al momento della domanda della pensione, avevano già trasferito la propria residenza

in Spagna. La CG ha in tal caso affermato che: la signora Tas Hagen ed il marito, in quanto residenti in uno stato membro diverso

dal proprio, esercitavano il diritto di soggiornare liberamente in tutti gli stati membri (art.21.par.1) e rientravano quindi nel campo di

applicazione dell'art. 18 par. 1 TFUE. Inoltre, secondo la CG, la condizione di residenza prevista dai paesi bassi per ottenere la

pensione per vittime civili di guerra, è contraria all'art. 18 par. 1 in quanto è idonea a dissuadere i cittadini oladesi che si trovano in

una situazione analoga a quella dei ricorrenti nella causa principale , dall'esercitare la loro libertà di circolazione e di soggiornare

fuori dai paesi bassi.

Altre volte la violazione del divieto di discriminazione ai danni dei cittadini in uscita, è invece stata rinvenuta in situazioni in cui la

condizione discriminatoria riguardava il luogo di svolgimento dell'attività o di sede del prestatore di servizi. Si pensi al cittadino

che intende svolgere un tirocinio professionale in uno altro stato membro ed il proprio stato membro d'orgine neghi il contributo

finanziario previsto per coloro che svolgono il tirocinio all'interno del territorio nazionale.

Come abbiamo visto, secondo la giurisrudenza una discriminazione può essere giustificata e sfuggire al divieto. Occorre però che

la giustificazione risponda a due condizioni:

che sia basata su considerazioni oggettive, indipendenti dal criterio vietato (nazionalità, sesso, ecc)

• e che rispetti il principio di proporzionalità (cioè che le condizioni oggettive su cui si basa la giustificazione, siano

• adeguatamente commisurate allo scopo legittimamente perseguito dall'ordinamento nazionale)

Nell'ambito della libera circolazione delle persone, tale principio ha trovato frequente applicazione nel campo delle discriminazioni

indirette in base alla nazionalità. Al contrario per le discriminazioni dirette in base alla nazionalità, non è in genere ammessa alcuna

possibilità di giustificazione, in quanto basandosi su un criterio espressamente vietato dal TFUE , la prima delle due condizioni

citate (cioè motivi obiettivi indipendenti dal criterio vietato dal trattato), per definizione, non è mai soddisfatta. Di conseguenza ,

discriminazioni dirette possono essere ammesse solo nei casi in cui trovano applicazione le “deroghe alla liberta circolazione”

previste dallo stesso TFUE o da atti legilativi d'applicazione.

La possibilità di addurre giustificazioni e' stata ammessa anche in campo delle discriminazioni dirette a danno per i cittadini in

uscita purchè siano sempre rispettate le due condizioni citate (cosiderazioni oggettive indipendenti dal criterio vietato ed il rispetto

della proporzionalità).

Va osservato, tuttavia, che la CG si mostra alquanto severa nel giudicare se le due condizioni sono soddisfatte. In particolare ,la

condizione del rispetto della “proporzionalità della discriminazione rispetto allo scopo perseguito”, si è rivelata spesso un ostacolo

quasi insormontabile per gli stati membri interessati. Ad esempio , nel caso esaminato nella sentenza D'HOOP , la CG ha giudicato

sproporzionata la condizione del conseguimento del diploma di studi in territorio belga, prevista per l'attribuzione di un indennità

alle persone in cerca di occupazione, in quanto “è eccessivo prevedere un unica condizione relativa al luogo di conseguimento del

diploma”, visto che tale condizione, privilegia indebitamente un elemento che non è necessaramente rappresentativo del grado

,reale ed effettivo, di collegamento tra chi richiede l'indennità di disoccupazione ed il mercato geografico del lavoro, escludendo

ogni altro elemento rappresentivo.

Alcune delle discriminazioni ammesse nella giurisprudenza poichè giustificate, sono state riprese nella direttiva 2004/38/CE e

trasformate in vere e proprie eccezioni legislative al principio della parità di trattamento. Si tatta delle ipotesi contemplate dall'art.

24 par. 2 della direttiva 2004/38 , in deroga al suo par. 1, e che riguardano le persone in cerca di occupazione e studenti.

persone in cerca di occupazione: tali soggetti, come tutti i cittadini dell'Unione, godono del diritto di soggiorno fino a tre

• mesi. Inoltre ai sensi dell'art. 14 par. 4 let. B) della direttiva in questione essi possono soggiornare nello staro membro

ospitante anche per un periodo più lungo dei 3 mesi, non potendo essere allontanati fino a quando possono dimostrare di

essere alla ricerca di un posto di lavoro e di avere buone possibilità di trovarlo.

La giurisprudenza si era posta però il problema, se le persone in cerca di occupazione possano godere della parità di

trattamento (non solo per quanto riguarda il diritto di soggiorno ma) anche per quanto riguarda il “diritto di ottenere dallo

Stato membro ospitante, le stesse prestazioni sociali e prestazioni per persone in cerca di lavoro, che spetterebbero ai

lavoratori nazionali. In un primo momento la Corte aveva risposto negativamente alla questione, sostenendo , nella sentenza

Lebon del 1987, che: la parità di trattamento in materia di vantaggi sociali e fiscali , sancita dall'art. 7 par. 2 della

diret.38/2004, si applica solo ai lavoratori intesi come coloro che hanno già trovato un lavoro . Sulla base di tale

precedente Lebon, l'art. 24 par. 2 prima parte , ora sancisce che: lo Stato ospitante non è tenuto ad attribuire il diritto a

prestazioni d'assistenza sociale durante i primi tre mesi di soggiorno o durante il periodo piu' lungo previsto dall'art. 14

par. 4 lett. B).

Tuttavia, poche settimane prima dell'adozione della direttiva,, la CG aveva “in parte” rovesciato il precedente Lebon , con

la sentenza Collins del 2003. In pratica ha ridimensionato la portata dell'art. 24 par. 2 prima parte.

In tale sentenza la CG, (in relazione al caso di un cittadino irlandese che, avendo lavorato per un breve periodo nel Regno

Unito e avendovi fatto ritorno dopo molti anni, chiedeva all'autorità del regno unito di poter godere dell'indennità per

persone in cerca di occupazione e tale richiesta veniva però respinta in quanto il sign. Collins non soddisfava la condizione

di avere nel Regno Unito la residenza abituale )ha affermato che : si può considerare legittimo il fatto che uno stato membro

conceda una siffatta indennità solo dopo che è stato possibile accertare l'esistenza di un collegamento fra chi cerca lavoro ed

il mercato del lavoro di tale stato, tuttavia, nonostante una condizione relativa alla residenza sia , in linea di principio,

idonea a garantire un nesso reale tra chi cerca lavoro ed il mercato geografico del lavoro interessato, per essere

proporzionata , essa non deve andare oltre quanto necessario a conseguire tale obiettivo, e cioè non deve andare oltre

quanto necessario affinchè le autorità nazionali possano assicurarsi che l'interessato cerchi realmente un impiego sul

mercato del lavoro dello stato membro ospitante. Inoltre, per applicare la condizione, le autorità nazionali devono fondarsi

su criteri chiari e conosciuti in anticipo e dev'essere prevista la possibilità di rimedi giurisdizionali .

Quindi, diversamente da quanto ora prevede l'art. 24 par. 2 della direttiva 38/2004, la CG non sembra più consentire allo

stato membro ospitante di negare “a priori” ad una persona come il signor Collins il diritto ad un indennità per persone in

cerca di lavoro, ma piuttosto, ammette solo che lo stato membro ospitante possa decidere di concedere l'indennità ai “soli

cittadini degli altri stati membri che stiano attivamente cercando un lavoro” nel suo territorio nazionale. Secondo la Corte ,

per verificare tale circostanza , lo stato ospite può fissare come condizione un periodo minimo di residenza (residenza

abituale) , purchè i requisiti da soddisfare a tal fine siano chiari , conosciuti in anticipo , siano previsti rimedi giurisdizionali

e la durata del periodo minimo di residenza sia proporzionata allo scopo. Gli stati membri ,perciò, non sembrano più liberi,

di negare l'indennità in questione “sine die” fino a quando l'interessato non avrà trovato lavoro.

Studenti: anche per essi si pone un analogo problema di quello che si pone per le persone in cerca di occupazione ( tali

• persone, possano godere della parità di trattamento, anche in materia di vantaggi sociali e fiscali???). Ai sensi dell'art. 24

par. 2 seconda parte: “lo Stato mebro ospitante non è tenuto a concedere, prima dell'acquisizione del soggiorno

permanente, aiuti di mantenimento agli studi, comprendenti borse di studio o prestiti per studenti, a persone che non siano

lavoratori subordinati o autonomi , che non mantengano tale status, o loro familiari”. Pertanto, lo studente cittadino di uno

stato membro, che sia iscritto a corsi universitari in altro stato membro, ha il diritto di ottenere dallo Stato ospite le stesse

borse di studio e gli stessi prestiti previsti per gli studenti nazionali solo in due casi: nel caso in cui abbia lo status di

lavoratore subordinato o autonomo o lo stauts di familiare di un tale soggetto, e nel caso in cui abbia acquisito il soggiorno

permanente.

Tuttavia, anche in questa materia è intervenuta la CG, e l'ha fatto con una pronuncia che, come la sentenza Collins, ha

ridimensionato la portata dell'art. 24 par. 2 seconda parte della direttiva: la sentenza Bidar del 2005. Secondo tale sentenza

Bidar: gli Stati membri non potrebbero negare a priori il diritto alle borse di studio e ai prestiti per studenti, ai cittadini di

altri stati membri che non rispondano alle restrittive condizioni previste dall'art. 24 par. 2 seconda parte , ma , per poterlo

fare, dovrebbero giustificare la propria scelta in base a considerazioni oggettive , estranee a qualunque intento

discriminatorio (quindi non discriminatorie) e sopratutto dovrebbero rispettare il principio di proporzionalità. Il rispetto di

questo principio sembrerebbe escludere criteri assolutamente rigidi , che impediscano di prendere in considerazione la

situazione personale del soggetto coinvolto.

Un'eccezione legilsativa al principio della parità di trattamento, prevista dal regolamento 1612/68 , riguarda i requsiti di conoscenza

della lingua nazionale dello Stato membro ospitante (eccezione linguistica) . Ai sensi del secondo comma del par. 1 dell'art. 3 (di

tale regolamento) : “la non applicabilità di condizioni di accesso al lavoro “discriminatorie”, non concerne le condizioni

linguistiche richieste in relazione alla natura dell'impiego offerto”.

Questa norma quindi , consente agli stati membri (ospitanti), di imporre ai cittadini di altri stati membri che intendeno svolgere un

attività lavorativa nel loro territorio, di dimostrare di avere conoscenza sufficiente della lingua nazionale (dello stato membro

ospitante).

5. Le deroghe alla libera circolazione delle persone.

Il TFUE prevede 2 tipi di deroghe alla libera circolazione dei lavoratori, (cioè 2 deroghe all'art.45 TFUE):

deroga prevista dall'art. 45 par. 3 TFUE: il quale, nel descrivere i diritti che comporta la libera cicrcolazione dei lavoratori,

• fa “salve, le limitazioni giustificate da motivi di ordine pubblico, di pubblica sicurezza e di sanità pubblica”

deroga prevista dall'art. 45 par. 4 TFUE: ai sensi del quale, “le disposizioni dello stesso art.45, non sono applicabili agli

• impieghi nella pubblica amministrazione”.

Anche nel campo del diritto di stabilimento sono stabiliti 2 tipi di deroghe , che ,per effetto del richiamo contenuto nell'art. 62

TFUE, sono applicabili anche alla libera prestazioni di servizi :

deroga prevista dall'art.52 par. 1 TFUE: ai sensi del quale, “le prescrizioni (del Capo 2, del Titolo 4° del TFUE) relative al

• diritto di stabilimento e le misure adottate in virtù di esse, lasciano impregiudicata, l'applicabilità delle disposizioni

legislative, regolamentari e amministrative che, prevedano un regime particolare per i cittadini stranieri e siano giustificate

da motivi di ordine pubblico, di pubblica sicurezza e di sanità pubblica”.

deroga prevista dall'art. 51 primo comma TFUE: ai sensi del quale, “sono escluse dall'applicazione delle disposizioni (el

• capo 2, del Titolo 4° del TFUE) relative al diritto di stabilimento , per quanto riguarda lo Stato membro interessato, le

attività che in tale Stato partecipino, sia pure occasionalmente, all'esercizio dei pubblici poteri”.

Come si può notare, la deroga contenuta nell'art. 45 par. 3 e la deroga contenuta nell'art.52 par. 1 , rispondono ad una logica

comune: cioè quella di consentire agli Stati membri restrizioni alla libertà di circolazione dei lavoratori (subordinati o autonomi) e

al diritto di stabilimento, per ragioni di ordine pubblico, di pubblica sicurezza e sanità pubblica. Lo stesso può dirsi delle deroge

contenute nell'art. 45 par. 4 e nell'art. 51 primo comma: entrambe mirano a consentire agli Stati membri di riservare ai propri

cittadini, escludendone quindi i cittadini di altri stati membri, quelle attività lavorative particolarmente delicate in quanto si tratta di

impieghi nella pubblica amministrazione o in quanto comportano, sia pure occasionalmente, l'esercizio di pubblici poteri.

In materia di libera circolazione dei cittadini, invece, non è prevista alcuna deroga, ma lo stesso art. 21 par. 1 , fa “ salve, le

limitazioni e le condizioni previste dai trattati e dalle disposizioni adottate in applicazione degli stessi” . Il richiamo alle

“limitazioni e condizioni” è stato inteso nel senso che il diritto dei cittadini dell'unione di circolare e soggiornare liberamente nel

territorio degli stati membri, è soggetto alla limitazione prevista dagli art. 45 par. 3 e 52 par. 1, quindi può essere ristretto (solo) per

ragioni di ordine pubblico, di pubblica sicurezza e sanità pubblica.

In quanto consentono un “ECCEZIONE” alla LIBERA CIRCOLAZIONE, le deroghe descritte debbono essere oggetto di un

interpretazione “restrittiva”.

Cominciando dall'esame della deroga per ragioni di ordine pubblico, pubblica sicurezza e salute pubblica (contenuta nell'art. 45 par.

3 e 52 par. 1), va osservato che, per evitare discrepanze nella sua applicazione da parte dei vari stati, sono stati emanati alcuni

importanti “atti legislativi”. Si pensi allla direttiva 64/221/CEE del Consiglio, “per il coordinamento dei provvedimenti speciali

riguardanti il trasferimento e il soggiorno degli stranieri, giustificati da motivi d'ordine pubblico, pubblica sicurezza e sanità

pubblica. Tale direttiva è stata abrogata e sostituita dagli art. 27-33 della direttiva 38/2004/CE, in cui si stabilisce che la deroga per

ragioni di ordine pubblico, pubblica sicurezza e salute pubblica non può essere invocata per “fini economici”.

Dei tre tipi di motivi invocabili per giustificare le restrizioni alla libera circolazione, quelli legati all'ordine pubblico e alla pubblica

sicurezza sono senz'altro i più importanti.

Per giustificare provvedimenti restrittivi della libertà di circolazione sulla base di motivi relativi alla sanità pubblica , occorre che

1. si tratti di malattie con potenziale epidemico come definite dall'Organizzazione mondiale della sanità o malattie infettive o

parassitarie contaggiose,che siano oggetto di disposizioni di protezione che si applicano ai cittadini dello stato membro

ospitante;

2. la malattia si sia manifestata al momento dell'ingresso o in un periodo non superiore a tre mesi da questo momento. Infatti,

l'insorgere di malattie in un periodo successivo ai tre mesi, non può giustificare l'allontanamento dal territorio.

Mentre i provvedimenti restrittivi basati su motivi di ordine pubblico o pubblica sicurezza , ai sensi dell'art. 27 par. 2, primo comma,

della direttiva 38/2004, devono:

1. rispettare il principio di proporzionalità

2. ed essere adottati esclusivamente in relazione al comportamento personale della persona nei riguardi della quale sono

applicati

Quanto al principio di proporzionalità tale principio va interpretato con riferimento, sia al tipo di provvedimento restrittivo che

viene adottato, e sia con riferimento al grado di integrazione della persona (che ne è oggetto) rispetto allo stato membro ospitante

e ,in particolare, della durata del suo soggiorno in quello stato membro.

Sotto il profilo del tipo di provvedimento , va ricordata la sentenza Calfa del 1999 relativa al caso di una cittadina italiana

• condannata in Grecia per detenzione per uso personale di sostanze stupefacenti ed oggetto di un provvedimento di

espulsione a vita. In tale sentenza , la CG, interrogata dalla Cassazione Greca sulla compatibilità di un tale provvedimento

con le norme sulla libera circolazione, ha affermato che: un provvedimento di espulsione può essere adottato nei confronti

di un cittadino comunitario come la signora Calfa, solo se, oltre al fatto che la stessa ha commesso un infrazione alla legge

dello stato membro ospitante (in tal caso alla legislazione greca), il suo comportamento personale ha posto in essere una

minaccia effettiva e abbastanza grave ad uno degli interessi fondamentali della società. Invece, secondo al legislazione

greca , l'espulsione a vita dal territorio è pronunciata in modo automatico a seguito di una condanna penale, senza tener

conto del comportamento personale dell'autore del reato e ne del pericolo che esso costitusce per l'ordine pubblico.

Questo ha portato la CG a dichiarare l'incompatibilità del provvedimento di espulsione, in quanto le condizioni di

applicazione dell'eccezione di ordine pubblico non sono soddisfatte.

Sempre sotto il profilo del tipo di provvedimento, è da dire , che il principio di proporzionalità impone che il provvedimento

sia revocabille a domanda dell'interessato. Il principio dell'obbligatoria revocabilità dei provvedimenti di espulsione , è

espresso nell'art. 32 della direttiva 38/2004 , il quale dice che: la persona nei cui confronti sia stato adottato un

provvedimento di divieto d'ingresso nel territorio per motivi d'ordine pubblico o pubblica sicurezza, può presentare una

domanda di revoca dopo il decorso di un congruo periodo, determinato in funzione delle circostanze, e in ogni modo dopo

tre anni a decorrere dall'esecuzione del provvedimento definitivo di divieto, validamente adottato ai sensi del diritto

comunitario...

Sotto il profilo della necessità di adeguare il provvedimento al grado di integrazione della persona, nello stato membro

• ospitante, l'art. 28 par. 1 della direttiva, dice che: nell'adottare un provvedimento restrittivo, lo Stato membro ospitante

tiene conto di elementi come: la durata del soggiorno dell'interessato nel suo territorio, la sua età, il suo stato di salute, la

sua situazione familiare ed economica, la sua integrazione sociale e culturale nello stato membro ospitante e l'importanza

dei suoi legami con il suo paese d'origine. Inoltre, ai sensi del par. 2 dell'art. 28, lo Stato membro ospitante non può

adottare provvedimenti di allontanamento dal territorio, nei confronti del cittadino dell'Unione o del suo familiare che

abbia acquisito il diritto di soggiorno permanente nel suo territorio, se non per “gravi” motivi di ordine pubblico odi

pubblica sicurezza.

Infine, ai sensi dell'art. 28 par. 3. il cittadino dell'unione non può essere oggetto di un provvedimento di allontanamento

qualora abbia soggiornato nello Stato membro ospitante per i precedenti dieci anni o qualora sia minorenne, salvo che il

provvedimento sia adottato per “motivi imperativi “di pubblica sicurezza definiti dallo stato membro,.

Come si vede, all'aumentare della durata del soggiorno corrisponde una parallela restrizione dei motivi che possono

giustificare l'espulsione.

Quanto alla condizione che i provvedimenti restrittivi basati su motivi di ordine pubblico o pubblica sicurezza , siano adottati

esclusivamente in relazione al comportamento personale della persona nei riguardi della quale sono applicati, va detto che tale

condizione esclude del tutto la possibilità che provvedimenti del genere riguardino interi gruppi o categorie di cittadini di altri stati

membri. In pratica sono vietate le espulsioni collettive. Inoltre l'art. 27. par. 2 della direttiva, contiene prescrizioni che limitano il

potere discrezionale dello stato membro; infatti:

- da un lato, stabilisce che: la sola esistenza di condanne penali non giustifica automaticamente l'adozione di provvedimenti

restrittivi.

- dall'altro lato , stabilisce che: il comportamento personale deve rappresentare una minaccia reale, attuale e

sufficientemente grave da pregiudicare un interesse fondamentale della società.

Giustificazioni estranee al caso individuale o attinenti a ragioni di prevenzione generale non sono prese in considerazione

Questione delicata è quella riguardante il ruolo del principio di non discriminazione, in questo campo dei provvedimenti restrittivi.

Si tratta di sapere se il comportamento di un cittadino di un altro stato membro , che se tenuto da un cittadino dello stato membro

ospitante non darebbe luogo a sanzioni, possa essere considerato nondimeno come un comportamento tale da giustificare

provvedimenti restrittivi della libertà di circolazione. La posizione della CG a riguardo è dubbia:

nella sentenza Adoui del 1982: la CG afferma che “uno stato membro non può adottare un provvedimento di espulsione nei

• confronti di alcune cittadine di un altro stato membro accusate di esercizio della prostituzione nel territorio del primo stato

membro, visto che l'attività della prostituzione non costituiva attività vietata in questo stato.

nella sentenza Josemans del 2010: la CG ha invece giudicato che “i Paesi bassi potevano invocare ragioni di ordine

• pubblico per giustificare una limitazione della libera prestazione di servizi”. Infatti la legislazione recentemente approvata

nei Paesi Bassi consente la vendita di cannabis nei coffeeshops solo ai clienti residenti nei paesi bassi, introducendo cosi

una condizione indirettamente discriminatoria nei confronti di cittadini di altri stati membri che non abbiano la residenza

nei Paesi Bassi (quindi in caso di acquisto di cannabis nei coffeeshops da parte di clienti non residenti nei paesi bassi,

secondo tale sentenza , quest'ultimi potrebbero essere espulsi per ragioni di ordine pubblico) .

La differenza di soluzione rispetto al caso Adoui , è stata giustificata dalla CG, con il fatto che la commercializzazione di

stupefacenti (ad eccezione della commercializzazione per fini medici o scientifici) è vietata in tutti gli stati membri in applicazione

del diritto internazionale e del diritto dell'unione , mentre la prostituzione (ad eccezione della tratta di essere umani)non è vietata nè

dal diritto internazionale e ne da quello dell'unione.

La direttiva 2004/38 prescrive infine alcune garanzie processuali a favore della persona oggetto di un provvedimento restrittivo:

- notificazione all'interessato dei provvedimenti a suo carico, compresiva dei motivi circostanziati e completi di ordine pubblico,

dipubblica sicurezza o di sanità pubblica che giustificano l'adozione del provvedimento nei suoi confronti

- concessione di un termine minimo per lasciare il territorio dello Stato membro , che non può essere inferiore ad un mese (a

decorrere dalla notificazione del provvedimento), salvi che nei casi di urgenza

- diritto dell'interessato ad accedere ai mezzi di impugnazione giurisdizionali e, all'occorrenza, amministrativi nello Stato membro

ospitante, al fine di presentare ricorso o di chiedere la revisione di, ogni provvedimento adottato nei suoi confronti per motivi di

ordine pubblico, pubblica sicurezza o sanità pubblica, con la garanzia che da un lato sia possibile richiedere la sospensione del

provvedimento e dall'altro lato , che i mezzi di impugnazione comprendano l'esame della legittimità , sia del provvedimento che dei

fatti e delle circostanze che ne giustificano l'adozione.

Il par. 4 dell'art. 45 prevede un'altra deroga alla libertà di circolazione dei lavoratori, con riguardo alla pubblica amministrazione.

Infatti stabilisce che : “le disposizioni del presente articolo 45 non sono applicabili agli impieghi nella pubblica amministrazione”.

Come le altre deroghe, anche questa disposizione è stata interpretata dalla CG in modo restrittivo. In particolare è stato ritenuto che

(in tale dispozione) vi rientrano “solo” i posti che implicano la partecipazione, diretta o indiretta, all'esercizio dei pubblici poteri e

alle mansioni che hanno ad oggetto la tutela degli interessi generali dello stato e delle altre collettività pubbliche. Non è invece

sufficiente che l'accesso ad un determinato impiego conferisca al titolare lo status di pubblico dipendente.

Cosi è stato escluso che ai cittadini di altri stati membri potesse essere precluso l'accesso a posti come quello di infermiere negli

ospedali pubblici, di insegnante, di ricercatore presso enti nazionali di ricerca .

In generale, la CG non ritiene che uno stato membro possa continuare ad escludere I cittadini di altri stati membri da “interi”

settori di attività, come le poste, le telecomunicazioni la distribuzione del gas e delll'elettricità ecc.

Inoltre, una volta che il cittadino di un altro stato membro viene ammesso ad occupare un posto nella pubbl. Amministrazione , esso

non può subire discriminazioni in materia di retribuzione o di altre condizioni di lavoro .

Il par. 1 dell'art. 51 prevede poi una deroga in materia di diritto di stabilimento. In base a tale articolo: sono escluse dall'applicazione

delle disposizioni relative al diritto di stabilimento, per quanto riguarda lo Stato membro interessato, le attività che in tale Stato,

partecipino, sia pure occasionalmente, all'esercizio dei pubblici poteri.

Tale articolo 51 par. 1, che risulta applicabile anche in materia di servizi, è stato interpretato sempre in modo restrittivo dalla CG,

infatti la CG ha ritenuto che l'esclusione dei cittadini di altri stati membri da determinate professioni, è giustificata “solo” qualora

l'esclusione sia limitata a quelle attività che, considerate in se stesse, costituiscano una partecipazione “diretta” e “specifica”

all'esercizio dei pubblici poteri. Di conseguenza l'art. 51 par. 1 non è stato ritenuto sufficiente per giustificare l'esclusione di

soggetti di altri stati membri dalla professione di avvocato , dall'attività di consulente degli organi giudiziari in materia di incidenti

stradali ecc.

CAPITOLO TERZO -LE REGOLE DI CONCORRENZA APPLICABILI ALLE IMPRESE

1. Quadro normativo

L'art. 3 par. 1 let. B) TFUE , include tra i settori rientranti nella competenza esclusiva dell'unione, la “ definizione delle regole di

concorrenza, necessarie al funzionamento del mercato interno”.

Un esplicito richiamo alla concorrenza manca invece nell'art. 3 del TUE , il quale definisce gli obiettivi dell'Unione. Ciò rappresenta

senza dubbio un passo indietro rispetto all'art. 3 TCE let. G), il quale includeva tra le azioni della Comunità, “un regime inteso a

garantire che la concorrenza non sia falsata nel mercato interno”.

La concorrenza è ora espressamente menzionata e disciplinata, nel PROTOCOLLO N. 27 SUL MERCATO INTERNO E SULLA

CONCORRENZA , nel quale :

si afferma che: “il mercato interno comprende un sistema che assicura, che la concorrenza “non sia falsata”

• e si evoca la possibilità di ricorrere “anche” all'art. 352TFUE (cd. Clausola di flessibilità) per adottare misure rivolte, a

• realizzare tale obiettivo di concorrenza libera e non falsata. Come sappiamo l'art. 352 TFUE, consente al Consiglio, con

l'approvazione del PE, di adottare misure necessarie per realizzare uno degli obiettivi di cui ai Trattati, in assenza di

attribuzione da parte dei trattati stesisi, dei necessari poteri di azione.

Ebbene il richiamo all'art. 352 , contenuto nel protocollo n. 27, dimostra che la concorrenza rientra anche oggi tra gli obiettivi

dell'unione, nonostante il silenzio dell'art. 3 TUE a riguardo.

Le disposizioni dei trattati, che si occupano specificamente di questo aspetto del mercato interno (concorrenza) sono gli artt. da 101

a 109 TFUE, divisi in due sezioni.

1. La prima sezione è composta dagli artt. da 101 a 106 , che sono disposizioni rivolte alle imprese e impongono loro dei

divieti di comportamento.

2. La seconda sezione, composta dagli artt. da 107 a 109, invece si occupa degli aiuti statali alle imprese.

Della prima sezione, si distinguono per la loro importanza:

l' art. 101: sono incompatibili il mercato interno e sono vietati, con il, gli accordi fra imprese , tutte le decisionidi

• associazioni di imprese, e tutte le pratiche concordate, che possano pregiudicare il commercio tra Stati membri e che

abbiano per oggetto o per effetto, quello di impedire, restringere o falsare il gioco dellaconcorrenza all'interno del mercato

interno (divieto di intese tra imprese)

l'art. 102: è incompatibile con il mercato interno ed è vietato, nella misura in cui possa essere pregiudizievole al

• commercio tra Stati membri, lo sfruttamento abusivo da parte di una o più imprese di una posizione dominante sul

mercato interno o su una parte sostanziale di questo (divieto di sfruttamento abusivo, delle “posizioni dominanti”)

Gli art. 103 -104- 105 riguardano poi l'applicazione dei due divieti previsti dall'art. 101 e 102, e l'art. 106 prevede alcune regole

speciali relative alle imprese pubbliche e alle imprese incaricate della gestione di servizi di interesse economico generale.

Le regole di concorrenza in esame, cioè i divieti previsti dall'art. 101 e 102:

In una prima prospettiva , rappresentanto il riflesso , “in chiave priviatistica”, delle disposizioni del TFUE che assicurano la

• libertà di circolazione , sopratutto di quelle disposizioni del TFUE relative alla libera circolazione delle merci e dei servizi.

Infatti:

- disposizioni del TFUE che assicurano la libera circolazione, mirano ad abolire gli ostacoli all'unificazione dei mercati

nazionali “che derivano dall'azione degli stati membri”

- divieti previsti dagli art. 101 e 102 mirano ad impedire che l'unificazione dei mercati nazionali sia vanificata da

“comportamenti delle imprese” aventi come oggetto o come effetto, quello di isolare i singoli mercati nazionali.

In questa prospettiva, le regole di concorrenza applicabili alle imprese contribuiscono a raggiungere l'obiettivo del mercato

unico.

In una seconda prospettiva, hanno un valore autonomo, in quanto costituiscono “di per sè” un importante “fattore di

• progresso economico”. Infatti, in un regime di concorrenza “leale e non falsata”, le imprese hanno interesse a lavorare in

maniera efficiente, offrendo prodotti o servizi migliori a prezzi più bassi, e producendo così maggiore ricchezza. In

particolare, si è diffuso il convincimento che un regime di concorrenza “libera e non falsata” rappresenta uno strumento a

vantaggio dei consumatori.

Il collegamento tra la tutela della libera concorrenza predisposta dagli articoli 101 e 102 e la protezione dei consumatori, è

presente nello stesso art. 101 , il quale al par. 3, nello stabilire le condizioni per poter dichiarare inapplicabile il divieto di

cui al par. 1 a certe intese o categorie di intese, prescrive tra tali condizioni , quella che “l'intesa deve riservare agli

utilizzatori (intendosi come tali i consumatori) una congrua parte dell'utile che ne deriva. Un riferimento ancora più

esplicito ai consumatori, vi è nell'art. 102 secondo comma lett. B) il quale considera abusive, e quindi vietate, le pratiche di

un impresa dominante, che consistono nel limitare la produzione, gli sbocchi o lo sviluppo tecnico, a danno dei

consumatori.

Le citate fonti di primo grado, sono state completate da un buon numero di fonti derivate. L'art. 103 TFUE infatti, attribuisce al

Consiglio il potere di adottare, su proposta della Commissione, e previa consultazione del PE, atti (cioè regolamenti e direttive)

necessari ai fini dell' applicazione dei principi contemplati dagli articoli 101 e 102 .

Tuttavia, si deve notare che, essendo che l'art. 103 non qualifica la descritta procedura decisionale come “legislativa” , gli atti

adottati, nonostante la loro importanza, costituiscono atti non legislativi.

Una particolarità del settore in esame (fonti derivate) è data dall'ampio ricorso alla “delega di poteri” in favore della Commissione.

Tale delega ha riguardato non solo funzioni di tipo amministrativo, consistenti nell'applicazione degli art. 101 e 102 ai singoli casi

concreti, ma anche poteri normativi (es. In materia di dichiarazioni di inapplicabilità per categoria ai sensi del par. 3 dell'art. 101).

La materia è dunque disciplinata in gran parte da regolamenti di secondo grado, adottati dalla Commissione. La Commissione,

inoltre, pubblica con grande frequenza atti non obbligatori, rientranti nel genere delle “comunicazioni” ma rispondenti a

denominazioni diverse (orientamenti, linee guida, disciplina, e altro ancora) attraverso cui rende noto il modo in cui intende

applicare gli art. 101 e 102 con riferimento a determinate questioni o a determinate fattispecie.

Pur non assumendo valore normativo, detti atti rivestono comunque grande importanza in quanto creano negli interessati, la

legittima aspettativa che la commissione stessa li rispetterà: di conseguenza l'atto (della commissione) che non si conformi a tali atti

non obbligatori,è annullabile.

Per completare il quadro delle fonti in questo settore, si fa riferimento anche alla prassi, costituita dall'insieme delle decisioni (in

genere pubblicate nella Gazzetta Ufficiale dell'Unione) adottate dalla Commissione, con riferimento a singoli casi concreti. La

prassi della Commissione è ripresa nella RELAZIONE SULLA POLITICA DELLA CONCORRENZA, la quale viene presentata

annualmente al PE ed è anche essa oggetto di pubblicazione.

I divieti contenuti negli art. 101 e 102 TFUE sono considerati come dotati di efficacia diretta e sono suscettibili, quindi, di essere

applicati dai giudici nazionali nell'ambito dei giudizi di loro competenza. Il principio dell'efficacia diretta degli art. 101 e 102 è stato

affermato nella sentenza Estèe Lauder del 1980.

Nel caso di specie, la CG era interrogata dal Tribunale di commercio di Parigi , in merito alla compatibilità con l'art. 85 TCE (ora

art. 101 TFUE) del sistema di distribuzione “selettiva” (e degli accordi su cui lo stesso era basato) proprio dell'Estèe Lauder, la

quale si era rifiutata di fornire i suoi prodotti di profumeria ad un impresa che non faceva parte del suo sistema di distribuzione

selettiva. Ebbene, la CG in tale sentenza del 1980 ha affermato che: per loro natura , i divieti sanciti dall'art. 85 n. 1 TCE e 86 del

TCE (ora art. 101 par. 1 e 102 TFUE) sono atti a produrre direttamente effetti nei rapporti fra i singoli, e di conseguenza

attribuiscono direttamente ai singoli, dei diritti che i giudici nazionali devono tutelare

L'efficacia diretta dei divieti di cui all'art. 101 e 102, comporta inoltre il diritto del soggetto che ha subito danni a seguito della

violazione di detti articoli, a chiederne il risarimento. Tale diritto al risarcimento dei danni, sussiste anche se il soggetto

danneggiato sia parte dell'intesa vietata dall'art. 101; tuttavia, in questo caso occorre dimostrare che sussistono “circostanze

particolari”, come l'esistenza di una situazione di inferiorità grave nei confronti della controparte.

2.Regole applicabili alle imprese e obblighi degli Stati membri.

I citati articoli da 101 a 106 del TFUE sono diretti soprattutto alle imprese e a queste impongono dei divieti. Tuttavia da tali

disposizioni discendono anche degli obblighi a carico degli Stati membri.

Una giurisprudenza consolidatasi prima delle modifiche introdotte dal Trattato di Lisbona , affermava che gli stati membri , sono

tenuti , in virtù dell'art. 10 secondo comma del TCE (obbligo di coperazione, ora art. 4 PAR. 3 TUE), letto in combinato con l'art. 3

let. G) e con gli art. 81 e 82 dello stesso TCE, ad astenersi ,dall'emanare o dal mettere in vigore, provvedimenti che possano rendere

praticamente inefficaci tali norme.

L'abolizione dell'art. 3 let. G) del TCE e la mancata inclusione ( da parte dell'art. 3 TUE) della concorrenza tra gli obiettivi

dell'Unione, potrebbe far dubitare che la descritta giurisprudenza sia ancora valida. Tuttavia, è verosimile che il protocollo n. 27 sul

mercato interno e la concorrenza , possa colmare la lacuna.

Secondo la giurisprudenza, l'obbligo di astensione a carico degli Stati membri può risultare violato in due casi:

1. quando le misure statali provocano un rafforzamento degli effetti di un'intesa contraria all'art.101. Casi del genere

presuppongono che si sia in presenza di una vera e propria intesa conclusa in violazione dell'art. 101, sulla quale, poi , si

innesta un intervento pubblico che può consistere, o nel rendere obbligatoria la conclusione dell'intesa, o nel promuovere la

conclusione dell'intesa, o ancora nel rafforzarne gli effetti . Ad esempio, la legislazione francese prevedeva che le tariffe

aeree, una volta concordate, dalle compagnie aeree interessate, a livello internazionale in seno alla IATA, fossero soggette

ad omologazione da parte delle competenti autorità. Il mancato rispetto delle tariffe omologate era sanzionato penalmente,

con ciò impedendo alle agenzie di viaggio , di accordare sconti su tali tariffe, rinunciando, in favore degli acquirenti, a parte

delle commissioni a loro spettanti sulla vendita dei biglietti. Ebbene, secondo la CG: qualora sia accertato che le

concertazioni tra compagnie aeree (in seno alla IATA) ,attraverso le quali le tariffe sono concordate, costituiscono intese

vietate dall'art. 101 TFUE, “è contrario agli obblighi incombenti sugli stati membri in materia di concorrenza, omologare

tali tariffe e rafforzarne cosi gli effetti”.

2. Quando i poteri pubblici delegano proprie competenze ad operatori economici privati. Casi del genere si realizzano

quando l'autorità pubblica prevede che, nel procedimento per l'assunzione di determinate decisioni in materia economica

(es. nel procedimento, per la fissazione di tariffe obbligatorie), sia richiesto l'intervento di un organo cui partecipano i

rappresentanti delle categorie economiche interessate e che tale intervento sia strutturato in maniera tale che la componente

direttamente rappresentativa degli interessi privati ,sia in grado di determinare il contenuto delle decisioni, senza che sia

prevista alcuna garanzia affinchè le decisioni tengano conto dell'interesse generale e dell'interesse delle categorie non

rappresentate. In casi del genere , la giurisprudenza censura la delega di poteri pubblici ai rappresentanti di “certi” interessi

economici (generalmente ai fornitori del servizio) a scapito di altre categorie (in particolare a scapito degli utenti del

servizio). La CG , infatti, verifica che “non” si sia in presenza di una situazione del genere , ed effettua tale verifica a

prescindere dal se l'azione dei rappresentanti delle categorie economiche interessate, costituisca o meno, un intesa vietata

dall'art. 101 TFUE. Ad esempio, nel caso esaminato dalla sentenza Reiff del 1993 , la CG si occupava della normativa

tedesca in materia di “tariffe dei trasporti su strada a lunga distanza”, la quale prevedeva che, per tale servizio, fossero

fissate delle tariffe obbligatorie da parte di Commissioni Tariffarie costituite da esperti designati dal Ministro federale dei

Trasporti , su proposta delle organizzazioni professionali “interessate”. Ebbene, in tale sentenza la CG, ha osservato che “

la normativa richiede che le tariffe siano fissate dalle Commissioni tariffarie, tenendo conto anche degli interessi del

settore agricolo e degli interessi delle zone economicamente meno favorite e mal collegate dai mezzi di trasporto, nonchè

previo parere di un comitato rappresentativo dei destinatari del servizio. Quindi, nel caso di specie, i membri delle

commissioni tariffarie non possono essere considerati, come rappresentanti delle categorie direttamente interessate

“chiamati a negoziare e concludere un accordo sui prezzi”. Tuttavia la CG , nel caso di specie, si chiede “se i poteri pubblici

non abbiano delegato le loro competenze in materia di fissazione delle tariffe, ad operatori economici privati”. Per

escludere che ciò si verifichi, la CG, nel caso di specie, mette in rilievo che lo stesso ministro o un suo delegato possono

partecipare alle riunioni delle commissioni tariffarie e che, qualora le tariffe approvate da quest'ultime non risultino

conformi all'interesse generale, il Ministro dei Trasporti ha il potere di fissarle direttamente, sostituendosi alle commissioni.

Nel caso di misure nazionali che impongano(rendano obbligatoria) la conclusione di intese vietate dall'art.101, si pone il problema

di stabilire se l'esistenza di tali misure escluda la responsabilità delle imprese coinvolte nel'intesa o se queste possano comunque

subire le sanzioni previste per la violazione di tale articolo. Secondo la giurisprudenza in questi casi occorre domandarsi se le

misure nazionali lascino , o meno, sopravvivere un certo grado di concorrenza.

Qualora sia dimostrato che la normativa nazionale lascia sopravvivere un certo grado di concorrenza, le imprese sarebbero

• responsabili di aver concluso un'intesa che, utilizzando il margine di manovra concesso dalla misura statale, elimina ogni

residuo di margine di concorrenza; quindi sarebbero responsabili per violazione dell'art. 101 .

Qualora invece sia dimostrato che la normativa nazionale non lascia alle imprese alcun potere discrezionale ed elimina ogni

• forma di concorrenza, le imprese non possono essere considerate responsabili di alcuna violazione dell'arti.101.

3.Portata delle regole applicabili alle imprese.

In merito agli art. 101 e 102 TFUE, vanno fatte alcune considerazioni di ordine generale e perciò valide per entrambi.

In primo luogo, va precisata la natura della competenza dell'Unione in materia di concorrenza. Come si evince dal testo degli

artt.101 e 102, le regole in esame non riguardano che alcuni aspetti della disciplina della concorrenza e, in particolare, la repressione

di quei comportamenti delle imprese che siano suscettibili di pregiudicare il commercio tra gli Stati membri . La competenza

dell'Unione in materia di concorrenza non può quindi dirsi esclusiva “ratione materiae” in quanto lascia intatta la competenza degli

Stati membri in merito alla disciplina di quei comportamenti delle imprese che abbiano effetti anticoncorrenziali sul piano

meramente nazionale, senza coinvolgere perciò gli scambi tra gli stati membri.

La ripartizione di competenza tra l'Unione e gli stati membri in materia di concorrenza, se risulta di agevole comprensione sul piano

teorico, presenta però notevoli difficoltà sul piano pratico, cioè nella sua applicazione pratica. Infatti può capitare che il

comportamento di un'impresa sia rilevante tanto per gli artt.101 e 102 quanto per la disciplina nazionale della concorrenza, nel

senso che tale comportamento sia suscettibile di provocare effetti concorrenziali , sia a livello di commercio tra gli stati membri e

sia a livello nazionale.

Si pone quindi il problema dell'applicazione parallela ,del diritto della concorrenza dell'Unione e del diritto della concorrenza

nazionale , ad una medesima fattispecie.

In teoria, esistono due soluzioni al problema.

1. Una prima soluzione, detta della barriera doppia, consiste nel considerare applicabili, ad una medesima fattispecie, tanto il

diritto dell'Unione quanto quello nazionale.

2. Una seconda soluzione, detta della barriera unica, la quale postula che le fattispecie che ricadono nel campo d'applicazione

del diritto dell'Unione siano, per questo stesso fatto, sottratte all'applicazione del diritto nazionale.

In mancanza di un intervento del legislatore dell'Unione ai sensi dell'art. 103 par. 2 let. E (cioè in mancanza di una definizione dei

rapporti fra legislazioni nazionali da un lato e disposizioni del TFUE sulla concorrenza appartenenti alla prima sezione , dall'altro

lato) la Corte ha preferito la prima soluzione. Infatti la CG, ha ammesso la possibilità di un'applicazione parallela di entrambi i

diritti alla medesima fattispecie, ma ha imposto che ciò avvenisse nel rispetto del principio del primato del diritto del'Unione su

quello nazionale. In altri termini: l'applicazione parallela della disciplina nazionale è ammessa, solo se non pregiudichi, l'uniforme

applicazione, nell'intero mercato interno, delle norme comunitarie sulle intese e non pregiudichi il pieno effetto dei provvedimenti

adottati in applicazione delle stesse norme comunitarie.

Un problema analogo è dato dall'applicazione extraterritoriale delle norme dell'Unione sulla concorrenza, cioè dalla possibilità di

farle valere nei confronti di imprese appartenenti a Stati terzi. Non vi è dubbio sul fatto che questa possibilità sussista. Piuttosto si

tratta di stabilire in quali casi una tale applicazione sia ammissibile. In particolare , si discute se, come criterio di collegamento tra

l'ordinamento dell'Unione e la fattispecie, :

sia sufficiente che gli effetti anticoncorrenziali provocati dal comportamento delle imprese con sede al di fuori

• dell'Unione , si facciano sentire nel mercato interno (teoria degli effetti)

oppure se sia inoltre necessaria una certa "localizzazione" del comportamento delle imprese con sede al di fuori

• dell'Unione ,nel territorio dell'Unione (teoria della territorialità).

La giurisprudenza a mostrato a riguardo un atteggiamento alquanto cauto:

Laddove era possibile provare che il comportamento era stato posto in essere, sia pur parzialmente, all'interno del territorio

• dell'Unione, anche attraverso filiali o agenti delle imprese interessate,la Corte ha fatto riferimento a questa circostanza

(comportamento posto in essere all'interno del territorio dell'Unione) per legittimare l'intervento della Commissione.

Ad esempio, nella sentenza Imperial Chemical Industries del 1974, trattandosi di un cartello di prezzi dei coloranti (intesa)

realizzato da imprese con sede in paesi terzi, la CG ha rilevato che: “ la ricorrente (impresa terza) è riuscita a far applicare

la sua decisione sul mercato comunitario valendosi del proprio potere direttivo nei confronti delle proprie affiliate con sede

nella comunità”.

Successivamente la Corte ha dato maggiore risalto al fatto che l'intesa, nonostante conclusa “al di fuori” del territorio

• dell'Unione, da imprese stabilite in Stati terzi, avesse tuttavia prodotto effetti restrittivi alla concorrenza sul mercato unico.

Nella pronuncia sul caso del cartello della Pasta di legno, concluso dai maggiori produttori mondiali di pasta di legno , che

avevano sede in Canada, Stati uniti, Svezia , Finlandia (all'epoca stati terzi) , veniva impugnata una decisione della

commissione che dichiarava il cartello di prezzi della pasta di legno contrario all'art. 85 TCE (art. 101 TFUE). In tale

occasione la CG mette in rilievo che tali produttori mondiali vendono ad acquirenti dell'unione e che, se questi produttori si

accordano sui prezzi che praticheranno ai loro clienti stabiliti nella Comunità ed attuano questo accordo vendendo a prezzi

effettivamente coordinati, partecipano ad una concertazione che ha come oggetto e come effetto, di restringere il gioco della

concorrenza all'interno del mercato comune. La CG, tuttavia, anche in questo caso , accenna al fatto che “i produttori di

pasta di legno si sarebbero avvalsi di , affiliati, agenti, sub-agenti, o succursali stabiliti nella Comunità, per creare contatti

fra essi e gli acquirenti che vi sono stabiliti” il che farebbe salvo il principio della territorialità , che è unversalmente accolto

nel diritto internazionale pubblico.

Un passaggio più deciso alla teoria degli effetti sembrerebbe presente in una pronuncia del Tribunale cioè la sentenza

• Gencor del 1999 . Infatti in tale sentenza il Tribunale ha affermato che: qualora sia prevedibile che una progettata

concertazione tra paesi terzi, produca un effetto immediato e sostanziale nella Comunità, l'applicazione del regolamento

CEE n. 4064/89, relativo al controllo delle operazioni di concertazione tra imprese è giustificata con riferimento al diritto

internazionale pubblico.

Nel caso di specie si trattava di una decisione della Commissione che vietava la realizzazione , di un progetto di

concertazione tra imprese di stati terzi (sud africa) leader nell'estrazione e nella produzione di platino e di rodio. Tale

imprese contestavano l'applicabilità al loro caso, del regolamento CEE n. 4064/89, relativo al controllo delle operazioni di

concertazione tra imprese, in quanto la loro attività produttiva era collocata interamente al di fuori della Comunità. Tuttavia,

il Tribunale in tale sentenza ritiene invece che il regolamento vada applicato , senza che si possa invocare una violazione

del diritto internazionale pubblico , a condizione che siano soddisfatti i “tre criteri” dell'effetto restrittivo della concorrenza

sul mercato interno ( cioè carattere immediato , sostanziale e prevedibile).

Un altro problema di carattere generale , riguarda la definizione della nozione di impresa. Il tfue non fornisce una nozione di

impresa ed inoltre non è possibile utilizzare le nozioni di impresa tratte dagli ordinamenti dei vari stati membri, in quanto la

nozione di impresa è utilizzata dal diritto dell'unione in un contesto caratterizzato da finalità particolari , com'è quella di grantire il

diritto alla concorrenza.

Ebbene, la giurisprudenza della Corte definisce impresa ai sensi dell'art. 101 e 102 tfue , "qualsiasi entità o soggetto che esercita

un'attività economica". Quindi per qualificare un entità o un soggetto come impresa è necessario , ma anche sufficiente, il fatto che

essa/o svolga un attività economica, cioè un attività che consiste nell'offerta di beni e servizi sul mercato. Altri fattori non sono

invece determinanti.

Secondo la giurisprudenza, qualora l'attività svolta abbia natura economica, anche un ente pubblico può essere considerato impresa

ai sensi dell'art. 101 e 102 TFUE. Nella sentenza Hofner , la CG , riferendosi all'Ufficio federale per l'occupazione , il quale,

secondo la legislazione tedesca, disponeva del diritto “esclusivo” di svolgere attività di collocamento dei lavoratori, ha infatti

giudicato che: la circostanza che le attività di collocamento sono di norma affidate a uffici pubblici non può influire sulla natura

economica di queste attività .. Ne consegue che un ente come un ufficio pubblico che svolge attività di collocamento, può essere

qualificato come impresa ai fini dell'applicazione delle norme comunitarie sulla concorrenza.Può darsi che un ente pubblico eserciti

contemporaneamente , attività in quanto pubblica autorità e attività economiche. In questo caso, l'assoggettamento agli articoli 101 e

102 TFUE riguarderà solo le attività del secondo tipo, sempre che siano separabili dalle prime.

Anche i liberi professionisti sono da considerarsi imprese. Non è infatti rilevante, la circostanza che essi esercitano un attività di

natura prevalentemente intellettuale, di modo che la stessa possa essere svolta “senza la combinazione di elementi materiali,

immateriali e umani”. Inoltre non è possibile esentare dall'applicazione delle regole di concorrenza le entità che svolgano un'attività

qualificabile come economica ma che PERò non perseguono un fine di lucro.

Non costituiscono invece attività economiche , quelle attività che assolvono una funzione di carattere esclusivamente sociale (es. la

CG nella sentenza Poucet e Pistre del 1993 , con riferimento ad un sistema di previdenza obbligatoria per agricoltori, a copertura dei

rischi di malattia, maternità e vecchiaia, ha concluso che l'attività in questione non è economica in quanto assolve ad una funzione

di carattere esclusivamente sociale fondata sul principio della solidarietà nazionale e non ha alcun scopo di lucro).

4.Divieto di intese (art.101 par.1 TFUE)

L'art.101 par 1 TFUE stabilisce: "sono incompatibili con il mercato interno e vietati, tutti gli accordi tra imprese, tutte le decisioni

di associazioni di imprese e tutte le pratiche concordate, che possono pregiudicare il commercio tra gli Stati membri e che abbiano

per oggetto o per effetto di impedire, restringere o falsare il gioco della concorrenza all'interno del mercato interno".

Come si nota, il termine “intesa” non figura nel testo dell'art. 101 TFUE. Tuttavia esso viene normalmente utilizzato come formula

che copre le tre diverse fattispecie elencate nella norma . Quindi con il termine intesa ci si può riferire ad accordi tra imprese, o a

decisioni di associazioni di imprese, o ancora alle pratiche concordate.

Come sappiamo, un intesa presuppone l'esistenza di almeno due soggetti che tra di loro la pongono in essere. Di conseguenza un

intesa tra imprese presuppone l'esistenza di almeno due imprese che tra di loro la pongano in essere. Infatti , la decrizione normativa

delle tre fattispecie di intesa , contenuta nell'art. 101 TFUE, fa sempre riferimento ad una pluralità d'imprese.

Tale pluralità viene a mancare qualora a dar vita a un comportamento definibile come intesa , siano due o più imprese, indipendenti

da un punto di vista giuridico ma strettamente collegate tra loro da un punto di vista economico, così che si possa parlare di

un'unica impresa (principio dell'unità economica). Si pensi ad una società madre che controlla una o più società figlie, oppure ad un

gruppo di società con al vertice una società holding.

Ebbene , affinché intese fra imprese del genere NON rientrino nel campo d'applicazione dell'articolo 101 TFUE, non basta un

mero rapporto di dipendenza , ma inoltre, occorre che il controllo di una società sull'altra o sulle altre, sia completo ed effettivo, in

modo tale che la/e società controllata/e non disponga/no di “effettiva” autonomia nella determinazione del proprio comportamento

sul mercato.

In tali casi, in cui le società affiliate siano interamente controllate dalla società capogruppo, gli accordi conclusi al'interno del

gruppo, non rientrano nel campo d'applicazione dell'articolo 101 par.1 TFUE, ma piuttosto, sono considerati come accordi aventi

semplicemente lo scopo di ripartire i compiti all'interno del gruppo.

Il criterio dell'unità economica viene applicato anche nel caso di rapporti tra fornitore e distributore quando quest'ultimo, nonostante

giuridicamente indipendente rispetto al primo, non sopporta in proprio alcun rischio per l'attività economica di cui trattasi.

Secondo la giurisprudenza e ,sopratutto secondo l'art. 101 par.1 TFUE, esistono tre forme di intesa:

1) Accordo : esso presuppone l'esistenza di un vero e proprio incontro di volontà tra le parti. Affinchè si abbia un incontro di

volontà, è sufficiente, che le parti abbiano espresso la loro comune volontà di comportarsi sul mercato in un determinato modo e

abbiano concluso un gentlemen's agreement che rappresenta la “fedele espressione” della comune volontà delle parti dell'intesa

circa il loro comportamento sul mercato comune. Non è invece necessario, nè che l'accordo sia giuridicamente vincolante e valido ai

sensi del diritto nazionale applicabile, né che sia redatto in forma scritta, e nemmeno che la sua accettazione risulti per iscritto

potendo bastare anche un comportamento tacito della parte (impresa) che è stata invitata (dall'altra parte dell'accordo) a comportarsi

in un determinato modo.

Nel contesto dei rapporti contrattuali tra produttori/fornitori e distributori/rivenditori, a volte, risulta particolarmente difficile

stabilire se si sia in presenza di:

un accordo restrittivo della concorrenza, voluto dal produttore ma tacitamente accettato dal distributore (in tal caso l'art.

101.1 sarebbe applicabile, in quanto il comportamento tacito del distributore/fornitore costituisce un accettazione dell'accordo

restrittivo),

oppure in presenza di una decisione unilaterale del produttore di adottare un comportamento restrittivo della concorrenza,

portata a conoscenza dei distributori senza che quest'ultimi abbiano in alcun modo manifestato la loro accettazione (in tal caso

l'art. 101.1 non sarebbe applicabile, salva la possibilità , ove ne ricorrono i presupposti, di applicare l'art. 102 TFUE relativo

all'abuso di posizioni dominanti) .

2) La pratica concordata: essa , al contrario dell'accordo, non richiede una reciproca manifestazione di volontà, tra le parti. Secondo

la giurisprudenza, la pratica concordata corrisponde ad una forma di coordinamento tra imprese che , senza essere stata spinta fino

all'attuazione di un vero e proprio accordo, costituisca nella pratica una consapevole collaborazione tra le imprese stesse a danno

della concorrenza.

Ebbene, quando si riscontra che imprese operanti in uno stesso mercato agiscono in maniera identica o simile , occorre, per potersi

configurare un intesa, dimostrare che tale fenomeno (cd. parallelismo di comportamenti), non è il frutto dell'autonoma scelta di

ciascuna impresa (in presenza, ad esempio, di un impresa leader nel settore, al cui comportamento le altre imprese non possono non

ispirarsi o conformarsi) ma il risultato di una concertazione.

Una prova. difficilmente confutabile, che il comportamento di imprese operanti in uno stesso mercato, ha alle spalle una

concertazione, è che queste hanno tenuto tra di loro riunioni periodiche oppure hanno dato vita a un periodico scambio di

informazioni che normalmente dovrebbero essere riservate.

3) Le decisioni di associazioni di imprese: per quanto riguarda il termine di associazione d'impresa è da dire che come tale


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anto2210

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DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea in scienze dei servizi giuridici
SSD:
A.A.: 2013-2014

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher anto2210 di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto dell'Unione Europea e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Milano Bicocca - Unimib o del prof Daniele Luigi.

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