Riassunto lezioni "Elementi di procedura civile" (Codice esame: 121278)

ELEMENTI DI PROCEDURA CIVILE

LEZIONE 1 FONTI DEL DIRITTO PROCESSUALE CIVILE

Il diritto processuale civile regola il processo civile (disciplina dunque quei

procedimenti attraverso i quali lo Stato esercita la funzione giurisdizionale), in questa

disciplina quindi si intersecano aspetti di diritto privato e aspetti di diritto pubblico: il

processo è lo strumento con cui lo Stato esercita la funzione giurisdizionale che ha

come scopo risolvere le controversie che sorgono tra i soggetti dell’ordinamento.

FONTI DEL DIRITTO PROCESSUALE CIVILE (dove si trovano le norme che regolano la

materia):

1) Codice di procedura civile: è entrato in vigore nel 1942; è la fonte principale ed

diviso in 4 libri di cui una parte generale e una specifica, come si vedrà meglio in

seguito. 2907

2) Codice civile: costituiscono i capisaldi soprattutto gli articoli (riguarda il

principio della domanda)), 2908 domanda di tutela costitutiva) 2909

(riguarda la e

giudicato sostanziale);

(riguarda il nel Codice Civile si trovano le norme su cui si fonda

tutta la tutela giurisdizionale civile e questo evidenzia la strettissima correlazione tra il

diritto processuale civile e il diritto civile sostanziale (diritto privato) che sono due

materie diverse, ma collegate in modo strettissimo.

3) Leggi speciali: alcuni procedimenti speciali sono disciplinati in apposite leggi (ad

esempio le procedure concorsuali sono disciplinate dalla procedura fallimentare, il

divorzio dalla legge sul divorzio…); recentemente il decreto 150/2011 il legislatore ha

compiuto un riordino e una semplificazione dei procedimenti speciali disciplinati in

leggi speciali (che un tempo erano moltissimi) riconducendo tendenzialmente la

disciplina di questi procedimenti a 3 modelli fondamentali che sono i 3 procedimenti di

cognizione piena disciplinati dal Codice di procedura Civile: processo opinabile

sommario di cognizione, processo del lavoro e il processo sommario (NON E’

IMPORTANTE RICORDARLI, basta ricordare il decreto il suo obiettivo).

4) Principi costituzionali e sovranazionali: per i principi sovranazionali ci si

riferisce alla CEDU (nello specifico all’art.6) e per i principi costituzionali ovviamente ci

(diritto di azione), (principio del

si riferisce alla Costituzione (nello specifico art.24 25

giudice naturale) (giurisdizione e processo

e 111 ), mentre gli articoli da 101 a 111

riguardano l’ordinamento giurisdizionale e quindi indirettamente vanno a colpire anche

il processo civile); la Costituzione è una fonte di rango superiore e quindi le

disposizioni costituzionali prevalgono sul Codice di procedura civile, tuttavia quando è

stata introdotta la Costituzione non ha stravolto il Codice di procedura civile che era

stato costituito prima (ha seguito molti dei concetti già presenti nel codice perché era

ispirato a valori liberali, cosa che non è successa col Codice Penale che era fortemente

autoritario).

Vediamo ora i principali articoli della Costituzione in ambito della procedura civile.

PRINCIPI COSTITUZIONALI

Art.24 Costituzione:

Tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri diritti e interessi legittimi.

La difesa è diritto inviolabile in ogni stato e grado del procedimento.

Sono assicurati ai non abbienti, con appositi istituti, i mezzi per agire e difendersi

davanti ad ogni giurisdizione.

La legge determina le condizioni e i modi per la riparazione degli errori giudiziari.

Il comma 1 è il diritto d’azione: la Costituzione garantisce, a fronte del

sia garantito

riconoscimento di un certo diritto da parte del diritto sostanziale, che

anche il diritto a rifarsi ad un giudice per tutelare questo diritto o interesse legittimo

da parte di ogni singolo avente diritto.

Questa norma è il parametro in base al quale valutare la legittimità costituzionale di

quelle norme di legge ordinaria che in qualche modo ostacolano la tutela

giurisdizionale, un ipotesi molto discussa di ostacolo alla tutela giurisdizionale è il

fenomeno della giurisdizione condizionata: con questa espressione si fa riferimento

alla introduzione di specifiche condizioni per l’instaurazione di un processo e quindi

all’imposizione del compimento di specifiche attività preliminari rispetto

all’introduzione del processo.

Queste attività preliminari nella maggior parte dei casi consistono nel ricorso ad organi

“filtro” che tentano di concludere amichevolmente la controversia sorta tra le parti.

Talvolta invece c’è un altro tipo di giurisdizione condizionata che prevedono il ricorso

ad organi che tendono alla risoluzione della controversia per via amministrativa.

Questa questione dell’ammissibilità della giurisdizione condizionata è tornata alla

ribalta negli ultimi tempi quando si è previsto l’obbligo di un tentativo di mediazione

tra le parti (obbligo di provare a trovare un accordo amichevole senza andare in

giudizio), prima di avviare il processo, per la maggior parte delle controversie civili

(dlgs 28/2010) come per tutte le controversie in tema di diritti reali, di locazione…

Quindi se le parti prima di iniziare il processo non si presentano davanti ad un

mediatore per provare a trovare un accordo, il giudice deve dare un termine alle parti

per compiere in quel momento un tentativo di mediazione.

Un altro esempio di giurisdizione condizionata introdotta recentemente nel nostro

negoziazione assistita

ordinamento è la così detta che è una particolare procedura a

scopo consolidativo, di cui sono protagonisti gli avvocati difensori delle parti, che

rende obbligatoria per tutte le controversie di risarcimento del danno da circolazione

di veicoli e natanti (navi e barche) e per tutte quelle controversie in cui si chiede il

pagamento di una somma di denaro fino a 50’000 euro: in tutti questi casi deve

esserci una negoziazione assistita tra le parti e anche in questo caso se il giudice

rileva che non c’è stata deve dare un termine per farlo.

La Corte Costituzionale ritiene che le forme di giurisdizione condizionata siano

perché sia ritenuto

legittime a seconda dello scopo per cui sono stati introdotti:

legittimo è necessario che lo scopo perseguito dal legislatore sia quello di favorire la

migliore amministrazione della giustizia e in quest’ottica ha dichiarato nel tempo

legittimi tutti i tentativi di conciliazione obbligatoria; inoltre questi sistemi non

precludono il ricorso al processo nel caso in cui non si trovi un accordo.

Questo comma è importante anche perché sottointende altri principi come il divieto

delle parti di farsi giustizia da sé (divieto di autotutela) e il divieto per il giudice di

attivarsi d’ufficio (divieto di iniziativa giurisdizionale officiosa) per cui il giudice si

dovrà attivare soltanto su domanda di una delle parti.

Il comma 2 sancisce il diritto di difesa che viene ripreso anche nell’art.111 comma 2

diritto al contraddittorio)

(che prevede il e nell’art. 101 del Codice di Procedura Civile;

al convenuto

da un punto di vista soggettivo il diritto di difesa spetta prima di tutto

in giudizio nei confronti dell’attore attore)

(quest’ultimo è colui che agisce ( in giudizio

convenuto)),

proponendo una domanda nei confronti dell’altra parte ( ma in realtà il

diritto di difesa/contraddittorio spetta anche all’attore che potrà replicare alle difese

del convenuto.

Riassumendo quindi il diritto di difesa o diritto di contraddittorio spetta a tutte le parti

in giudizio sia nei rapporti reciproci, ma anche nel rapporto con il giudice: si dice infatti

che la proposizione della domanda dà luogo al rapporto giuridico processuale che è un

rapporto trilaterale tra le parti coinvolte e il giudice.

Un esempio importante di esplicazione del principio di diritto al contraddittorio che

riguarda il rapporto tra le parti e il giudice è l’art.101 comma 2 del Codice di Procedura

il giudice non possa basare la propria

Civile, infatti questa norma prevede che

decisione su una questione che abbia rilevato di propria iniziativa (situazione rilevata

d’ufficio), senza aver prima consentito alle parti di prendere posizione e argomentare

la propria posizione: ad esempio supponiamo che durante un processo in cui una parte

ha chiamato in causa l’altra per un mancato pagamento, il giudice si accorga che in

realtà il contratto è nullo perché aveva ad oggetto un immobile che in realtà non

esisteva; bisogna sapere che l’eccezione di nullità del contratto può essere rilevabile

d’ufficio (quindi il giudice può sollevare questa questione officiosamente senza che sia

una delle parti eccepire il rischio) e quindi il giudice a questo punto è obbligato a

segnalare alle parti questa questione e di concedere alle parti delle memorie per

argomentare riguardo l’aspetto della nullità del contratto (di solito non si può “uscire”

dagli argomenti per cui è stato avviato il giudizio) e solo in seguito i giudice deciderà

come concludere la causa, magari rigettando la domanda iniziale perché si basa su un

contratto nullo, il giudice non potrebbe invece rilevare la nullità e rigettare la domanda

senza dare la possibilità alle parti di argomentare perché se così facessi il giudice

emetterebbe una così detta sentenza “a sorpresa” o “della terza via” e sarebbe una

sentenza nulla.

Anche questo comma sottointende altri principi come il diritto delle parti a farsi

assistere professionalmente nel processo da un avvocato (diritto delle parti alla

difesa tecnica), anzi questo si potrebbe dire che è un obbligo di essere assistiti in

processo da un professionista (come previsto dall’art.24 comma 3 della Costituzione,

che prevede anche il diritto ad avere un legale anche per i meno abbienti: è lo stato

che gli paga le spese legali, prima invece si obbligavano gli avvocati alla difesa

gratuita di questi soggetti); in questo comma è sottointeso anche il principio della

parità delle armi, previsto anche dall’art.111 comma 2 della Costituzione e

richiamante il principio di eguaglianza sostanziale, secondo cui un eventuale

trattamento processuale differenziato fra le parti del processo (attore e convenuto) per

essere legittimo deve essere ragionevole , cioè giustificato da un obiettiva disparità di

posizione tra le parti: un esempio è la disciplina dell’onere della prova nei

procedimenti di tutela contro le discriminazioni, infatti in linea generale chi afferma in

giudizio un fatto ha anche l’onere di dimostrarlo, ma nel caso della normativa sulle

discriminazioni si prevede invece che colui che si ritenga vittima di un atto

discriminatorio (ES: lavoratore discriminato dal titolare per il suo credo religioso…)

possa semplicemente affermare i fatti costitutivi della sua pretesa e spetterà invece

alla controparte (nel caso dell’esempio il datore di lavoro) dimostrare l’assenza della

discriminazione; c’è quindi un’inversione dell’onere della prova a tutela e vantaggio

della parte che è ritenuta più debole nel processo.

Il principio del contraddittorio ha una valenza non solo soggettiva, ma anche

oggettiva nel senso che è ritenuto anche un elemento indispensabile proprio perché

il processo, attraverso questo confronto ideologico tra le parti, possa pervenire

all’accertamento dei fatti e quindi ad un esito il più possibile giusto (in altre parole

“sentendo entrambe le campane” si è nella miglior posizione per esprimere un

giudizio).

Art.25 Costituzione:

Nessuno può essere distolto dal giudice naturale precostituito per legge.

Nessuno può essere punito se non in forza di una legge che sia entrata in vigore prima

del fatto commesso.

Nessuno può essere sottoposto a misure di sicurezza se non nei casi previsti dalla

legge.

Sancisce il principio del giudice naturale (o principio della precostituzione del

giudice).

Il comma 1 prevede che i criteri di stabilimento del giudice che deciderà una certa

prima

controversia siano stabiliti dalla legge dell’inizio del processo (in realtà ci si

riferisce all’Ufficio giudiziario competente (per materia e territorio), non alla singola

persona fisica che deve decidere, infatti sarà poi il presidente del tribunale a stabilire il

giudice “fisico” in base a delle tabelle).

Art.111 Costituzione

La giurisdizione si attua mediante il giusto processo regolato dalla legge.

Ogni processo si svolge nel contraddittorio tra le parti, in condizioni di parità, davanti

a giudice terzo e imparziale. La legge ne assicura la ragionevole durata.

Nel processo penale, la legge assicura che la persona accusata di un reato sia, nel più

breve tempo possibile, informata riservatamente della natura e dei motivi dell’accusa

elevata a suo carico; disponga del tempo e delle condizioni necessari per preparare la

sua difesa; abbia la facoltà, davanti al giudice, di interrogare o di far interrogare le

persone che rendono dichiarazioni a suo carico, di ottenere la convocazione e

l’interrogatorio di persone a sua difesa nelle stesse condizioni dell’accusa e

l’acquisizione di ogni altro mezzo di prova a suo favore; sia assistita da un interprete

se non comprende o non parla la lingua impiegata nel processo.

Il processo penale è regolato dal principio del contraddittorio nella formazione della

prova. La colpevolezza dell’imputato non può essere provata sulla base di

dichiarazioni rese da chi, per libera scelta, si è sempre volontariamente sottratto

all’interrogatorio da parte dell’imputato o del suo difensore.

La legge regola i casi in cui la formazione della prova non ha luogo in contraddittorio

per consenso dell’imputato o per accertata impossibilità di natura oggettiva o per

effetto di provata condotta illecita.

Tutti i provvedimenti giurisdizionali devono essere motivati.

Contro le sentenze e contro i provvedimenti sulla libertà personale, pronunciati dagli

organi giurisdizionali ordinari o speciali, è sempre ammesso ricorso in Cassazione per

violazione di legge. Si può derogare a tale norma soltanto per le sentenze dei tribunali

militari in tempo di guerra.

Contro le decisioni del Consiglio di Stato e della Corte dei conti il ricorso in Cassazione

è ammesso per i soli motivi inerenti alla giurisdizione.

Da questa norma si desume innanzitutto la garanzia del giusto processo che è

anche sancita nella già citata CEDU (Convenzione Europea dei Diritti dell’Uomo) che

prevede il diritto ad un processo “equo”, mentre il legislatore italiano prevede un

processo “giusto”.

Per processo giusto si intende innanzitutto quel processo che rispetta, dal punto di

vista procedurale, alcune garanzie, molte delle quali previste dai commi successivi

dell’art.111, come il diritto di difesa, diritto al contraddittorio, diritto di imparzialità del

giudice, diritto alla ragionevole durata del processo…

Per processo giusto si intende anche che deve aspirare a pervenire all’accertamento

dei fatti il più possibile veritiero e deve quindi portare ad un esito il più possibile

conforme al diritto sostanziale (il processo deve essere giusto dal punto di vista della

giustizia della decisone); tuttavia ovviamente purtroppo è un principio che può essere

tendenziale: verità processuale verità

solo da questo punto di vista si parla di e

materiale proprio per indicare che il processo aspira sì a pervenire ad un accertamento

dei fatti quanto più possibile veritiero, ma d’altra parte il processo conosce anche delle

limitazioni di vario genere (ad esempio che il giudice può indagare e basarsi solo gli

ambiti per cui la parti sono andate in processo, non su altri…) e quindi spesso c’è una

discrasia tra la verità processuale accertata nel processo e la verità materiale.

L’art.111 comma 1 sancisce anche la riserva di legge: il giusto processo deve essere

regolato dalla legge per cui le disposizioni di diritto processuale si trovano soltanto in

norme di legge (non atti regolamentari o discrezione del giudice).

Tuttavia si tratta di una riserva di legge relativa perché è chiaro che determinati

aspetti della disciplina processuale siano lasciati al libero comportamento del giudice

che si baserà sulle caratteristiche del singolo processo: questo riguarda

principalmente la tutela sommaria, infatti se si considera il processo ordinario di

cognizione (che come si vedrà è il processo civile per eccellenza) la legge disciplina

le forme processuale in modo analitico, tendenzialmente tutte le forme processuali

sono già previamente disciplinati in modo analitico dalla legge e per questo si parla di

prefigurazione legislativa integrale dello svolgimento processuale.

Diversamente appunto nelle forme di tutela sommaria la legge si limita

tendenzialmente una “cornice” di leggi (principi), ma lasciando al giudice una

maggiore discrezionalità nel confezionare in concreto la disciplina del procedimento.

Il comma 2 dell’art.111 invece sancisce i già citati diritti di difesa, al contraddittorio,

di terzietà e imparzialità del giudice e poi introduce il principio della ragionevole

durata del processo.

E’ un tema molto attuale per la Cassazione perché in Italia i processi durano troppo: il

problema della durata dei processi è in realtà strutturale perché il processo è un

procedimento (un insieme di attività e questo per essere portato a termine richiede

necessariamente un certo tempo) e maggiori sono le garanzie processuali da garantire

e più durerà il processo.

D’altra parte chi agisce in giudizio ha diritto ad una tutela rapida anche perché una

sentenza che arrivasse troppo tardi potrebbe essere inutile.

La polemic