Che materia stai cercando?

Riassunto lezioni "Elementi di procedura civile" (Codice esame: 121278)

Appunti di tutte le lezioni, sono molto dettagliati e sufficienti per presentarsi preparati all'esame basati su appunti personali del publisher presi alle lezioni della prof. Widmann dell’università degli Studi di Trento - Unitn. Scarica il file in formato PDF!

Esame di Elementi di procedura civile docente Prof. P. Widmann

Anteprima

ESTRATTO DOCUMENTO

Sancisce il principio del giudice naturale (o principio della precostituzione del

giudice).

Il comma 1 prevede che i criteri di stabilimento del giudice che deciderà una certa

prima

controversia siano stabiliti dalla legge dell’inizio del processo (in realtà ci si

riferisce all’Ufficio giudiziario competente (per materia e territorio), non alla singola

persona fisica che deve decidere, infatti sarà poi il presidente del tribunale a stabilire il

giudice “fisico” in base a delle tabelle).

Art.111 Costituzione

La giurisdizione si attua mediante il giusto processo regolato dalla legge.

Ogni processo si svolge nel contraddittorio tra le parti, in condizioni di parità, davanti

a giudice terzo e imparziale. La legge ne assicura la ragionevole durata.

Nel processo penale, la legge assicura che la persona accusata di un reato sia, nel più

breve tempo possibile, informata riservatamente della natura e dei motivi dell’accusa

elevata a suo carico; disponga del tempo e delle condizioni necessari per preparare la

sua difesa; abbia la facoltà, davanti al giudice, di interrogare o di far interrogare le

persone che rendono dichiarazioni a suo carico, di ottenere la convocazione e

l’interrogatorio di persone a sua difesa nelle stesse condizioni dell’accusa e

l’acquisizione di ogni altro mezzo di prova a suo favore; sia assistita da un interprete

se non comprende o non parla la lingua impiegata nel processo.

Il processo penale è regolato dal principio del contraddittorio nella formazione della

prova. La colpevolezza dell’imputato non può essere provata sulla base di

dichiarazioni rese da chi, per libera scelta, si è sempre volontariamente sottratto

all’interrogatorio da parte dell’imputato o del suo difensore.

La legge regola i casi in cui la formazione della prova non ha luogo in contraddittorio

per consenso dell’imputato o per accertata impossibilità di natura oggettiva o per

effetto di provata condotta illecita.

Tutti i provvedimenti giurisdizionali devono essere motivati.

Contro le sentenze e contro i provvedimenti sulla libertà personale, pronunciati dagli

organi giurisdizionali ordinari o speciali, è sempre ammesso ricorso in Cassazione per

violazione di legge. Si può derogare a tale norma soltanto per le sentenze dei tribunali

militari in tempo di guerra.

Contro le decisioni del Consiglio di Stato e della Corte dei conti il ricorso in Cassazione

è ammesso per i soli motivi inerenti alla giurisdizione.

Da questa norma si desume innanzitutto la garanzia del giusto processo che è

anche sancita nella già citata CEDU (Convenzione Europea dei Diritti dell’Uomo) che

prevede il diritto ad un processo “equo”, mentre il legislatore italiano prevede un

processo “giusto”.

Per processo giusto si intende innanzitutto quel processo che rispetta, dal punto di

vista procedurale, alcune garanzie, molte delle quali previste dai commi successivi

dell’art.111, come il diritto di difesa, diritto al contraddittorio, diritto di imparzialità del

giudice, diritto alla ragionevole durata del processo…

Per processo giusto si intende anche che deve aspirare a pervenire all’accertamento

dei fatti il più possibile veritiero e deve quindi portare ad un esito il più possibile

conforme al diritto sostanziale (il processo deve essere giusto dal punto di vista della

giustizia della decisone); tuttavia ovviamente purtroppo è un principio che può essere

tendenziale: verità processuale verità

solo da questo punto di vista si parla di e

materiale proprio per indicare che il processo aspira sì a pervenire ad un accertamento

dei fatti quanto più possibile veritiero, ma d’altra parte il processo conosce anche delle

limitazioni di vario genere (ad esempio che il giudice può indagare e basarsi solo gli

ambiti per cui la parti sono andate in processo, non su altri…) e quindi spesso c’è una

discrasia tra la verità processuale accertata nel processo e la verità materiale.

L’art.111 comma 1 sancisce anche la riserva di legge: il giusto processo deve essere

regolato dalla legge per cui le disposizioni di diritto processuale si trovano soltanto in

norme di legge (non atti regolamentari o discrezione del giudice).

Tuttavia si tratta di una riserva di legge relativa perché è chiaro che determinati

aspetti della disciplina processuale siano lasciati al libero comportamento del giudice

che si baserà sulle caratteristiche del singolo processo: questo riguarda

principalmente la tutela sommaria, infatti se si considera il processo ordinario di

cognizione (che come si vedrà è il processo civile per eccellenza) la legge disciplina

le forme processuale in modo analitico, tendenzialmente tutte le forme processuali

sono già previamente disciplinati in modo analitico dalla legge e per questo si parla di

prefigurazione legislativa integrale dello svolgimento processuale.

Diversamente appunto nelle forme di tutela sommaria la legge si limita

tendenzialmente una “cornice” di leggi (principi), ma lasciando al giudice una

maggiore discrezionalità nel confezionare in concreto la disciplina del procedimento.

Il comma 2 dell’art.111 invece sancisce i già citati diritti di difesa, al contraddittorio,

di terzietà e imparzialità del giudice e poi introduce il principio della ragionevole

durata del processo.

E’ un tema molto attuale per la Cassazione perché in Italia i processi durano troppo: il

problema della durata dei processi è in realtà strutturale perché il processo è un

procedimento (un insieme di attività e questo per essere portato a termine richiede

necessariamente un certo tempo) e maggiori sono le garanzie processuali da garantire

e più durerà il processo.

D’altra parte chi agisce in giudizio ha diritto ad una tutela rapida anche perché una

sentenza che arrivasse troppo tardi potrebbe essere inutile.

La polemica è tornata alla ribalta a causa dell’articolo 6 della CEDU che prevede che

ogni persona ha diritto che la sua causa venga esaminata e decisa entro un termine

ragionevole: questo significa che ogni stato che aderisca alla CEDU deve avere una

norma (legge Pinto in Italia) attraverso la quale si faccia carico dell’obbligo di

assicurare ai propri cittadini un processo che si svolga in termini ragionevoli e qualora

non si così lo Stato è tenuto a dare un indennizzo alle parti sono lese da un processo

troppo lungo (sarà una Corte d’Appello italiana a dover sancire se la durata è stata

eccessiva), questo ha congestionato le Corti d’Appello con la conseguenza che le

durate dei processi si sono ulteriormente aggravate, così come i conti pubblici.

Per ridurre i tempi del processo si dovrebbero assumere più magistrati piuttosto che

modificare il procedimento (quello che sta facendo lo Stato italiano).

l’obbligo di motivazione dei provvedimenti giurisdizionali

Al comma 6 si rileva (si

rinvia alla slide).

Il comma 7 dell’art.111 invece è molto importante perché attribuisce valenza

costituzionale ad un mezzo d’impugnazione delle sentenze: il ricorso per

Cassazione; viceversa l’appello è un altro mezzo di impugnazione, ma previsto

semplicemente dalla legge ordinaria.

Si prevede il diritto di impugnare con ricorso per Cassazione per violazione di legge

qualsiasi provvedimento che abbia contenuto di sentenza a prescindere dalla sua

forma.

Nei casi in cui il ricorso per Cassazione è previsto dall’art.111 è detto ricorso

straordinario per Cassazione.

L’art.111 comma 7 sancisce anche implicitamente ed indirettamente l’obbligo per il

giudice di attenersi nella decisione alle norme di legge (sia processuali che

sostanziali): l’obbligo del giudice di decidere attenendosi alle norme processuali è un

obbligo assoluto che non conosce deroghe, mentre con riferimento alle norme di

diritto sostanziale bisogna tener conto anche di quanto previsto all’art.113 del Codice

di Procedura Civile; quest’ultimo dispone come regola generale che il giudice debba

decidere secondo diritto, cioè facendo applicazione delle norme di diritto civile

sostanziale, ma prevede anche che il giudice in specifiche ipotesi possa invece

decidere secondo equità, in particolare il giudice di pace (al quale vengono affidate le

cause di minor valore) decide secondo equità in quelle controversie che abbiano un

valore economico particolarmente ridotto (ora 1100 euro e dal 2021 saranno 2500

euro).

Si parla di equità necessaria in questo caso perché il termine decisorio equitativo è

imposto come obbligatorio dalla legge, mentre un’altra ipotesi de decisione putativa è

quella di equità concordata in cui sono le parti, attraverso un accordo, ad attribuire al

giudice il potere di decidere secondo equità, anzi che secondo diritto.

La decisione secondo equità non è comunque costituzionalmente illegittima perché si

ritiene che il criterio decisorio equitativo sia compatibile con la Costituzione, in

particolare per quanto riguarda l’equità necessaria che è imposta come obbligatoria

dalla legge i dubbi di legittimità costituzionali sono venuti meno per effetto della

sentenza della Corte Costituzionale 206 del 2004: con questa sentenza si impone che

il giudice di pace nel decidere secondo equità debba comunque osservare i così detti

principi informatori della materia (cioè i principi generali del diritto civile: ad esempio

in materia contrattuale il principio della buona fede, in materia extracontrattuale la

risarcibilità del solo danno ingiusto…); in sostanza, dopo l’uscita di questa sentenza,

questa equità non va intesa come un criterio soggettivo e arbitrario del

giudice, ma come esigenza per il giudice di attenersi semplicemente a dei

principi generali/basilari del diritto privato anzi che alle specifiche norme del

codice. ATTI NORMATIVI DELL’UNIONE EUROPEA

Sono l’ultima fonte del diritto civile, non per importanza.

Anche a livello sovranazionale sono emanate norme in materia processuale attraverso

l’utilizzo di regolamenti che sono quindi direttamente e immediatamente applicabili

negli Stati membri.

I profili disciplinati sono soprattutto il riparto tra gli Stati della giurisdizione che in

questo contesto dell’UE è detta anche competenza giurisdizionale: sono state

fissate delle norme per individuare il giudice di quale Stato deve decidere le

controversie che abbiano rilievo transnazionale (che coinvolgono quindi una pluralità

di Stati).

Un altro principio disciplinato da sempre dall’UE è quello del reciproco

riconoscimento tra gli Stati delle sentenze: cioè come le sentenze pronunciate in

uno Stato membro siano riconosciute ed eseguite in altri Stati membri (dal 2015

questo riconoscimento e l’esecuzione è automatico, mentre un tempo era automatico

solo il riconoscimento e non l’esecuzione).

Parlando di giurisdizione durante tutto il corso si farà riferimento all’attività

giurisdizionale contenziosa (giurisdizione contenziosa), cioè alla tutela

giurisdizionale dei diritti attraverso il processo e quindi risolvere le controversie,

tuttavia il giudice civile talvolta svolge anche un attività, detta di giurisdizione

volontaria, attraverso cui il giudice non è chiamato a decidere in merito a un diritto

interviene in atti o negozi privati che esigano la

controverso tra le parti, ma

partecipazione di un soggetto terzo e imparziale : l’attività che il giudice svolge in

questo caso ha una natura puramente amministrativa tanto che si definisce

amministrazione pubblica del diritto privato.

In linea generale in giurisdizione volontaria il giudice interviene nei casi di tutela dei

minori, degli interdetti o degli inabilitati e si esercita dal punto di vista procedimentale

attraverso un procedimento molto semplice in camera di consiglio che si conclude con

dei decreti (non sentenze) che sono sempre modificabili o revocabili dal giudice.

LEZIONE 2 FORME DI TUTELA GIURISDIZIONALE

Si è detto che lo scopo del processo civile è la tutela giurisdizionale dei diritti, più

precisamente si è visto che quando si parla di tutela giurisdizionale si fa riferimento

alla giurisdizione contenziosa (attività giurisdizionale vera e proprie e non a quella che

giurisdizione volontaria).

si è vista essere la

La tutela giurisdizionale dei diritti è essenzialmente di 3 forme che verranno analizzate

più nel dettaglio in seguito:

- tutela di cognizione (o tutela cognitiva): è la tutela giurisdizionale civile per

eccellenza; attraverso questa tutela il giudice risolve le controversie sorte fra i

soggetti privati con riferimento ad un certo diritto o ad una determinata situazione

giuridica soggettiva, creando certezza in ordine all’esistenza o al modo di essere

(stabilendo ad esempio chi sia il titolare…) di questo diritto o della situazione giuridica

soggettiva controversa; il modo attraverso il quale il processo civile tutela il diritto

controverso consiste in un attività d’accertamento su quel diritto (accertare quindi che

quel diritto esista, su chi ricada e così via…); la tutela di cognizione infatti è un’attività

principalmente accertativa.

- tutela esecutiva: si pone di regola successivamente all’esercizio della tutela di

cognizione; consente a colui che ha visto accertato il proprio diritto (colui che risulta

lo

essere titolare di un certo diritto) di veder soddisfatto il suo diritto in concreto e

strumento attraverso il quale si ottiene il soddisfacimento di questo diritto è il

procedimento di esecuzione forzata: con questo procedimento l’obbligazione viene

eseguita coattivamente dagli organi del potere giudiziario contro la volontà del

debitore; riassumendo dunque la tutela esecutiva mira a dare concreta soddisfazione

al titolare del diritto attraverso l’esecuzione coattiva dell’obbligazione ad opera degli

organi del potere giudiziario, anche in mancanza della cooperazione del debitore

strumentale

- tutela cautelare: è una tutela alla tutela di cognizione; essa consente

alla parte che abbia instaurato o intenda instaurare un processo di cognizione, di

ottenere un provvedimento provvisorio che tuteli il diritto vantato, al fine di evitare

che nell’attesa dello svolgimento integrale del processo di cognizione il diritto venga

pregiudicato definitivamente (per decorso del tempo o per sopravvenienza di un fatto

nuovo…) che renderebbe di fatto la sentenza inutile; anche questa è una tutela per la

già vista durata eccessiva dei processi.

TUTELA COGNITIVA :

Ha come scopo la risoluzione delle controversie sorte tra determinati soggetti privati

con riferimento ad un certo diritto attraverso ‘accertamento di quel diritto; il processo

di cognizione ha quindi una funzione di accertamento.

Quest’attività d’accertamento trova al sua massima espressone nell’istituto del

giudicato (o della cosa giudicata): la caratteristica della tutela di cognizione, e quindi

cosa giudicata

del processo di cognizione, è proprio quello di dar luogo alla e in questo

la tutela di cognizione si differenzia sia dalla tutela esecutiva che dalla tutela cautelare

che invece non danno luogo al giudicato.

La sentenza del giudice civile, una volta divenuta stabile

GIUDICATO: (cioè quando è

acquista

divenuta tendenzialmente non più impugnabile dal giudice superiore),

l’autorità della cosa giudicata: questo significa che in questo momento la sentenza

diviene un punto di riferimento definitivo (non più modificabile) a cui si deve guardare

per la regolamentazione del rapporto giuridico controverso.

Ad esempio si immagini che Tizio citi in giudizio Caio per veder accertata la propria

titolarità del diritto di proprietà su un quadro di notevole valore; se la domanda di Tizio

viene accolta (il giudice quindi ha accertato che il diritto di proprietà sul quadro spetta

a Tizio) e se questa sentenza non viene impugnata, la sentenza acquisterà l’autorità

della cosa giudicata e Caio non potrà più mettere in discussione quella sentenza (non

potrà rivolgersi ad un altro giudice per chiedere di decidere qualcosa di diverso) e la

proprietà sarà a tutti gli effetti di Tizio.

In verità la tutela di cognizione non ha necessariamente solo una questione

accertativa, o meglio in alcuni casi oltre all’attività accertativa il giudice civile fa

qualcosa di più e questo rende necessaria la distinzione di tre forme di tutela

cognitiva:

- Tutela di mero accertamento: il giudice si limita ad un attività di accertamento

(come si vede nell’esempio sulla slide 4 o come nel caso del quadro appena visto); il

giudice si limita a dare la certezza dell’esistenza e del modo di essere di un certo

diritto; nel nostro ordinamento non vi è una norma che disciplini in generale l’azione di

mero accertamento, vi sono solo delle norme specifiche del Codice Civile riferite a

diritti reali che specificano specifiche ipotesi di mero accertamento (ad esempio il

mero accertamento del diritto di servitù secondo cui il titolare della servitù può farne

riconoscere in giudizio l’esistenza contro chi ne contesta l’esercizio e può far cessare

gli eventuali impedimenti e turbative oppure un altro esempio è l’accertamento della

si ritiene che l’azione di mero accertamento

nullità del contratto…), ma ciò nonostante

abbia carattere generalizzato e atipico e quindi chiunque può chiedere il mero

accertamento di un proprio diritto anche se non c’è una norma di legge che disciplina

specificamente quell’azione (il fondamento normativo per quest’azione di mero

accertamento atipico è l’art.100 del Codice di Procedura Civile che tratta dell’interesse

ad agire: da questa norma si desume che l’unica condizione per cui un soggetto possa

chiedere l’accertamento di un proprio diritto è che ne abbia interesse).

L’azione di mero accertamento riscontra però un limite (che è importante perché

riguarda l’oggetto del processo civile nel suo insieme) che riguarda la natura

dell’oggetto dell’accertamento: finora parlando dell’oggetto della tutela giurisdizionale

civile si è parlato solo di situazione giuridica soggettiva, ma va precisato che oggetto

di processo civile può essere soltanto un diritto soggettivo (caso di gran lunga

più frequente), uno status (per esempio lo status di figlio, status di coniuge…) o un

rapporto giuridico; per questo di conseguenza anche una tutela di mero

accertamento può vertere soltanto su uno di questi tre oggetti e quindi sarà

inammissibile una domanda che abbia ad oggetto ad esempio la generica

interpretazione di una norma o una domanda che abbia ad oggetto l’accertamento di

un mero fatto (isolato quindi dal contesto giuridico); si pensi ad esempio al caso in cui

una società abbia fornito ad un soggetto una quantità di piante, ma dopo un certo

tempo le piante risultano essere malate; in questo caso l’acquirente non può rivolgersi

al giudice chiedendo di accertare il fatto in se della malattia delle piantine, ma può

solo chiedere al giudice di accertare semmai un suo diritto (diritto a veder risolto il

contratto, diritto a veder ridotto il prezzo della compravendita, diritto a vedersi

risarcito il danno derivante dalla malattia delle piante…).

In verità va detto, per completezza, che per questa regola si ritiene che vi siano delle

deroghe per cui il giudice può accertare un mero fatto cioè nei casi di giudizi di

verificazione della scrittura privata in cui il giudice civile accerta l’autenticità della

sottoscrizione della scrittura privata (in questo caso l’oggetto del giudizio di mero

accertamento è il solo fatto di autenticità o meno della sottoscrizione) o così come nei

giudizi per querela di falso il giudice si limita ad accertare la falsità del documento

(quindi un fatto); ma queste eccezioni sono molto poche e molto discusse anche in

dottrina.

Per concludere va detto che l’azione di mero accertamento può essere, oltre che di

accertamento positivo, anche di accertamento negativo: quello che si chiede di

accertare al giudice in questi casi non è un diritto vantato dall’attore nei confronti di

un convenuto, ma è un diritto che il convenuto vanta nei confronti dell’attore e di cui

l’attore contesta l’esistenza e per questo ne chiede l’accertamento negativo; l’azione

di mero accertamento in negativo è prevista dal Codice Civile con riferimento ai diritti

reali parziali e si ritiene che abbia anch’essa carattere generale e atipico e quindi

possa essere esperita anche in riferimento a chiunque la chieda anche se non c’è una

norma di legge che disciplina specificamente quell’azione.

- Tutela di condanna: la sentenza emessa dal giudice oltre all’accertamento di un

diritto contiene anche una condanna del debitore ad adempiere; con l’azione di

condanna l’attore chiede che il giudice dopo aver accertato il diritto condanni il

convenuto a compiere una determinata prestazione che consenta di veder soddisfatto

il diritto precedentemente accertato; si intende quindi la condanna al compimento di

una determinata prestazione che consente di soddisfare il diritto del creditore.

Supponiamo ad esempio che Tizio e Caio abbiano stipulato un contratto di locazione e

Caio, pur usufruendo dell’immobile, si rifiuta di pagare il corrispettivo; a questo punto

Tizio agirà in giudizio chiedendo la condanna di Caio ad adempiere: in questo caso il

giudice accerterà prima che il diritto di Tizio esiste e condannerà Caio a pagare il

canone di locazione.

In concreto tra una sentenza di mero accertamento e una di condanna cambia che

condannare il convenuto ad adempiere nei confronti dell’attore significa attribuire

la sentenza di condanna è

all’attore (creditore) il potere di azione esecutiva e infatti

un titolo esecutivo (un documento in forza del quale l’attore può instaurare un

processo di esecuzione forzata grazie al quale il diritto viene soddisfatto in concreto

anche contro la volontà del debitore; questa è la già citata tutela esecutiva); se il

debitore è inadempiente e vi sia una sentenza di condanna, il creditore potrà chiedere

al giudice dell’esecuzione chiedendo che vengano venduti determinati beni del

venditore per un valore pari al suo credito e che la somma ricavata da questa vendita

forzata gli venga versata.

La sentenza di condanna ha titolo esecutivo dal momento in cui viene emessa la

sentenza di primo grado: quindi la sentenza di condanna appena emessa ha

provvisoriamente esecutiva.

immediatamente titolo esecutivo e si dice che è

La sentenza di condanna attribuisce inoltre al creditore il diritto di iscrivere

ipoteca sui beni del debitore: la sentenza di condanna è quindi titolo per

l’iscrizione di ipoteca giudiziale (che è un diritto reale di garanzia) che attribuisce al

creditore alcune facoltà molto rilevanti come il diritto a espropriare (di far vendere

forzatamente dei beni con l’esecuzione forzata soddisfacendo il suo credito attraverso

il ricavato di questa vendita) che permette a questi creditori di avere una prelazione

rispetto ai creditori che non vantano questo diritto (se ad esempio se Tizio, Caio e

Sempronio sono tutti creditori di uno stesso debitore; Tizio e Caio vantano un credito di

100'000 euro ciascuno e Sempronio invece di 400'000; questi tre creditori promuovono

un procedimento di esecuzione forzata che comporta la vendita di un immobile del

valore di 500'000 euro; se Sempronio è un creditore ipotecario sul ricavato di quella

vendita ipotecaria ha il diritto di soddisfarsi con preferenza e quindi il suo credito di

400'000 verrà soddisfatto per intero, mentre gli altri Tizio e Caio otterranno solo

50'000 a testa).

L’ipoteca attribuisce al creditore anche il diritto di sequela: la possibilità di far vendere

coattivamente i beni del debitore per poi soddisfarsi con prelazione sul ricavato di tale

anche qualora il bene sia stato trasferito a terzi

vendita ; quindi si può dire che

l’ipoteca “segua” il bene su cui è iscritta indipendentemente da chi sia il proprietario.

L’ipoteca di cui si sta parlando è l’ipoteca giudiziaria perché il diritto di iscrivere

l’ipoteca nasce da un provvedimento del giudice (cioè dalla sentenza di condanna):

questo significa che il creditore potrà ottenere l’iscrizione dell’ipoteca semplicemente

presentando una copia autentica del provvedimento di condanna e quindi senza

necessità del consenso del debitore.

Quindi una precisazione molto importante è che la sentenza di condanna è titolo di

iscrivere ipoteche giudiziarie anche quando non ha efficacia restrittiva: questa

efficacia esecutiva provvisoria può venire meno in un momento successivo (in

particolare qualora la sentenza venga impugnata, cioè quando se ne chiede la riforma

ad un giudice di livello superiore), in questo caso la parte che impugna la sentenza

può chiedere al giudice d’appello di sospendere l’efficacia esecutiva della sentenza;

questo significa che per tutto il procedimento d’appello la sentenza di condanna

rimarrà priva di efficacia esecutiva.

Anche in questo caso (cioè anche qualora l’efficacia esecutiva della sentenza di

condanna sia sospesa) essa continua a rimanere titolo per poter iscrivere ipoteca

giudiziale e questa è la situazione in cui il diritto di iscrivere ipoteca assume la

massima importanza e il massimo rilievo: questo perché si è visto che l’ipoteca

attribuisce un diritto di prelazione e quindi questa possibilità è particolarmente

preziosa quando il creditore non può al momento iniziare l’esecuzione forzata, in

questo modo infatti, grazie all’ipoteca, il creditore si garantisce la fruttuosità della

futura azione esecutiva nel il momento in cui la sentenza di condanna riacquisterà

l’efficacia esecutiva e quindi potrà essere in concreto promossa (in altre parole si vede

cioè garantita la possibilità in futuro di soddisfare il suo credito con preferenza anche

nel caso in cui il debitore abbia venduto i suoi beni (grazie alla sequela)).

Si ricordi che ci sono altri provvedimenti del giudice che garantiscono lo stesso effetto

della sentenza di condanna (hanno efficacia esecutiva e sono titolo per iscrivere

ipoteca giudiziaria), ad esempio il decreto ingiuntivo che una volta dichiarato

esecutivo è anch’esso titolo esecutivo e titolo per iscrivere ipoteca giudiziale.

Prima di vedere il terzo effetto della sentenza di condanna si deve fare una piccola

introduzione.

La prescrizione consiste nel venir meno di un diritto soggettivo per effetto dell’inerzia

del titolare di quel diritto soggettivo che ometta di esercitarlo per un certo tempo

determinato dalla legge: il termine di prescrizione ordinario, cioè quello per cui si

prescrivono di regola tutti i diritti soggettivi salvo che la legge preveda diversamente,

è di 10 anni; ci sono poi dei casi in cui la legge prevede con riferimento a certi diritti

dei termini di prescrizione più brevi come il caso di risarcimento del danno per illecito

extracontrattuale che si prescrive in 5 anni.

Ora si hanno gli strumenti per capire il terzo effetto della sentenza di condanna, l’ actio

iudicati (art.2953 del Codice Civile): qualora il diritto si prescriva in un termine breve

(inferiore a quello decennale) la pronuncia di una sentenza di condanna passata in

giudicato determina la conversione di quel termine di prescrizione breve nel termine

ordinario di 10 anni; questo comporta che il creditore a questo punto potrà proporre

l’esecuzione esecutiva entro 10 anni (è un allungamento del termine di prescrizione

del diritto che in teoria sarebbe soggetto ad un termine più breve); è importante

ricordare tuttavia che questo effetto si produce soltanto quando la sentenza di

condanna è passa in giudicato. il

Va precisato che con l’esecuzione forzata, che caratterizza la sentenza di condanna,

creditore può ottenere esattamente quanto avrebbe dovuto ottenere dal debitore

soltanto qualora l’obbligazione abbia carattere

(tutela in forma specifica)

fungibile : qualora cioè la prestazione che è in gioco possa essere svolta

indifferentemente sia dal debitore sia da un soggetto terzo (quindi non deve essere

svolta esclusivamente dal debitore); questo “terzo” che interessa sono in particolare

gli organi del processo esecutivo perché nell’ambito del procedimento d’esecuzione

forzata la realizzazione del diritto del creditore avviene attraverso un’attività

sostanzialmente sostitutiva, cioè gli organi del processo esecutivo si sostituiscono al

debitore nell’adempimento (come si vedrà meglio più avanti nel corso).

L’ipotesi emblematica di obbligazione fungibile è quella che ha ad oggetto il

pagamento di una somma di denaro: è chiaro che per il creditore è indifferente

ricevere quella somma dal debitore o da un altro soggetto così come è indifferente per

il creditore che sia il debitore a pagare spontaneamente o che quella somma provenga

dalla vendita forzata dei suoi beni; viceversa vi sono delle obbligazioni che sono

infungibile e in queste ipotesi il diritto del creditore può essere soddisfatto soltanto

grazie alla collaborazione del debitore perché non è affatto indifferente per il creditore

ottenere quella prestazione dal debitore o da un terzo (sono quelle operazioni che si

caratterizzano per l’apporto insostituibile del debitore): l’esempio di scuola è il caso di

un famoso pittore che stipuli un contratto per un affresco, in questo caso è chiaro che

il committenti non potrà ottenere la prestazione attraverso un procedimento

d’esecuzione forzata perché è un lavoro che solo il pittore può compiere in un certo

modo.

Si è portati a pensare dunque che di fronte a violazioni di obblighi infungibili l’unica

tutela equivalente,

forma di tutela per il creditore sia il risarcimento del danno ( perché

in teoria il creditore dovrebbe riceve una somma equivalente allo svolgimento della

prestazione): nell’esempio di prima il committente dovrebbe chiedere al giudice la

tutela equivalente cioè chiedere al pittore il risarcimento del danno arrecatogli a causa

del suo inadempimento (il pagamento di una somma di denaro).

In realtà però gli ordinamenti giuridici hanno trovato un espediente per consentire al

creditore anche di fronte all’inadempimento infungibile una tutela in forma specifica,

le misure coercitive: son strumenti che mirano ad incidere sulla volontà del debitore

al fine di indurlo ad adempiere egli stesso in prima persona alla prestazione infungibile

o, in altre parole, per indurlo ad adempiere alla sentenza di condanna che gli abbia

ordinato di svolgere quella prestazione; sono quindi misure che si affiancano alla

sentenza di condanna e operano nel caso in cui quella sentenza rimanga non

realizzata.

La modalità per stimolare il debitore ad adempiere alla prestazione consiste

nell’aggravamento della sanzione per l’ipotesi di inadempimento, in particolare nel

caso delle misure coercitive di natura penale consiste nel qualificare l’inottemperanza

alla sentenza di condanna come reato con conseguente irrogazione della sanzione

penale, mentre nel caso della misura coercitiva di natura civile la tecnica per indurre il

debitore all’adempimento consiste nell’imporgli il pagamento di una somma di denaro

per ogni giorno in ritardo nell’adempimento.

In sostanza dunque le misure coercitive incentivano il debitore ad adempiere

attraverso l’aggravamento della sanzione nei casi in cui il debitore resti inadempiente .

Una volta si potevano chiedere le misure coercitive solo nei casi in cui la legge lo

specificava (tutela del consumatore, dell’attività industriale, dei diritti d’autore…),

questa situazione è cambiata a seguito della legge 69 del 2009 che ha introdotto nel

l’art.614 bis che prevede una misura coercitiva di natura

nostro ordinamento

civile atipica , cioè una misura coercitiva che può essere richiesta a fronte

dell’inadempimento di qualsiasi prestazione di fare infungibile (si specifica di fare

perché ovviamente esistono anche le prestazioni di non fare qualcosa) che quindi può

essere richiesta dal creditore a fronte di qualunque obbligazione.

A fronte di una riforma del 2015 è possibile richiedere questa misura coercitiva come

tutela aggiuntiva anche a fronte dell’inadempimento di una prestazione fungibile (con

l’unica eccezione delle prestazioni che prevedono l’obbligo di pagamento di una

somma di denaro), infatti anche con riferimento alle prestazioni fungibili le misure

coercitive hanno l’utilità di consentire di evitare il procedimento di esecuzione forzata

(che comporta costi e tempi molto maggiori rispetto all’adempimento diretto del

debitore).

[VEDI IL TESTO DELL’ART.614 bis SULLA SLIDE 14]

L’art.614 bis consente al giudice nell’accogliere la domanda di condanna di un

obbligazione infungibile o fungibile (purché diversa dal pagamento di una somma di

denaro) di condannare inoltre il debitore anche al pagamento di una sanzione

pecuniaria per ogni giorno di ritardo nell’adempimento o per la violazione di un

provvedimento allo scopo di incentivare il debitore ad adempiere e allo stesso tempo

rendere più incisiva la tutela risarcitoria per l’ipotesi dell’inadempimento.

I presupposti per cui si veda applicato il 614 sono:

* obbligazione diversa dal pagamento di una somma di denaro (è una

diritto positivo,

limitazione di mero cioè un limite che dipende semplicemente da una

scelta del legislatore e che non dipende invece dalla natura delle misure coercitive

(non c’è un incompatibilità), cioè in astratto nulla vieta di ricorrere alle misure

coercitive anche per indurre il debitore al pagamento di una somma di denaro, questo

è dimostrato nel nostro ordinamento dall’art.114 del Codice del Processo

Amministrativo che invece ne consente espressamente il ricorso anche per il

pagamento delle somme di denaro).

* perché venga pronunciata questa condanna alla misura coercitiva è necessaria una

specifica istanza del creditore: il debitore lo deve chiedere espressamente al

giudice anche se non è una vera e propria domanda giudiziale e quindi non soffre quei

limiti che, come si vedrà, colpiscono le domande giudiziali (le quali possono essere

proposte solo entro un determinato termine) e quindi non risentendo di questi limiti

può essere chiesta in qualsiasi momento del processo e anche in sede d’appello.

* l’istanza d’applicazione non deve essere manifestamente iniqua: un esempio

fatto dalla dottrina di manifesta iniquità sono i rapporti che coinvolgono i diritti

d’autore per i quali si ritiene che indurre il debitore all’adempimento di una misura

coercitiva sarebbe manifestamente iniquo (sarebbe quindi il caso del nostro pittore).

* la controversia non deve riguardare un rapporto di lavoro subordinato

(pubblico o privato) o un rapporto di collaborazione coordinata e

continuativa: la dottrina prevalente ritiene che questa limitazione debba riferirsi

soltanto alla prestazione del debitore, cioè all’obbligo strettamente personale di

prestare l’attività lavorativa che non potrebbe essere forzato da una misura coercitiva;

viceversa si ritiene che non vi siano limiti con riferimento a qualsiasi prestazione del

datore di lavoro (per il datore di lavoro tale limite non esiste).

I criteri invece di quantificazione della misura coercitiva sono la natura della

prestazione, il valore della controversia, il danno quantificato prevedibile e ogni altra

circostanza utile come le condizioni patrimoniali delle parti…

Diversamente la norma non prevede una fase giudiziale di liquidazione della misura

coercitiva e quindi è il creditore stesso a dover quantificare la somma dovuta:

quest’aspetto è stato molto criticato perché è evidente che spesso il debitore

contesterà questo calcolo fatto dal creditore e questo fatto non può che allungare i

tempi per la soddisfazione del creditore.

Per concludere la tutela di condanna è interessante vedere alcune figure particolari di

sentenza di condanna perché nel nostro ordinamento vi sono delle sentenze di

condanna particolari che si caratterizzano per il loro effetto:

1) Sentenza di condanna generica: in questa sentenza il giudice si limita ad

accertare l’esistenza del diritto di credito e la sua lesione, ma non quantifica

non definitiva

l’ammontare del credito stesso; è quindi tipicamente una sentenza

(quella sentenza che non chiude il processo davanti al giudice che la pronuncia, ma

che proseguirà con attività ulteriori); è il caso di un creditore che agisca chiedendo la

condanna del debitore al pagamento di una certa somma di denaro, ma durante il

processo l’attore decida di chiedere una sentenza di condanna generica (magari

perché si rende conto che la quantificazione del credito richieda tempi molto lunghi…)

che accerti soltanto che il suo credito esiste; in questo caso il procedimento proseguirà

con la quantificazione del credito; affinché sia pronunciata una sentenza di condanna

generica è necessaria l’istanza di un attore (non può pronunciarla il giudice di sua

non ha efficacia esecutiva

iniziati); è una sentenza molto particolare perché perché il

procedimento di esecuzione forzata può essere proposto per soddisfare un credito che

abbia tra i suoi caratteri quello della liquidità, cioè il credito che può essere realizzato

col processo di esecuzione forzata deve essere “liquido”, cioè determinato nel suo

ammontare o comunque facilmente determinabile attraverso semplici operazioni

matematiche (e quindi il credito che emerge da una sentenza di condanna è per

definizione non liquido/indeterminato); tuttavia questa sentenza ha utilità per il

creditore (altrimenti non avrebbe senso chiederla) perché fissa un punto fermo per

rendere poi più agevole la quantificazione del credito attraverso ad un accordo tra le

parti (ad esempio nel caso in cui le parti si incolpano a vicenda, ad esempio in caso di

incidente tra parti che pensano entrambe di aver ragione, in questo caso stabilire chi

sia il responsabile “avvicina” le parti e sarà più facile che trovino un accordo sulla

la sentenza di condanna generica produce gli effetti

quantificazione del danno) inoltre

secondari della sentenza di condanna , per cui è presupposto per iscrivere un ipoteca

giudiziale e come si è visto è proprio nel caso di condanna non esecutiva quello in cui

il diritto di iscrivere un ipoteca giudiziaria acquista il massimo rilievo (perché grazie

all’ipoteca giudiziaria il creditore può vincolare immediatamente determinati beni di

proprietà del debitore in vista del processo esecutivo futuro); un particolarità della

sentenza di condanna generica dovuta a questo suo contenuto particolare è il fatto

sia il creditore stesso a determinare la somma per cui l’iscrizione ipotecaria va

che

iscritta (perché per definizione il credito non è quantificato nel provvedimento del

giudice); alla sentenza di condanna generica seguirà una sentenza di condanna

“quantum”:

definitiva che stabilirà anche il questa sentenza di condanna definitiva

può anche rigettare la domanda del creditore se a seguito delle successive attività

la sentenza di condanna

istruttorie il credito risulti essere inesistente (in altre parole

generica non vincola il giudice successivo che può stabilire che il credito sia

ci sono dei casi straordinari di sentenza di condanna generica

inesistente); tuttavia

definitiva perché la giurisprudenza consente al creditore di chiedere fin da subito (cioè

con la domanda introduttiva del giudizio) al giudice di accertare l’esistenza del credito

e la sua lesione senza accertarlo (nella quantificazione), in questo caso però per

tutelare il debitore (che magari potrebbe avere interesse di veder quantificato il suo

debito) quest’ultimo può opporsi e chiedere di accertare anche la quantificazione del

debito all’interno dello stesso processo; un'altra ipotesi di condanna generica

definitiva è quella del giudice penale che pronuncia la sentenza di condanna generica

definitiva in favore del danneggiato nel caso in cui l’azione civile venga esercitata in

sede penale per la restituzione/risarcimento del danno derivanti da un reato, in questo

caso il giudice penale pronuncerà questa sentenza di condanna generica definita,

perché chiude il processo davanti a lui iniziato, quando al termine dell’istruttoria

l’ammontare del credito risulti essere incerto e quindi il giudice penale rimetterà al

giudice civile competente, secondo le regole ordinarie, l’attività istruttoria necessaria

per la quantificazione del credito.

2) Sentenza di condanna al pagamento di una provvisionale: è una particolare

sentenza di condanna generica che contiene anche la condanna del debitore al

pagamento di una somma di denaro corrispondente a quella porzione di diritto di

credito che risulti già dimostrata; qualora il creditore lo richieda la sentenza di

condanna generica può contenere anche la condanna del debitore al pagamento di

una somma di denaro nei limiti della quantità del diritto di credito che risulta già

provata; l’ipotesi che viene in considerazione è quella che in un certo momento nel

corso dell’istruttoria il credito risulti essere dimostrato soltanto in parte, si immagini ad

esempio che le attività istruttorie successive richiedano molto tempo e quindi il

creditore possa avere interesse ad ottenere subito una sentenza di condanna per

quella parte che risulti già provata e quindi il processo procederà per la porzione di

credito in eccesso rispetto a questo; si capisce chiaramente che è una sentenza di

condanna non definitiva e inoltre accerta una porzione di credito che rappresenta una

soglia minima sotto la quale il giudice che emetterà la sentenza definitiva non potrà

scendere in nessun caso (è quindi una sentenza vincolante per la sentenza definitiva);

la sentenza di condanna al pagamento di una provvisionale proprio perché contiene

l’accertamento di un credito liquido è una sentenza che ha tutti gli effetti propri di una

titolo esecutivo.

sentenza di condanna e quindi anche il

3) Sentenza di condanna in futuro: è un'altra figura particolare di sentenza di

condanna; prima di tutto bisogna precisare che di regola la sentenza di condanna

viene pronunciata a fronte di una lesione di un credito attuale, cioè di una lesione che

si è già verificata in passato perché tra le caratteristiche che un diritto deve avere per

essere soddisfatto col processo di esecuzione forzata, oltre la liquidità, c’è ovviamente

anche l’esigibilità (il credito deve essere già scaduto e quindi non sottoposto a termini

nei casi sentenza di condanna in futuro questi casi il creditore

e condizioni in atto);

può ottenere una sentenza di condanna per un credito che non è ancora scaduto

ottenendo un diritto di esecuzione forzata utilizzabile però soltanto quando il credito

sarà scaduto (cioè quando diverrà esigibile); i casi di sentenza di condanna in futuro

sono pochissimi casi e tipici (tassativamente previsti dalla legge): due esempi

riguardano il procedimenti per convalida di licenza o sfratto (nell’ambito di questo

procedimento il locatore può ottenere subito una sentenza di condanna del conduttore

al rilascio dell’immobile prima che il contratto di locazione venga a scadenza e il

creditore potrà utilizzare questa sentenza di condanna con titolo esecutivo quando il

contratto di locazione verrà a scadenza; sempre nell’ambito del procedimento per

convalida dello sfratto il locatore può ottenere subito una condanna del debitore al

pagamento dei canoni di locazione per tutto il tempo futuro fino all’esecuzione dello

sfratto).

LEZIONE 3 parte 1

Continuiamo l’analisi delle tre forme di tutela cognitiva, andando ad analizzare

l’ultima:

- Tutela costitutiva: si è visto che la tutela di cognizione consiste in un attività di

regola d’accertamento di diritto, vi sono però dei casi in cui la tutela di cognizione non

si esaurisce in questo, ma consiste nell’attività di creazione, modificazione o

estinzione di diritti e rapporti giuridici; quest’ipotesi è disciplinata dall’art.2308 del

Codice Civile che è uno dei capisaldi della tutela giurisdizionale dei diritti disciplinando

gli effetti costitutivi delle sentenze:

“Nei casi previsti dalla legge, l'autorità giudiziaria può costituire, modificare o

estinguere rapporti giuridici, con effetto tra le parti, i loro eredi o aventi causa”

E’ il legislatore stesso a precisare che questo può avvenire solo in ipotesi tipiche

(tassativamente previste dalla legge) perché di regola i diritti e i rapporti giuridici si

acquistano, si modificano e si estinguono attraverso l’esercizio dell’autonomia privata,

cioè solitamente le posizioni giuridiche soggettive attive e passive (i diritti e gli

obblighi) si acquistano attraverso un accordo tra le parti che manifestano una volontà

negoziale in questo senso (si pensi ad esempio al contratto di locazione col quale le

parti si obbligano a svolgere una prestazione o al contratto di compravendita…)

Il caso in cui invece si ha una sentenza del giudice che va a creare, modificare o

estinguere i rapporti giuridici tra le parti sono tipiche, eccezionali e ammesse solo nei

casi in cui la legge lo prevede espressamente. diritto potestativo i diritti

Il presupposto della tutela costitutiva è il così detto :

potestativi sono delle particolari situazioni giuridiche soggettive in forza delle quali è

attribuito ad un soggetto il potere di modificare giuridicamente un rapporto giuridico

del quale è parte; quindi il potere di modificare giuridicamente un rapporto giuridico di

cui è parte; a fronte del diritto potestativo di una parte, la controparte

Di quel rapporto si trova in una situazione di mera soggezione. diritti potestativi

Nell’ambito dei diritti potestativi bisogna distinguere in particolare i

ad esercizio stragiudiziale diritti

(detti anche “poteri sostanziali formativi”) dai

potestativi ad attuazione giudiziaria (detti anche “poteri d’azione costitutiva”).

Diritti potestativi ad esercizio stragiudiziale

* : il titolare del diritto potestativo può

produrre autonomamente la modificazione giuridica, cioè semplicemente in base ad

una modificazione di volontà di questo soggetto e quindi senza necessità di rivolgersi

al giudice (un esempio è il potere del datore di lavoro di trasferire il lavoratore o

modificarne la mansione; un altro esempio è la possibilità di recesso da un contratto a

tempo indeterminato); si capisce come in questi casi un soggetto ha il potere di

modificare giuridicamente un rapporto di cui è parte senza necessità di rivolgersi al

giudice; in casi come questi la tutela giurisdizionale è solo eventuale e non consiste in

una tutela costitutiva perché in presenza dei presupposti previsti dalla legge la

modificazione giuridica del rapporto avviene in base solo ad un attività del titolare del

diritto potestativo e quindi quello che può essere chiesto al giudice in questi casi è al

più una tutela di mero accertamento nel senso che ad agire in giudizio può essere in

questo caso eventualmente la parte che ha subìto l’esercizio di un diritto potestativo

se ritiene che quel diritto non esisteva, che non c’erano i presupposti per esercitarlo,

che la controparte lo ha esercitato in modo scorretto…chiedendo al giudice di

accertare che il rapporto giuridico sussiste ancora nella sua configurazione originaria

perché non è intervenuta alcuna efficace modificazione di esso (è una TUTELA DI

MERO ACCERTAMENTO).

Si immagini ad esempio che Tizio, titolare di un bar, stipuli con Caio un contratto di

somministrazione di bevande; dopo un po’ Tizio decide di cambiare fornitore perché ne

ha trovato uno migliore e recede unilateralmente dal contratto; Caio se ritiene che

Tizio non avesse il diritto potestativo di recedere dal contratto può rivolgersi al giudice

e chiedere una tutela di mero accertamento (Caio non chiede al giudice di accertare

che non esistesse il diritto di recesso della controparte, ma che il contratto di

somministrazione sia ancora valido ed efficace proprio perché non è intervenuta

alcuna valida modificazione di questo contratto).

Diritti potestativi ad attuazione giudiziaria

* : in questo caso il titolare di un diritto

potestativo non ha il potere di produrre la modificazione giuridica autonomamente

attraverso una sua manifestazione di volontà, ma il diritto potestativo consiste in

questo caso soltanto nel potere di aver diritto di rivolgersi al giudice per ottenere una

diritto

sentenza costitutiva che produca essa stessa la modificazione giuridica; il

potestativo ad attuazione giudiziaria consiste quindi in un potere d’azione per ottenere

una sentenza costitutiva (è il caso che stiamo analizzando) che crei, modifichi o

estingui un rapporto giuridico; questa sentenza costitutiva pronunciata dal giudice,

previo accertamento del diritto potestativo, produce quest’effetto innovativo della

realtà giuridica (si vede dunque che anche la sentenza costitutiva ha un contenuto

d’accertamento proprio perché è una tipica tutela di cognizione: quello che il giudice

accerta è la sussistenza del diritto potestativo).

Riprendendo l’esempio del contratto di somministrazione si immagini che Caio risulti

gravemente inadempiente e non fornisca per più volte la fornitura, in questo caso Tizio

potrà chiedere al giudice di risolvere il contratto per inadempimento (questa sarà una

sentenza costitutiva); in questo caso il giudice innanzitutto accerterà che il diritto

potestativo esista (accerterà che le parti abbiano stipulato un contratto e che Caio lo

abbia violato più volte) e se l’accertamento è positivo procederà alla modificazione

giuridica che in questo caso consiste nella risoluzione del contratto.

Nell’ambito della tutela costitutiva si distingue tra:

- Tutela costitutiva necessaria: in questo caso la sentenza del giudice è l’unico modo

possibile per ottenere quella modificazione giuridica; il tipico esempio di tutela

costitutiva necessaria è l’annullamento del matrimonio perché un accordo tra le parti

non avrebbe mai potuto sostituire la sentenza del giudice per mettere fine al

contratto; fino al 2014 anche il divorzio non poteva essere raggiunto tramite un

accordo tra le parti, ma era necessaria la sentenza, mentre oggi è ammessa con

l’ausilio di un notaio e quindi non è più necessaria una sentenza del giudice in questo

ambito.

- Tutela costitutiva non necessaria: tutte le volte in cui la modificazione richiesta al

giudice potrebbe essere ottenuta dalle parti in astratto nell’ambito della propria

autonomia contrattuale, si dice “in astratto” perché per raggiungere questo fine si

renderebbe necessario un accordo tra le parti (che eviterebbe il ricorso al giudice); un

esempio potrebbe essere lo scioglimento del contratto per inadempimento visto in

precedenza perché le parti avrebbero potuto mettere fine al contratto per mutuo

dissenso (che non è altro che un punto d’incontro tra le parti).

Un esempio molto importante di sentenza costitutiva, che crea un diritto, riguarda il

contratto preliminare ed è disciplinata dall’art.2932 del Codice Civile; si ricordi che il

preliminare è un contratto con cui le parti si obbligano a concludere un successivo

definitivo;

contratto, detto la ragione per cui nella prassi si ricorre spesso, soprattutto

in ambito immobiliare, al contratto preliminare è fissare l’affare in attesa di

determinare meglio i dettagli in un momento successivo.

Nell’acquisto di immobili ad esempio, il preliminare non produce gli effetti tipici di un

contratto di compravendita (non dà luogo al trasferimento della proprietà del bene dal

venditore al compratore e non fa sorgere l’obbligo di pagare il corrispettivo), ma ha

effetti meramente obbligatori: fa sorgere in capo alle parti l’obbligo di prestare il

consenso per la futura stipulazione del contratto di compravendita.

La prestazione del consenso negoziale è una prestazione di fare infungibile (è quindi

una prestazione che deve essere compiuta necessariamente in prima persona dalle

parti ed anche spontaneamente) che è presidiata nel nostro ordinamento da una

forma di tutela in forma specifica molto particolare che è disciplinata appunto

dall’art.2392 del Codice Civile: questa norma dispone infatti che se al momento deciso

dalle parti per la stipula del definitivo una parte si rifiuta (quindi si rifiuta di adempiere

all’obbligo di prestare consenso negoziale che aveva assunto con contratto

preliminare) la controparte può rivolgersi al giudice per ottenere una sentenza

costitutiva, in questo caso cioè la parte a fronte del rifiuto dell’altro a prestare il

consenso negoziale, può chiedere al giudice di pronunciare una sentenza che produca

essa stessa gli effetti del contratto definitivo non concluso (cioè della compravendita:

trasferirà la proprietà del bene dal compratore al venditore e farà sorgere in capo al

compratore l’obbligo a pagare il corrispettivo).

Si capisce che il 2392 è una forma di tutela in forma specifica molto particolare a

fronte dell’inadempimento della prestazione di fare infungibile.

Finora si è parlato del contratto preliminare proprio, che non deve essere confuso

con il contratto preliminare improprio, che è però di fatto un contratto definitivo: il

contratto preliminare improprio produce tutti gli effetti della compravendita

(trasferisce la proprietà e fa sorgere in capo all’acquirente l’obbligo a pagare il

corrispettivo); la sola differenza di un preliminare improprio rispetto ad un definitivo

consiste nel fatto che esso è stipulato con scrittura privata semplice e non in forma

notarile: questo significa che è valido ed efficace tra le parti, ma non vincola soggetti

terzi (perché non ha la forma di scrittura privata autenticata o atto pubblico richiesta

per la trascrizione del contratto) e questa è la ragione per cui le parti dovranno poi

stipulare un altro contratto in forma notarile (privata autenticata o atto pubblico) per

procedere alla trascrizione nel registro immobiliare (con conseguenza opponibilità a

terzi che ha in sostanza la funzione “prenotativa” nel caso in cui lo stesso bene venga

venduto a più soggetti, infatti l’art.2644 de Codice Civile prevede che, nel caso in cui

vengano acquistati da un certo soggetto dei diritti incompatibili (perché identici) sullo

non colui che ha

stesso bene a prevalere sia colui che ha trascritto per primo (

concluso per primo il contratto tra le parti )); si capisce quindi che una successiva

trascrizione è più nell’interesse dell’acquirente.

in caso di contratto preliminare improprio non c’è spazio per una

Si capisce quindi che

tutela costitutiva proprio perché gli effetti di una compravendita si sono già prodotti

per effetto di un contratto stipulato tra le parti; in questo caso se una delle parti si

rifiuta di trascrivere il contratto in forma notarile la tutela della controparte consiste

nel chiedere una tutela di mero accertamento in cui l’acquirente chiederà al giudice di

accertare il proprio diritto di proprietà (o in alternativa l’autenticità della

sottoscrizione) e questo perché la sentenza del giudice, come l’atto pubblico e la

scrittura privata autenticata, costituisce titolo per la trascrizione: in questo modo

attraverso questa sentenza di mero accertamento il compratore si vede tutela.

Un altro esempio di sentenza costitutiva che crea un diritto è la sentenza costitutiva

del diritto di servitù coattiva, invece tra i più importanti esempi di sentenze costitutive

con effetti estintivi vi sono le sentenze pronunciate a seguito delle azioni di

impugnativa negoziale, cioè le azioni di annullamento del contratto (per

incapacità o vizi del consenso) e le azioni di risoluzione del contratto (per

inadempimento, impossibilità sopravvenuta, eccessiva morosità sopravvenuta…); in

questo caso la sentenza costitutiva pone nel nulla non un singolo diritti (un singolo

effetto del contratto), ma pone nel nulla il così detto rapporto contrattuale

fondamentale, cioè quel rapporto giuridico contrattuale di cornice che è “sotto” alla

stipulazione del contratto (si immagini che Tizio acquisti da Caio un gioiello di valore

perché disegnato da un famoso orafo; successivamente si rende conto di essere stato

truffato perché chi l’ha realizzato non è il famoso orafo e il gioiello vale molto meno;

Tizio potrebbe chiedere in questo caso l’azione d’annullamento del contratto per dolo

e il giudice pronuncerebbe una sentenza costitutiva che pone nel nulla l’intero

rapporto contrattuale tra le parti e quindi verrà meno sia l’effetto di trasferimento del

bene sia l’obbligo del pagamento del corrispettivo con la conseguenza che le parti

potranno porre in essere le rispettive pretese restitutorie).

E’ importante ricordare che la sentenza che dichiara la nullità del contratto ha natura

di mero accertamento, cioè si ritiene che nel caso di nullità del contratto l’attività del

giudice non consiste nel porre nel nulla il rapporto contrattuale che era sorto (e che

per un certo tempo era stato impugnato dalle parti come nel caso di sentenza di

annullamento e insoluzione del contratto), ma si ritiene che il giudice si limiti ad

per cui la sentenza che

accertare che quel contratto è inefficace fin dall’origine (

dichiara la nullità del contratto è di mero accertamento ).

costitutiva con effetti modificativi

Come esempio di sentenza vi è la sentenza

pronunciata in seguito alla domanda estimatoria, cioè quella sentenza che riduce il

prezzo della compravendita qualora l’acquirente abbia esercitato l’azione di garanzia

con terzi; oppure un altro esempio di sentenza costitutiva con effetti modificativi è la

sentenza di separazione perché modifica lo status familiare.

il momento in cui la sentenza costitutiva produce i suoi effetti è

Va precisato che

soltanto quando passa in giudicato (cioè quando non è più impugnabile con le

impugnazioni ordinarie, cioè se sono scaduti i termini o sono già state mosse tutte le

impugnazioni) con unica eccezione, già vista, per l’effetto esecutivo della sentenza di

condanna che si produce dal momento in cui è pronunciata.

L’ultima precisazione da fare in ambito di tutela di cognizione attiene ad un’altra

classificazione interna attinente a questa tutela giurisdizionale infatti, oltre a dividersi

in tutela di mero accertamento, costitutiva e di condanna, c’è un'altra divisione

interna che riguarda invece le forme e le modalità con cui questa forma di tutela viene

esercitata:

Procedimenti a cognizione piena:

* si intende una cognizione piena ed esaustiva; i

procedimenti a cognizione piena sono quelli caratterizzati da un esauriente apparato

di garanzie relative sia al diritto di difesa delle parti (diritto al contraddittorio) sia alla

conoscenza dei fatti da parte del giudice; il processo civile a cognizione piena per

eccellenza è il processo ordinario di cognizione, altri esempi sono il rito del lavoro,

procedimento sommario di cognizione…

Procedimenti a cognizione sommaria:

* in linea generale si può definire come una

cognizione parziale, cioè in cui il giudice si limita a conoscere alcune questioni o che

comunque viene posta in essere in modo meno approfondito e con delle modalità

deformalizzate; due importanti esempi di procedimenti a cognizione sommaria sono il

procedimento per decreto ingiuntivo e il procedimento per convalida di licenza o

procedimenti sommari di condanna

sfratto, questi due sono entrambi perché danno

luogo ad un provvedimento che ha titolo esecutivo (la sommarietà in questi tipi di

procedimenti è data dalla semplificazione delle forme procedimentali che fa sì che

questi procedimenti siano particolarmente rapidi, infatti lo scopo sia per il

procedimento per decreto ingiuntivo e sia per il procedimento per convalida di licenza

o sfratto è quello di consentire al creditore di ottenere un titolo esecutivo in tempi

particolarmente brevi; è comunque importante ricordare che questi procedimenti

speciali di cognizione sommaria sono sempre dei procedimenti di cognizione, cioè si

inseriscono nella tutela cognitiva e quindi danno luogo ad una decisione avente

autorità di cosa giudicata (hanno quindi quella stabilità della portata

dell’accertamento del giudicato).

La differenza tra questi due tipi di cognizione la si capirà meglio più avanti durante il

corso.

TUTELA CAUTELARE:

E’ una forma diversa di tutela giurisdizionale rispetto alla tutela di cognizione.

I procedimenti sommari di cognizione (si è visto l’esempio del procedimento per

decreto ingiuntivo…) vanno tenuti ben distinti dai procedimenti cautelari perché anche

quest’ultimi sono caratterizzati da un accertamento sommario, ma i procedimenti

cautelari non sono dei procedimenti di cognizione (si inseriscono nella tutela cautelare

che ha delle caratteristiche e una funzione totalmente diversa dal processo di

non dà mai luogo ad un provvedimento di ?????

cognizione) soprattutto perché e

questa è la caratteristica della tutela cautelare.

è consentire alla parte che abbia instaurato o intenda

Lo scopo della tutela cautelare

instaurare un processo di cognizione, di ottenere un provvedimento provvisorio che

tuteli il diritto vantato, al fine di evitare che l’attesa della decisione su tale diritto ne

pregiudichi in concreto la futura soddisfazione.

E’ una tutela per il fatto che l’attività giurisdizionale, a causa della sua attività

procedimentale, richiede necessariamente tempo e questo passare del tempo

potrebbe incidere sul fatto che al termine del processo il diritto venga soddisfatto.

In altre parole lo scopo della tutela cautelare è quello di garantire, nell’attesa della

decisione ordinaria che verrà presa mediante il procedimento giudiziario, che il diritto

non risulti pregiudicato in modo grave o irreversibile.

Vediamo ora i 2 presupposti della tutela cautelare:

* PERICULIM IN MORA (pericolo nel ritardo): per vedere accolta le propria domanda

cautelare chi la propone deve innanzitutto dimostrare che il ritardo nella decisione

potrebbe recare un pregiudizio grave e irreversibile al suo diritto; il pericolum in mora

è il rischio che nel tempo necessario per portare a compimento il processo di

cognizione il diritto subisca un pregiudizio irreversibile con la conseguenza che anche

qualora la domanda proposta al processo di cognizione venisse accolta di fatto quella

sentenza sarebbe priva di utilità perché il diritto è andato in contro ad un pregiudizio

irreversibile; il pregiudizio temuto può essere di due tipi:

1) Pericolo da infruttuosità della tutela: se dipende da un alterazione della

situazione di fatto o di diritto che potrebbe verificarsi nel corso del processo di

cognizione (è il sopraggiungere di un fatto nuovo o di una alterazione della situazione

di fatto rilevante); alcuni esempi di provvedimenti cautelari che tutelano il diritto da

sequestro giudiziario

questo tipo di pregiudizio sono il (consente all’attore di evitare

che, nel corso del processo di cognizione, un determinato bene del quale è

controversa la proprietà o il possesso venga mal custodito, rovinato, distrutto o

sequestro conservativo

trasferito a terzi), (questo provvedimento cautelare consente

ad un soggetto, che si affermi titolare di un diritto di credito, di “congelare” alcuni beni

o diritti facenti parte del patrimonio del debitore per evitare che nel corso del processo

di cognizione il debitore si spogli di questi beni o diritti trasferendoli a terzi col risultato

che un eventuale procedimento futuro di esecuzione forzata che il creditore potrebbe

avviare una volta ottenuta la sentenza favorevole risulterebbe di fatto privo di utilità

perché in quel momento il debitore non avrebbe più alcun bene da sottoporre a

vendita forzata e quindi il diritto che in astratto il creditore si era visto accertato non

potrà essere in alcun modo accertato; il sequestro conservativo è quindi un forma di

tutela della garanzia patrimoniale del debitore e questo obbiettivo viene raggiunto

rendendo inefficaci questi eventuali atti di alienazione che il debitore dovesse

compiere sui suoi beni per il creditore che quindi potrebbe ancora rifarsi su questi beni

provvedimenti di

come se facessero ancora parte del patrimonio del debitore),

istituzione preventiva (questi provvedimenti consentono di anticipare l’assunzione di

determinati mezzi di prova (prova testimoniale, accertamento tecnico o ispezione)

quando vi è il rischio che nel momento in cui il processo di cognizione giunga alla fase

istruttoria (quella appunto dedicata ai mezzi di prova) quei mezzi di prova non

potrebbero essere più assunti come ad esempio nel caso vi sia un testimone

gravemente malato e che stia per morire o una consulenza tecnica che deve

descrivere lo stato di fatto che però nel frattempo potrebbe mutare; in tutte queste

situazione la prova viene assunta subito e quindi in via anticipata rispetto al momento

in cui nel corso del processo di cognizione vengono assunte le prove; in questo caso il

diritto che il provvedimento cautelare tutela è un diritto di natura processuale ed è il

diritto alla prova)…

Questi tipi di provvedimenti cautelari hanno tutti una funzione conservativa perché

cristallizzano la situazione di fatto allo scopo di evitare che l’attuazione del diritto

divenga di fatto impossibile.

2) Pericolo da tardività della tutela: in questi casi il pregiudizio temuto deriva

dalla circostanza, in se considerata, della tardività della decisione (è il fatto stesso che

la decisione giunga troppa tardi a pregiudicare il diritto); in questi casi il

produce degli effetti che

provvedimento cautelare ha carattere anticipatorio perché

sono sostanzialmente analoghi a quelli che produrrebbe una decisione d’accoglimento

della domanda e quindi il provvedimento cautelare in questi casi anticipa

provvisoriamente i risultati del processo favorevole all’attore; il provvedimento

provvedimento

cautelare anticipatorio per eccellenza nel nostro ordinamento è il

d’urgenza che è caratterizzato, oltre dall’anticipatorietà, anche dall’atipicità (è atipico)

e residualità, infatti l’art.700 che lo regola recita:

Fuori dei casi regolati nelle precedenti sezioni di questo capo, chi ha fondato motivo di

temere che durante il tempo occorrente per far valere il suo diritto in via ordinaria,

questo sia minacciato da un pregiudizio imminente e irreparabile, può chiedere con

ricorso al giudice i provvedimenti di urgenza, che appaiono, secondo le circostanze,

più idonei ad assicurare provvisoriamente gli effetti della decisione sul merito.

atipico

E’ un provvedimento perché in questo caso il legislatore non specifica né il tipo

di pregiudizio ottenuto né il tipo di diritto violato.

“Fuori dei casi regolati nelle precedenti sezioni di questo capo…

L’espressione ” fa

residualità

invece riferimento al carattere della di questa misura cautelare, infatti

questo provvedimento può essere chiesto e ottenuto solo nei casi in cui non vi siano i

presupposti per ottenere un'altra misura cautelare (una di quelle tipiche).

Gli ambiti in cui viene usato il provvedimento d’urgenza cautelare sono soprattutto la

tutela dei diritti assoluti della personalità, i diritti d’autore, i diritti di natura industriale,

ma in alcuni casi si può chiedere anche a tutela dei diritti reali di godimento o di un

diritto di credito, i casi di concorrenza sleale… (si pensi ad esempio al caso della

lesione di un diritto d’immagine consistente nell’affissione di manifesti pubblicitari, si

capisce che in casi come questo l’unico modo per il soggetto leso di ottenere una

tutela effettiva è quello di ottenere il provvedimento che consenta immediatamente la

rimozione di quei manifesti perché se si attendessero i tempi del processo ordinario di

cognizione questo diritto risulterebbe leso irreparabilmente, per cui in questo caso può

essere chiesto un provvedimento d’urgenza).

* FUMUS BONI IURIS (apparenza di buon diritto): il giudice deve appurare anche la

verosimilanza dell’esistenza del diritto che si vuole veder accertato nel processo di

cognizione; cioè il giudice per concedere la tutela cautelare deve convincersi che quel

soggetto al termine del processo di cognizione potrà plausibilmente diventare titolare

del diritto che in quel contesto chiede venga accertato e che in questo momento

chiede venga tutelato in via cautelare; l’intensità che questa ipotesi di verosimile

esistenza del diritto che il giudice deve compiere è una questione discussa in dottrina

e varia a seconda dei tipi di provvedimenti cautelari, di fatti talvolta è necessaria una

valutazione più puntuale, mentre talvolta basta meno. E’ importante ricordare che il

giudice deve compiere una valutazione, anche in alcuni casi sommaria, sulla

fondatezza della domanda che l’attore ha proposto nel processo di cognizione. In altre

parole il giudice deve ritenere che l’attore abbia possibilità di vincere la causa.

Passiamo ora ad analizzare le caratteristiche della tutela cautelare:

Sommarietà:

- il procedimento che pone capo al provvedimento cautelare è il

procedimento cautelare uniforme che come si vedrà ha tra le sue caratteristiche

quella di essere sommario per consentire una particolare velocità del procedimento;

nel caso del procedimento cautelare ciò che rende la tutela sommaria sono la

semplificazione delle modalità dell’istruttoria (il giudice può assumere le prove senza

attenersi a tutte le formalità tipiche previste per il processo ordinario di impugnazione:

si pensi ad esempio che nel processo di cognizione per assumere una prova

testimoniale è necessario che le parti predispongano dei capitoli di prova (cioè

predisporre le domande che il giudice dovrà prima approvare e poi rivolgere al

testimone il quale potrà rispondere solo sì o no e non si potrà in ogni caso uscire da

questi ambiti), mentre secondo l’opinione prevalente nel caso della tutela cautelare

e la discrezionalità del

non è necessaria la previa esplicitazione dei capitoli di prova…)

giudice nel determinare le modalità di svolgimento del processo (non è la legge a

specificare dettagliatamente le modalità di svolgimento del processo, mai il giudice ha

una certa discrezionalità nel configurare il procedimento, infatti nell’art.669 sexies si

“Il giudice, sentite le parti, omessa ogni formalità non essenziale al

legge

contraddittorio, procede nel modo che ritiene più opportuno agli atti di istruzione

indispensabili in relazione ai presupposti e ai fini del provvedimento richiesto… ”; il

giudice potrà quindi configurare il procedimento nel modo più opportuno al caso di

specie e questo non può che favorire la celerità del processo).

Strumentalità e Provvisorietà:

- la tutela cautelare è strumentale e provvisoria in

quanto essa mira a garantire l’effettività della prestazione di tutela giurisdizionale vera

e propria che si avrà nel processo di cognizione; quindi dei provvedimenti cautelari

potranno essere chieste e ottenuti soltanto in funzione strumentale rispetto ad un

tutela cautelare in corso di causa)

processo di cognizione che potrà essere già iniziato (

tutela cautelare ante causa).

o che si sta per iniziare ( La strumentalità della tutela

cautelare rispetto a quella di cognizione ha conseguenze molto rilevanti:

1) Il ricorrente, cioè colui che agisce in sede cautelare, deve esplicitare nel suo atto

introduttivo la domanda che intende proporre/ha già proposto nel procedimento di

cognizione (deve cioè specificare la domanda oggetto del procedimento di

cognizione): si immagini che Tizio chieda che venga imposto sui beni del suo debitore

Caio un sequestro conservativo per il valore del suo credito di 100'000 euro, nel

ricorso per il sequestro conservativo Tizio dovrà precisare la sua intenzione di

intentare un processo di cognizione di condanna di Caio al pagamento di quella

somma di denaro e dichiarando quindi che il sequestro conservativo mira proprio ad

assicurare al creditore, qualora la domanda venga accolta, di soddisfare coattivamente

il proprio diritto.

2) Il procedimento cautelare deve sempre essere accompagnato da un processo di

cognizione: in particolare il legislatore ha stabilito che colui che abbia ottenuto un

provvedimento cautelare (che quindi abbia visto accolta la sua domanda cautelare)

abbia l’onere, se non l’ha già fatto, di iniziare un processo di cognizione entro breve

termine (inferiore a 60 giorni) e se il processo non è avviato entro questo termine il

procedimento cautelare perde efficacia; dal 2005 fanno eccezione a questa regola

solamente i provvedimenti cautelari anticipatori (che sono in gran parte provvedimenti

d’urgenza) che quindi non perdono l’efficacia se non si avvia un processo di cognizione

entro il termine stabilito (in questi casi si parla di strumentalità attenuata).

3) La sentenza conclusiva del processo di cognizione (sia nei casi di accoglimento che

di rigetto della domanda) determina sempre la perdita d’efficacia del provvedimento

cautelare: nello specifico se la sentenza è favorevole a chi aveva ottenuto il

provvedimento cautelare si avrà un “assorbimento” del provvedimento da parte della

sentenza perché avrà un contenuto conforme, mentre se la domanda viene rigettata il

provvedimento cautelare diventa incompatibile e perde efficacia; il fatto che il

provvedimento cautelare non sopravviva mai alla conclusione del processo di

cognizione fa capire come il provvedimento cautelare non sia idonea al giudicato (ne

il provvedimento cautelare non

formale, ne sostanziale) e per questo si può dire che

può mai ottenere quella stabilità che è propria di quelle sentenze passate in giudicato

(questo vale anche per quei provvedimenti anticipatori che si è visto essere

caratterizzati da una strumentalità attenuato, quest’ultimi infatti sopravvivranno oltre

i 60 giorni, ma nel momento in cui in futuro il processo di cognizione verrà iniziato e

porterà a una sentenza questa si sostituirà ugualmente al provvedimento cautelare ).

-Efficacia immediata: i provvedimenti cautelari sono immediatamente efficaci e quindi

vengono immediatamente attuati dal momento in cui vengono pronunciati.

La tutela cautelare si ottiene attraverso il procedimento cautelare uniforme che è

disciplinato dall’art.4 del Codice di Procedura Civile; questo procedimento cautelare è

tendenzialmente omogeneo per tutti i provvedimenti; vediamo ora alcune

procedimento cautelare uniforme:

caratteristiche del

* l’atto introduttivo di questo procedimento è il ricorso (non l’atto di citazione come si

vedrà avviene per il processo ordinario di cognizione)

* lo svolgimento del procedimento è semplificato e deformalizzato: si è visto e grazie a

questo è un procedimento molto celere.

* si conclude con un ordinanza, non con una sentenza: eventualmente l’ordinanza può

essere preceduta da un provvedimento in forma di decreto

* è previsto un mezzo di impugnazione del provvedimento cautelare: il reclamo

cautelare, che va tenuto distinto dalla revoca che è un altro rimedio contro il

provvedimento cautelare, ma a differenza della revoca il reclamo è un mezzo

d’impugnazione.

* revocabilità e modificabilità del provvedimento cautelare: non sono un mezzo

d’impugnazione, ma con questi si denuncia semplicemente un fatto nuovo, di cui si è

venuti a conoscenza successivamente o sorto successivamente alla pronuncia del

provvedimento e in forza di questo fatto nuovo si chiede la revoca o la modifica del

provvedimento cautelare; proprio perché il provvedimento cautelare non ha efficacia

in giudicato è un provvedimento sempre revocabile e modificabile a seconda delle

circostanze.

TUTELA ESECUTIVA:

Della tutela esecutiva si è già accennato parlando della sentenza di condanna e dei

suoi effetti dicendo che la tutela esecutiva consente di soddisfare un diritto in concreto

cioè attraverso la tutela esecutiva è possibile che un determinato diritto venga

soddisfatto in via coattiva, a prescindere quindi dalla collaborazione del

debitore/soggetto imputato.

Il diritto al quale la l’esecuzione forzata attribuisce la realizzazione in concreto può

esser stato previamente accertato con una sentenza di condanna perché si sa che

quest’ultima costituisce titolo esecutivo e quindi attribuisce al creditore il potere

d’azione esecutiva.

Tuttavia pur essendo che la sentenza di condanna è il titolo esecutivo per eccellenza

non è l’unico titolo esecutivo che il nostro ordinamento conosce, vi sono infatti altri

provvedimenti del giudice che consentono di fondare il processo di esecuzione forzata.

La disposizione dalla quale si desume la nozione di “titolo esecutivo” è l’art.474 del

Codice di Procedura Civile che recita:

L'esecuzione forzata non può avere luogo che in virtù di un titolo esecutivo per un

diritto certo, liquido ed esigibile.

Quindi anzitutto questa disposizione precisa che un requisito necessario e

sufficiente per poter procedere e muovere l’esecuzione forzata è quello di

disporre di un TITOLO ESECUTIVO (cioè di uno di quei documenti che la legge

non

qualifica come titolo esecutivo), è quindi necessario che il diritto che viene

attuato con esecuzione forzato sia stato previamente accertato in un

processo di cognizione.

Prosegue poi la norma dicendo che l’esecuzione forzata può essere promossa in base

ad un titolo esecutivo solo per tutelare un diritto che possieda le caratteristiche di:

* certezza: il diritto deve essere ben individuato sia dal punto di vista oggettivo che

oggettivo

* liquidità: l’ammontare del credito (diritto) deve essere già determinato, o

comunque agevolmente determinabile con semplici operazioni matematiche

* esigibilità: il diritto deve essere scaduto, quindi il credito non deve essere soggetto

a termini o condizioni

L’art.474 prosegue poi rilevando l’elencazione di quelli che sono nello specifico i

documenti che possiedono titolo esecutivo:

Titoli esecutivi giudiziali: sono

- titoli esecutivi che si formano attraverso un processo;

quindi titoli esecutivi le sentenze (si fa ovviamente riferimento alla sola sentenza di

condanna perché si sa che la sentenza di mero accertamento e quella costitutiva non

i provvedimenti del giudice e gli altri atti ai quali la legge

hanno efficacia esecutiva),

attribuisce espressamente efficacia esecutiva (ad esempio si vedrà che uno di questi

provvedimenti che ha efficacia di titolo esecutivo è il decreto ingiuntivo dichiarato

esecutivo perché una delle norme che lo regolano lo specifica…); quindi riassumendo

la sentenza di condanna ha titolo esecutivo, mentre per gli altri provvedimenti e atti

giudiziali è necessaria l’espressa disposizione di legge che attribuisca l’efficacia di

titolo esecutivo.

Titoli esecutivi stragiudiziali:

- titoli esecutivi che si formano al di fuori di un processo;

sono quindi titoli esecutivi le scritture private autenticate (relativamente alle

, le cambiali, gli altri titoli di credito

obbligazioni di somme di denaro in esse contenute)

ai quali la legge attribuisce espressamente la stessa efficacia e gli atti ricevuti da

notaio o da altro pubblico ufficiale autorizzato dalla legge a riceverli atto

(il così detto

pubblico); si noti tuttavia che questa elencazione non è esaustiva non solo perché si fa

rinvio a disposizioni di legge, ma anche perché in generale anche leggi speciali

individuano ulteriori titoli esecutivi (per esempio il ruolo esattoriale o l’avviso

d’accertamento emesso dall’Agenzia delle Entrate…); è comunque importante

ricordare che è sempre la legge a giudicare espressamente che un certo

documento abbia o meno titolo esecutivo, in primo luogo lo fa l’articolo 474,

ma anche altre disposizione contenute nel Codice di Procedura Civile o in

altre leggi speciali. l’esistenza del titolo esecutivo non significa necessariamente

Va quindi ricordato che

certezza assoluta dell’esistenza del diritto di credito, per questo si dice che la tutela

esecutiva è caratterizzata dall’astrattezza: cioè la tutela esecutive presuppone come

condizione necessaria, ma anche sufficiente, quella che il creditore disponga appunto

di uno di quei documenti che l’art.474 o comunque la legge qualifica come “titoli

esecutivi”.

Questo è particolarmente evidente per i tioli esecutivi stragiudiziali o per tutti quei

titoli esecutivi che non contengono un accertamento giudiziale del diritto perché ad

esempio prendendo la sentenza di condanna (che come si è visto contiene

l’accertamento giudiziale del diritto) non dà una sentenza assoluta sul fatto che quel

diritto esiste effettivamente: innanzitutto se è una sentenza di condanna di primo

grado, pur essendo appunto fin da subito titolo esecutivo, potrebbe essere impugnata

in appello (e in questa sede il giudice potrebbe anche smentire tale sentenza), ma

addirittura anche l’accertamento contenuto in una sentenza passata in giudicato (che

è quindi il massimo livello di certezza che il nostro ordinamento assicura) potrebbe

essere superato per esempio da una circostanza successiva (si pensi ad esempio al

caso in cui successivamente al giudicato il debitore adempie…), inoltre anche le

sentenze passate in giudicato sono sottoposte a dei particolari mezzi d’impugnazione

detti straordinari che fanno sì che il loro contenuto possa essere riformato in un

momento successivo.

Tutto questo discorso è utile per dire che i titoli esecutiva danno sì una certa

garanzia circa l’esistenza del diritto (e per questo il legislatore gli ha

attribuito un certa “fiducia” attribuendogli l’efficacia esecutiva), ma appunto

questi documenti non danno mai una certezza assoluta circa l’effettiva

esistenza del credito/diritto.

Il riequilibri di questa situazione è dato da un rimedio interno alla tutela esecutiva che

consente a

è l’opposizione all’esecuzione: è un rimedio molto importante perché

colui nei confronti del quale è stato proposto il processo esecutivo di instaurare questa

opposizione, che è un processo di cognizione, per far accertare che il diritto di credito

apparentemente incorporato nel titolo esecutivo in realtà non esiste.

Si pensi ad esempio al caso di una banca che agisce in via esecutiva in forza di una

scrittura privata autenticata per ottenere il pagamento di una certa somma di denaro

relativa ad un contratto di fideiussione (che ha appunto struttura di scrittura privata

autenticata): in un caso come questo la banca ha un titolo esecutivo (come si è visto

la scrittura privata autenticata è appunto titolo esecutivo per le obbligazioni di

esecutato

pagamento di somme di denaro), ma il soggetto potrà a questo punto

proporre opposizione all’esecuzione e sostenere che in realtà quel contratto di

fideiussione è nullo (ad esempio perché anche il debito principale deriva da un

contratto nullo) e quindi per far accertare che in realtà il diritto del creditore (banca)

non esiste; se durante questo procedimento di cognizione si appura che

effettivamente questo contratto di fideiussione è nullo e quindi il diritto di credito del

debitore ad agire in via esecutiva non esiste evidentemente il procedimento di

esecuzione forzata non potrà essere portato a compimento.

Quindi in forza del titolo esecutivo il creditore ha la possibilità di agire in via di

esecuzione forzata, cioè di promuovere il procedimento di esecuzione forzata (che

consiste in una sequenza procedimentale volta ad ottenere la realizzazione coattiva

del diritto del creditore): in realtà nel nostro ordinamento sono previste diverse

tipologie di procedimento d’esecuzione forzata, diverse a seconda del tipo di

prestazione che si vuole vedere eseguita coattivamente; in particolare si distingue il

procedimento di esecuzione forzata per espropriazione procedimento d’esecuzione

dal

forzata in forma specifica:

Procedimento di esecuzione forzata per espropriazione

* : quando la prestazione

da adempiere consiste nel pagamento di una somma di denaro (può trattarsi di una

prestazione che ha ad oggetto fin dall’origine una somma di denaro (ES: pagamento

del corrispettivo in un contratto di compravendita…), ma anche di una prestazione

inizialmente non pecuniaria che però non può essere più svolta in forma specifica e

che viene trasformata in debito in denaro proprio a favore della sua riscossione

coattiva (che sarà quindi per equivalente pecuniario)); questo procedimento si

compone di tre fasi:

1) Pignoramento (mobiliare/immobiliare/presso terzi): è l’atto iniziale del

procedimento d’esecuzione forzata (anche se in realtà è preceduto da un atto

notifica del creditore al debitore del titolo esecutivo e del

preparatori che è la

precetto , quest’ultimo è un intimazione/atto con cui il creditore intima al debitore di

adempiere l’obbligo risultante dal titolo esecutivo entro un certo termine (di regola

non superiore a 10 giorni) con l’avvertimento che se il debitore non adempierà entro

quel termine il creditore inizierà il procedimento di esecuzione forzata); il

pignoramento quindi, che dà il via al procedimento di esecuzione forzata, scatterà allo

il pignoramento l’Ufficiale giudiziario

scadere del termine previsto dal precetto; con

individua i beni del debitore da sottoporre a esecuzione forzata ed inoltre ingiunge al

debitore di astenersi da qualunque atto che possa sottrarre quei beni alla garanzia del

debito (sono preclusi quindi tutti gli atti di disposizione relativi a quei beni e un

eventuale atto di disposizione che il debitore dovesse compiere è relativamente

inefficace nei confronti del creditore (è lo stesso effetto che si è visto per il sequestro

conservativo)).

Il pignoramento assume forme diverse a seconda dei tipi di beni su cui verte infatti se

vengono pignorati dei beni mobili si parla di pignoramento mobiliare, se vengono

pignorati dei beni immobili si parla di pignoramento immobiliare e infine se vengono

pignorati dei crediti vantati dal debitore nei confronti di terzi si parla di pignoramento

presso terzi.

2) Vendita forzata: liquidazione dei beni pignorati, e cioè i beni vengono venduti

forzatamente e in questo modo il loro valore viene trasformato in una somma di

denaro

3) Distribuzione del ricavato: la somma di denaro ricavata dalla vendita forzata

sarà distribuito tra i creditori che hanno partecipato al processo d’esecuzione forzata.

Procedimento d’esecuzione forzata in forma specifica

* : si ricorre a questo tipo

d’esecuzione forzata quando la prestazione consiste nella consegna di una cosa certa

e determinata presente nel patrimonio del debitore o il rilascio di un bene immobile (in

esecuzione in forma specifica per obblighi di consegna/rilascio

questo caso si parla di )

oppure può trattarsi di un obbligazione di fare o non fare fungibile (in questo caso si

esecuzione in forma specifica per obblighi di fare/non fare

parla di ); a differenza di

quanto visto per il procedimento d’esecuzione forzata per espropriazione, il

procedimento di esecuzione forzata in forma specifica si svolge in una sola fase, e con

modalità diverse a seconda del tipo di prestazione che deve essere eseguita: nel caso

della consegna o rilascio il creditore assistito da un pubblico ufficiale si reca presso il

debitore per farsi consegnare il bene, mentre nel caso dell’esecuzione forzata per

obblighi di fare/non fare sarà il giudice dell’esecuzione in base alle caratteristiche della

prestazione a determinare le modalità di attuazione della prestazione (per esempio nel

caso in cui sia stata sopraelevata illegittimamente una costruzione il giudice potrebbe

ordinare ad una ditta di costruzione la demolizione di quel immobile).

Un ultima precisazione in ambito di esecuzione forzata riguarda la

necessaria fungibilità della prestazione da eseguire in via coattiva:

l’esecuzione forzata consiste in un’attività sostitutiva in quanto la realizzazione

coattiva di un diritto avviene attraverso la sostituzione degli organi di processo

esecutivo al debitore e questa è la ragione per cui si è visto che il processo

d’esecuzione forzata non consente la realizzazione coattiva delle prestazioni infungibili

(cioè quelle caratterizzate dall’apporto insostituibile del debitore); in quest’ultimo caso

l’unica via per ottenere l’esecuzione in forma specifica della prestazione è il ricorso

alle misure coercitive.

LEZIONE 3 parte 2

CONDIZIONI DI DECIDIBILITA’ DELLA CAUSA NEL MERITO

Servono per rendere ammissibile la domanda.

L’esito fisiologico del processo civile (il processo di cognizione) è la decisione della

causa nel merito, cioè lo sbocco naturale del processo è una sentenza che accerta se il

diritto sostanziale fatto valere dall’attore esiste o meno (è una pronuncia sull’esistenza

del diritto sostanziale fatto valere), poi oltre a questo nei casi della tutela di condanna

ci sarà anche una condanna ad adempiere.

Sappiamo quindi che ciò che caratterizza il processo di cognizione è l’accertamento e

per questo la fine di un processo di cognizione non può che essere una sentenza che

accerti l’esistenza o meno del diritto sostanziale fatto valere; questa sentenza si

sostanzia sulla fondatezza (diversa dall’ammissibilità) o meno della domanda.

il giudice civile deve sempre compiere una valutazione preliminare in cui

Tuttavia

verifica che nel processo sussistano le così dette condizioni di decidibilità della causa

nel merito e cioè che sussistano i presupposti/requisiti che devono necessariamente

sussistere perché la causa possa giungere al suo esito naturale e quindi la

qualora sussistano tutte le condizioni di

controversia possa essere decisa nel merito;

decidibilità della causa nel merito la domanda si dice “ammissibile” (che quindi a sua

fondatezza

volta è diversa dalla della domanda vista in precedenza).

Le condizioni di deducibilità della causa nel merito si distinguono in:

Presupposti processuali: per capire cosa sono è utile far riferimento alla nozione di

 rapporto giuridico processuale che è quel rapporto trilaterale che si instaura

reciprocamente tra le parti e tra ognuna delle parti e il giudice per effetto della

proposizione della domanda; questo rapporto giuridico trilaterale è un rapporto

autonomo e astratto, rispetto al rapporto giuridico sostanziale sul quale si deve

decidere, e ha natura processuale (cioè fa riferimento ai poteri e doveri che sorgono

per le parti di un processo per effetto della disciplina del processo stesso).

giurisdizione e competenza),

I presupposti processuali possono riguardare il giudice (

(capacità di essere parte e capacità processuale

le parti ) e l’oggetto del giudizio (cioè

il giudice per procedere a decidere una causa nel merito deve valutare, con

mancanza di un precedente giudicato,

riferimento all’oggetto del giudizio, la

l’assenza di litispendenza, l’assenza di una convenzione arbitrale svolgimento

e lo

del previo tentativo obbligatorio di conciliazione eventualmente previsto ).

Condizioni dell’azione: sono un ulteriore categoria di condizioni di deducibilità della

 legittimazione

causa nel merito; riguardano la titolarità del diritto d’azione e sono la

ad agire e l’interesse ad agire.

Quindi se il processo viene instaurato in difetto di una di queste condizioni

di decidibilità della causa nel merito non può concludersi con una sentenza

che decide nel merito, il giudice cioè non può pronunciare una sentenza

d’accertamento dell’esistenza o meno del diritto sostanziale fatto valere e

pronunciare quindi una sentenza sulla fondatezza o meno della domanda.

Se il processo viene instaurato in difetto di una condizione di decidibilità della causa

nel merito il giudice pronuncia invece una sentenza di rito : un sentenza che ha un

contenuto solo processuale e quindi l’accertamento che il giudice compie con questa

sentenza non riguarda la fondatezza della domanda sul diritto sostanziale fatto valere,

ma il giudice si limita ad accertare l’inesistenza del proprio potere e dovere di decidere

la causa nel merito.

La sentenza di rito contiene appunto un accertamento, solo processuale,

d’inesistenza del diritto e dovere del giudice di decidere in merito e

l’inesistenza del diritto d’azione della parte (in questo caso si dice che è una

DOMANDA INAMMISSIBILE); la sentenza di rito, quando si tratta di una

sentenza definitiva (perché chiude il processo davanti al giudice che la

pronuncia), è sempre una sentenza di rigetto della domanda (“rigetto in

rito”).

Naturalmente la sentenza di rito può essere viziata e quindi può essere impugnata

davanti ad un giudice superiore e, qualora siano state promosse tutte le impugnazioni

ordinarie o non possano più essere promosse le impugnazioni ordinarie, passa in

giudicato formale divenendo relativamente “stabile”.

Tuttavia la sentenza di rito, proprio in quanto contiene un accertamento solo

processuale relativo al diritto d’azione, non è mai idonea al giudicato sostanziale (non

dà mai luogo al giudicato sostanziale): questo perché l’accertamento che può

acquisire da quel ricavo giudicato sostanziale è solo quell’accertamento che riguarda

una posizione giuridica di diritto sostanziale.

Il fatto che la sentenza di rito non possa mai acquisire l’autorità del giudicato

sostanziale ha come conseguenza che la sentenza di rigetto di rito non può mai

produrre l’effetto negativo del giudicato (no effetto ”ne bis in idem”) cioè l’effetto

la domanda

preclusivo della riproposizione della domanda; per questa ragione perché

rigettata in rito può essere riproposta liberamente (in linea teorica il giorno successivo

lo stesso attore potrebbe riproporre la stessa domanda, eventualmente evitando di

proporre lo stesso motivo di rigetto); diversamente, come si vedrà, una sentenza che

decide nel merito, una volta che abbia acquisito quindi l’autorità del giudicato

sostanziale, preclude la riproposizione della medesima domanda.

La sentenza di merito contiene sempre implicitamente un accertamento circa

l’effettiva esistenza delle condizioni di decidibilità della causa nel merito perché, come

si è visto, il giudice compie sempre preliminarmente una verifica della sussistenza

delle condizioni di decidibilità della causa nel merito e quindi se si arriva ad una

sentenza di merito vuol dire che vi erano le condizioni di decidibilità; può però

accadere che l’effettiva esistenza di una condizione di decidibilità della causa nel

merito venga accertata con una sentenza ad hoc, che quindi sarà una sentenza non

definitiva (che non chiude il processo), perché il giudice una volta appurato che quella

condizione sussiste dovrà poi procedere ad accertare le altre condizioni e poi decidere

sentenza non

nel merito: di solito questo tipo di sentenza non definitiva, detta anche

definitiva su questione pregiudiziale di rito , viene pronunciata quando il giudice, dopo

un esame sommario, ritiene che probabilmente una certa condizione di decidibilità

della causa nel merito non sussiste; quindi se il giudice ha il sospetto che

probabilmente una condizione di decidibilità nel merito non sussiste rimetterà subito la

causa in decisione per decidere subito di quella questione, a questo punto dopo un

indagine più approfondita che il giudice compie in sede di decisione, potrebbero

accadere due cose:

la prognosi del giudice viene confermate

- : se ci si rende conto che effettivamente

quella condizione non sussisti e quindi la domanda verrà rigettata in rito con una

sentenza definitiva che chiude il processo.

il giudice in sede di decisione si rende conto che la sua prognosi iniziale era errata

- :

se dopo un analisi più approfondita quella condizione risulta essere esistente, il giudice

sentenza non definitiva su

pronuncerà una sentenza non definitiva (la già citata

questione pregiudiziale di rito ) che accerta l’esistenza di quella condizione di

decidibilità nel merito e dispone il proseguimento del processo.

Si immagini ad esempio che di fronte ad una controversia che presenta dei punti di

controversia

collegamento tra lo Stato italiano e uno Stato straniero (detta

transfrontaliera), il giudice italiano a cui è stata proposta al domanda ritenga che

probabilmente che la sua giurisdizione non sussista (cioè che in base ai criteri di

giurisdizione quella causa deve essere decisa da un giudice straniero) e in questo caso

il giudice rimetterà subito la causa in decisione perché non avrebbe senso procedere

col processo di merito: se a seguito di ulteriori indagini il giudice conferma la sua

teoria la domanda verrà rigettata e quindi verrà emessa una sentenza definitiva, ma

se viceversa se il giudice si rende conto che la sua giurisdizione in realtà sussiste, e

che quindi inizialmente si era sbagliato, emetterà una sentenza non definitiva che

accerta la sua giurisdizione e dispone che il processo prosegua.

Vediamo ora quali sono le condizioni di decidibilità della causa nel merito.

GIURISDIZIONE

E’ una condizione di decidibilità della causa nel merito (più precisamente è un

presupposto processuale che attiene alla figura del giudice); i criteri di giurisdizione

sono quelle regole che consentono di stabilire se il giudice a cui è stata proposta la

domanda è quello competente a decidere in merito al diritto fatto valere in

considerazione del territorio nazionale nel quale opera e della branca dell’ordinamento

giudiziario al quale appartiene (se ha diritto a esprimersi sulla causa nel merito); il

giudice, inteso come Ufficio giudiziario e non come singolo magistrato, per verificare

se effettivamente la sua giurisdizione sussiste deve dimostrare di appartenere

all’apparato giudiziario di quello Stato e alla specifica branca dell’ordinamento

nazionale al quale le norme italiane sulla giurisdizione attribuiscono il potere di

decidere sulla controversia.

Se il giudice ritiene che la propria giurisdizione non sia quella competente dichiara il

difetto della sua giurisdizione.

Il difetto di giurisdizione può dipendere da 3 diverse circostanze (i 3 profili di difetto

della giurisdizione):

il giudice civile può difettare di giurisdizione perché la controversia spetta ad un

-

giudice speciale: quelle più famose sono la giurisdizione amministrativa, tributaria e

contabile; in questo caso il giudice civile manca di giurisdizione perché la controversia

spetta ad un giudice speciale, si pensi ad esempio ad una controversia mossa ad un

giudice civile che abbia ad oggetto un interesse legittimo o un diritto soggettivo che

spetta alla competenza (per materia) del giudice amministrativo…

il giudice civile può difettare di giurisdizione a causa dei rapporti tra giudice ordinario

-

e pubblica amministrazione (art.37 del Codice di procedura Civile): l’ipotesi è quella di

un giudizio nel quale venga fatto valere nei confronti della Pubblica Amministrazione

un interesse “semplice” (cioè un interesse che non ha consistenza di situazione

giuridica soggettiva tutelabile in via giurisdizionale (non ha quindi consistenza né di

diritto soggettivo né di interesse legittimo)); si pensi per esempio come l’interesse

della comunità alla gestione efficiente della viabilità urbana, questo è un interesse

semplice che fa capo a chiunque in quanto cittadino, ma non è un interesse legittimo

di diritto soggettivo e quindi non è tutelabile in via giurisdizionale; in questi casi si

parla di difetto di giurisdizione assoluto proprio perché non è possibile individuare

in astratto nessun altro giudice che abbia giurisdizione in materia (proprio perché è la

situazione giuridica soggettiva in se considerata che non è meritevole di tutela

giurisdizionale); questa è la ragione per cui la giurisprudenza più recente tende ad

escludere che questa sia una questione di giurisdizione, infatti effettivamente si è di

fronte a un ipotesi di infondatezza della domanda nel merito (proprio perché non c’è

una situazione giuridica soggettiva tutelabile in via giurisdizionale) e per questo la

giurisprudenza più recente nega che con riferimento a questo profilo sia possibile

regolamento di giurisdizione.

esperire il rimedio, relativo alla giurisdizione, del

il giudice civile può difettare di giurisdizione può dipendere dal rapporto con i giudici

-

stranieri (legge 218/1995): se la controversia deve essere decisa da un giudice

straniero (è un difetto di giurisdizione relativo perché c’è un giudice diverso munito di

giurisdizione); le norme che sanciscono il ripartimento della giurisdizione tra i vari

paesi dell’unione europea si trovano oggi innanzitutto in regolamenti di matrice

europea (il più importante è il numero 1215 del 2012 perché riguarda l’intera materia

civile e commerciale e contiene i criteri di ripartimento della giurisdizione tra i vari

Stati membri dell’UE on riferimento a tutte le controversie in materia civile e

commerciale); solo in via residuale rispetto alle norme europee i criteri di riparto della

giurisdizione con giudici stranieri si trovano nella legge 218/1995 (legge italiana sul

diritto internazionale privato) che contiene una disciplina del tutto in linea con quella

europea, tanto che i sono anche dei rinvii; in ogni caso il principale sistema di

collegamento (quindi l’elemento che consente di ritenere esistente la giurisdizione di

un certo Stato è oggi la residenza, il domicilio o la sede (se si parla di una persona

giuridica) del convenuto: è quindi necessario, affinché i giudici di un determinato Stato

possano ritenersi muniti di giurisdizione per quella controversia, che il convenuto

abbia residenza, domicilio o sede nel territorio di quello Stato) e questo criterio

fondamentale è adottato sia dalla normativa europea che da quella interna, mentre

una volta il criterio in Italia era invece quello della cittadinanza per cui i giudici erano

competenti per tutte quelle domande mosse contro un convenuto di cittadinanza

italiana.

Con riferimento alle prime due circostanze da cui può dipendere il difetto di

giurisdizione, l’articolo 37 dichiara che:

“Il difetto di giurisdizione del giudice ordinario nei confronti della pubblica

amministrazione o dei giudici speciali è rilevato, anche d'ufficio, in qualunque stato e

grado del processo”

Quindi questo significa che il giudice può rilevare il difetto di giurisdizione anche di

propria iniziativa (senza quindi che le parti presentino una specifica eccezione) e può

farlo sia in primo grado sia nei gradi successivi.

Va però precisato che questa disposizione è stata soggetta a un interpretazione che ne

ha stravolto il significato letterale: nel 2008 le sezioni unite hanno osservato che il

giudice, quando decide la causa in merito, compie sempre preliminarmente una

valutazione “affermativa” sulla sussistenza della propria giurisdizione (perché come si

è visto si tratta di una questione chiaramente preliminare) e partendo da questa

premessa le sezioni unite hanno ritenuto che la parte che impugni una sentenza di

merito davanti a un giudice superiore deve eventualmente censurare espressamente

un con apposito motivo d’impugnazione anche questa decisione implicita sulla

giurisdizione e quindi se la parte non censura espressamente anche la decisione sulla

giurisdizione è come se avesse implicitamente accettato questa decisione del giudice

giudicato implicito,

e quindi su questo aspetto si forma una preclusione (si parla di

anche se non si tratta di un vero e proprio giudicato, ma appunto una preclusione); per

effetto di questa preclusione quindi il giudice d’impugnazione non potrà più rilevare

d’Ufficio la questione sul difetto di giurisdizione e questo è chiaramente una deroga a

quanto dispone l’art.37.

Questa interpretazione giurisprudenziale è stata giustificata dal principio di

ragionevole durata del processo (succede spesso che si adottino interpretazioni

diverse da quanto la norma intendesse al fine di giustificare il rispetto del principio

della ragionevole durata del processo), dalle esigenze di valorizzare nella massima

misura possibile il principio di economia processuale e facendo leva su una concezione

meno rigorosa del riparto di giurisdizione tra i vari plessi giurisdizionali.

Quindi per effetto di questa sentenza delle sezioni unite e della conseguente

giurisprudenza l’eccezione di giurisdizione è rilevabile d’ufficio per tutto il

primo grado di giudizio, invece nei gradi d’impugnazione non è più rilevabile

d’ufficio perché può essere rilevata dal giudice solo se la parte ha proposto

un motivo d’impugnazione con cui chiede espressamente la riforma della

valutazione preliminare implicita sulla giurisdizione svolta dal giudice di

primo grado.

Con riferimento alla terza circostanza da cui può dipendere il difetto di giurisdizione, il

caso di rapporti tra giudici nazionali e stranieri, la legge italiana sul diritto

internazionale privato (legge 218/1995) agli articoli 4 e 11 prevede che il difetto di

giurisdizione è un eccezione in senso stretto e quindi può essere proposta soltanto dal

convenuto che si sia costituito in giudizio (quello che ha scelto di partecipare

attivamente al processo); il convenuto perde però il potere di eccepire il difetto di

giurisdizione qualora abbia accettato la giurisdizione: l’accettazione può essere

espressa mediante una dichiarazione o implicita (si parla di accettazione implicita

quando il convenuto non solleva eccezione di difetto di giurisdizione come sua prima

difesa).

Un regime molto simile a questo della legge 218/1995 è contenuto anche nel

regolamento dell’UE numero 1215 del 2012, rispetto al quale la legge 218 ha un

ambito di applicazione solo residuale, infatti il regolamento europeo prevale sulla

legge italiana per tutte quelle controversie che rientrino nel suo ambito applicativo e

cioè per tutte le controversie in materia civile e commerciale instaurate nei confronti

di un convenuto che abbia proprio domicilio (se è persona fisica) o sede (se è persona

giuridica) sul territorio di uno degli Stati membri dell’UE; la legge 218 si occupa quindi

delle controversie che presentano punti di collegamento tra Italia e un paese straniero

al di fuori dell’UE.

Un altro profilo importante riguardante il difetto di giurisdizione è quello delle

conseguenze della dottrinatoria di giurisdizione, cioè cosa accade quando il giudice

giunge a ritenere di essere privo di giurisdizione.

Nel sistema originario del codice, l’accertamento del difetto di giurisdizione

comportava la chiusura immediata del processo, cioè il giudice, secondo quella che

era la regola generale per l’ipotesi di difetto delle condizioni di decidibilità della causa

nel merito, semplicemente rigettava la domanda in rito dichiarandola inammissibile

per l’inesistenza di un presupposto processuale della giurisdizione; a questo punto

restava aperta la possibilità per l’attore di riproporre quella domanda davanti al

giudice munito di giurisdizione (perché come si è visto le sentenza di rito non sono

idonee a conseguire l’autorità di giudicato che precluderebbe la riproposizione della

domanda), tuttavia si tratta dell’instaurazione di un nuovo processo e non della

prosecuzione di quello iniziato davanti al giudice senza giurisdizione con la

conseguenza che se nel frattempo fosse venuto meno il diritto d’azione o la stessa

situazione giuridica fatta valere la seconda domanda sarebbe stata rigettata nel

merito.

Un esempio può essere il caso dell’atto amministrativo che deve essere impugnato

entro un certo termine a pena di decadenza e quindi se, dopo la conclusione del primo

processo e l’instaurazione di un processo nuovo venisse a scadere il termine di

decadenza per l’impugnazione dell’atto, la domanda potrebbe sì essere proposta

davanti al giudice che possiede la giurisdizione, ma sarebbe rigettata.

Per rimediare a questo la legge 69/2009 all’art.59 ha introdotto con riferimento alla

giurisdizione un meccanismo analogo a quello che era previsto dal nostro ordinamento

con riferimento alla competenza (valido per tutti i 3 profili di difetto della

giurisdizione): si introduce la così detta translatio iudici che comporta che a seguito

di un difetto per giurisdizione il processo possa proseguire dinanzi ad un giudice

diverso (quello che possiede la giurisdizione), in sostanza il processo prosegue con il

cambio di giudice.

Prima della legge 69/2009 vi sono state una sentenza della Cassazione e una della

Corte Costituzionale in merito a questo che, sebben indicando delle soluzioni al

problema tra loro diverse, avevano evidenziato la necessità che a seguito della

gli effetti della proposizione della

dichiaratoria di giurisdizione venissero fatti salvi

domanda, infatti la proposizione di una domanda giudiziale produce:

- Effetti sostanziali: che comprendono:

Interruzione della prescrizione:

* la prescrizione è l’estinzione di un diritto per inerzia

del suo titolare che omette di esercitare quel diritto per un certo lasco di tempo

stabilito dalla legge (solitamente 10 anni); la proposizione della domanda giudiziale ha

effetto interruttivo effetto sospensivo

un (detto anche interruzione istantanea) e un

(detto anche interruzione permanente) nei confronti del termine di prescrizione;

l’effetto interruttivo significa che quando viene proposta la domanda giudiziale (ma

non solo la domanda giudiziale, anche qualsiasi atto con cui il titolare di un diritto

manifesta la volontà di esercitarlo come ad esempio l’atto di costituzione in mora del

debitore…) il termine di prescrizione ricomincia a decorrere dall’inizio (ad esempio si

pensi che il termine di prescrizione dei diritti di credito per il risarcimento del danno

extracontrattuale è di 5 anni e si supponga che dopo 3 anni dall’evento venga

proposta la domanda giudiziale: per effetto della proposizione di questa domanda in

questo momento il termine di prescrizione ricomincia a decorrere e quindi potranno

passare nuovamente 5 anni prima che il reato si prescriva); diversamente l’effetto

sospensivo significa che per tutto il corso del giudizio il termine di prescrizione non

decorre, ma resta sospeso (questo effetto è esclusivo della domanda giudiziale e di

nessun altro atto stragiudiziale di esercizio del diritto).

Impedimento della decadenza:

* la decadenza è un termine perentorio, previsto dalla

legge o da una clausola contrattuale, entro il quale deve essere compiuta una certa

attività in difetto della quale l’esercizio del diritto risulta definitivamente precluso; per

esempio il termine, a pena di decadenza, d’impugnazione dell’atto amministrativo e

tutti i termini d’impugnazione delle sentenze del giudice civile sono tutti termini

previsti a pena di decadenza; ogni qual volta la proposizione della domanda giudiziale

è prevista come attività da compiersi entro un certo termine a pena di decadenza la

mancata instaurazione del giudizio entro quel termine comporta la decadenza della

parte dal potere di far valere il suo diritto.

- Effetti processuali: sono vari, ma i principali sono:

Determinazione della pendenza del processo

* Divieto di litispendenza

* Continenza

* Operare il principio della perpetutatio iurisdictionis ac competentiae

*

Tornando alla translatio iudicii ora è più semplice capire la finalità di questo

meccanismo, che è quella di dare la possibilità che sia lo stesso processo a proseguire

dinanzi al giudice munito di giurisdizione per conservare gli effetti della domanda

giudiziale proposta originariamente davanti al giudice privo di giurisdizione: proprio

perché è lo stesso processo a proseguire gli effetti della domanda giudiziale si

producono dal momento in cui è stata proposta la domanda davanti al giudice privo di

giurisdizione.

Questo è previsto dal legislatore del 2009 per impedire che l’errore sulla giurisdizione

comporti per l’attore un pregiudizio significativo che, come si è visto, potrebbe essere

quello dell’intervenuta decadenza per l’impugnazione di un atto amministrativo.

Questa possibilità di traslazio iudicii non vale ovviamente per tutte le questioni di

è possibile soltanto se il difetto di giurisdizione riguarda i rapporti

giurisdizione perché

tra giudice ordinario e giudice speciale o tra i vari giudici speciali : ovviamente non è

possibile pensare alla prosecuzione del processo né in caso di difetto assoluto di

giurisdizione né in caso in cui la giurisdizione spetti ad un giudice straniero (sarebbe

eventualmente necessario a questo proposto una disciplina qualificata a livello

europeo o internazionale).

Più precisamente, l’art.59 della legge 69/2009 dispone che il giudice una volta

rilevato il proprio difetto di giurisdizione deve dichiararlo e indicare espressamente il

giudice che ritiene essere munito di giurisdizione; a questo punto le parti (entrambe)

hanno la possibilità di “riassumere la causa” dinanzi al giudice che è stato imputato

come munito di giurisdizione entro un termine di tre mesi dal passaggio in giudicato

della sentenza declinatoria di giurisdizione.

A questo punto si possono verificare due possibilità:

1) Se le parti riassumono effettivamente il processo entro il termine stabilito per

translatio iudicii

effetto della quel processo proseguirà dinanzi al giudice munito di

giurisdizione e verranno fatti salvi gli effetti sostanziali e processuali della domanda

originariamente proposta, come se fosse stato adito fin da subito il giudice munito di

giurisdizione.

2) Se le parti non riassumono tempestivamente il processo dinanzi al giudice ordinato:

in questa ipotesi il giudizio si estingue che consiste nella chiusura anticipata dal

giudizio (prima quindi di arrivare a una decisione sulla causa nel merito) che può

rinuncia agli atti)

conseguire dalla rinuncia di colui che ha proposto la domanda ( o da

una situazione di inerzia delle parti (se le parti omettono di compiere un’attività

prevista, come nel caso in questione con la conseguente estinzione del processo); a

seguito dell’estinzione del processo la domanda può essere riproposta (come se fosse

si tratterà di una riproposizione ex novo e quindi gli effetti della

rigettata in rito), ma

domanda originaria non persistono.

Regolamento di giurisdizione: nel nostro ordinamento vi sono due specie di

regolamento di giurisdizione, quello preventivo (o a distanza di parte) disciplinato

dall’art.41 del Codice di Procedura Civile e quello d’Ufficio disciplinato nell’art.59 della

lo scopo del regolamento di giurisdizione è veder

legge 69/2009; in entrambi i casi

pronunciata nel tempo più breve possibile una decisione sulla giurisdizione da parte

della Corte di Cassazione (che in questo caso si esprime a sezioni unite), in questo

modo si individua una volta per tutte, con effetto vincolante per tutti i giudice

dell’ordinamento, qual è il giudice che deve decidere riguardo una certa controversia; i

non sono mezzi d’impugnazione

due regolamenti di giurisdizione in senso tecnico:

quello a distanza di parte perché è preventivo (e quindi non presuppone una decisione

sulla giurisdizione da attaccare con questo rimedio, ma anzi il fatto che sia stata già

pronunciata una decisione sulla giurisdizione preclude la possibilità di proporre il

regolamento di giurisdizione a distanza di parte), mentre il regolamento di

giurisdizione d’ufficio non è un mezzo d’impugnazione perché è un mezzo a

disposizione del giudice e non delle parti.

Regolamento di giurisdizione a distanza di parte

* : l’intento della parte che lo

propone è quello di investire la Cassazione della decisione sulla giurisdizione in modo

diretto e immediato, in questo modo la decisione della Cassazione sulla giurisdizione

viene pronunciata in tempi molto più brevi rispetto a quelli che sarebbero conseguiti

all’attesa di tutti i gradi d’impugnazione fino al ricorso per Cassazione; nell’individuare

le questioni di giurisdizione per le quali il regolamento a distanza di parte può essere

proposto l’art.41 fa riferimento all’art.37 e quindi sembrerebbe che il regolamento di

giurisdizione possa essere proposto sia per questioni di giurisdizione dovute a rapporti

tra giudice ordinario e giudice speciale sia nel caso di questioni di giurisdizione relative

a rapporti tra giudice ordinario e pubblica amministrazione (difetto assoluto di

giurisdizione), in realtà (come si è già visto) l’improponibilità assoluta della domanda

che sia volta a far valere un interesse semplice (cioè un interesse privo di tutela

giurisdizionale) si ritiene che non sia in realtà una vera e propria ipotesi di difetto di

giurisdizione, ma si ritiene che quando la parte intende far valere un interesse privo di

tutela giurisdizionale si abbia in realtà un ipotesi di domanda infondata nel merito:

quindi sulla base di questa premessa, nonostante quanto previsto

dall’art.41, la giurisprudenza più recente nega che quest’ipotesi sia possibile

esperire il regolamento di giurisdizione.

Nonostante non sia incluso nell’articolo 37 a cui rinvia l’articolo41, il regolamento di

giurisdizione può essere proposto anche quando la questione di giurisdizione è quella

sul rapporto tra giudice italiano e straniero.

Il limite temporale entro cui può essere proposto il regolamento è un limite temporale

mobile: il regolamento può essere proposto, indifferentemente da ciascuna delle parti,

finché la causa non sia stata decisa nel merito in primo grado; la giurisprudenza

interpreta quest’ultimo inciso in modo molto restrittivo, infatti ritiene che sia precluso

la costituzione del regolamento di giurisdizione qualora sia stata pronunciata dal

giudice una qualunque sentenza (quindi non solo le sentenze dei merito, ma anche

una quelle di rito per cui anche una sentenza che abbia deciso sulla giurisdizione è

preclusiva del ricorso al regolamento di giurisdizione) e questo è il motivo per cui il

regolamento di giurisdizione a distanza di parte è preventivo.

La decisione sul regolamento di giurisdizione spetta alle sezioni unite della Corte di

Cassazione e con questa pronuncia, che ha forma di ordinanza, si indica il giudice

molto importante è il

munito di giurisdizione con riferimento a quella controversia;

fatto che l’indicazione del giudice che possiede la giurisdizione proveniente dalla Corte

di Cassazione è vincolante per tutti i giudici (oltre che per le parti) con la conseguenza

che il giudice indicato come competente dalla corte di Cassazione non può più in alcun

modo contestare l’affermazione della sua giurisdizione .

Secondo la disciplina originaria, la proposizione del regolamento di giurisdizione

comporta una sospensione automatica del processo ove la questione di giurisdizione è

sorta (con la conseguenza che per tutto il tempo in cui si svolgeva il procedimento per

il regolamento di giurisdizione quel processo rimaneva sospeso); tuttavia questa

disposizione ha dato luogo a molti abusi (i convenuti proponevano un regolamento di

giurisdizione con riferimento a questioni già evidenti solo per ottenere questa

sospensione del processo e ritardare la decisione) e per questo con la riforma del 1990

discrezionale:

si è previsto che la sospensione del processo sia il giudice dispone la

sospensione del processo qualora ritenga che il regolamento di giurisdizione non siano

manifestamente inammissibile o manifestamente infondato.

Regolamento di giurisdizione d’Ufficio

* : è un rimedio collegato alla translatio

iudicii (di fatti è regolamentato dall’art.59 della legge 69/2009); si è detto che il

giudice che ritiene di essere privo di giurisdizione lo dichiara e indica il giudice che a

suo modo di vedere lo sarebbe e davanti il quale il processo può proseguire: il

regolamento di giurisdizione d’ufficio è un rimedio messo a disposizione di questo

secondo giudice, davanti al quale la causa è stata rimessa attraverso la traslatio

qualora ritenga a sua volta di essere privo di giurisdizione

iudicii, (questo rimedio mira

ad evitare il conflitto negativo di giurisdizione); questo secondo giudice, davanti al

quale la causa è stata rimessa, non può semplicemente declinare e rimandare a sua

volta ad un altro giudice (che lui ritiene possegga la giurisdizione), ma se ritiene di

essere privo di giurisdizione dovrà sollevare il regolamento di giurisdizione d’ufficio:

dovrà cioè rivolgersi alla Cassazione per ottenere una decisione che stabilisca una

volta per tutte in modo vincolante per tutti i giudici dell’ordinamento qual è il giudice

munito di giurisdizione; ovviamente il giudice non potrà servirsi di questo strumento

se a sua volta il potere gli è stato assegnato dalla Cassazione stessa.

LITISPENDENZA

La litispendenza è il caso in cui una certa domanda giudiziale che è stata già proposta

dinanzi ad un certo giudice (ed il cui procedimento sia ancora pendente) sia riproposta

litispendenza è la convissione in contemporanea di cause

a un altro giudice e quindi la

identiche; siccome sarebbe inefficiente e inutile portare avanti due cause identiche, il

nostro ordinamento prevede il divieto di litispendenza e allo stesso tempo l’assenza di

litispendenza è un presupposto processuale (una condizione di decidibilità della causa

nel merito) che il giudice deve appurare prima di andare ad occuparsi del merito.

In particolare la legge dispone sia il giudice adito per secondo, il quale appunto rileva

una situazione di litispendenza, a rigettare questa seconda domanda in rito: a fronte

di ciò la domanda viene dichiarata inammissibile per litispendenza.

Questo vale anche a livello europeo e internazionale, infatti la litispendenza italiana è

disciplinata dall’art,39 del Codice di Procedura Civile, quella europea è disciplinata dal

regolamento 1215 del 2012 e quella internazionale dalla legge 218 del 1995.

Un altro prospetto disciplinato in maniera uniforme a livello europeo e internazionale è

il riconoscimento e l’esecuzione delle sentenze straniere: come si è visto oggi a livello

europeo è previsto un sistema di riconoscimento automatico delle sentenze, in

particolare il regolamento 1215/2012 dell’UE ha reso automatico, oltre al

riconoscimento dell’efficacia d’accertamento della sentenza, anche il riconoscimento

dell’efficacia esecutiva.

Questo significa che la sentenza emessa in uno degli stati membri può essere

utilizzata come titolo d’accertamento inconvertibile e con titolo esecutivo in qualunque

altro stato dell’Unione Europea senza necessità di alcun procedimento strumentale.

ex post:

C’è un rimedio, ma è soltanto cioè la parte che ritenga che non sussistono i

presupposti per il riconoscimento o l’istituzione all’estero può instaurare un apposito

differimento di cognizione per far accertare che quel presupposto non esisteva.

LEZIONE 4 COMPETENZA

E’ una delle condizioni di decidibilità della causa nel merito relativa alla figura del

giudice. la misura della giurisdizione attribuita a ciascun giudice

Per competenza si intende

(intesa come Ufficio giudiziario) all’interno del plesso giurisdizionale cui egli

appartiene.

In altre parole la competenza è ciò che consente di individuare all’interno di un

determinato ordinamento giudiziario nazionale lo specifico giudice a cui la domanda

va proposta.

In questa sede ci si occuperà solo della competenza in materia civile.

I criteri attraverso i quali il legislatore italiano ripartisce le controversie/affari giudiziari

civili sono 3:

- Materia

- Valore

- Territorio

Il criterio di competenza per materia e per valore distribuiscono la competenza in

senso verticale (cioè i criteri di competenza per materia e per valore distribuiscono la

competenza tra i diversi tipi di uffici giudiziari di primo grado previsti dal nostro

ordinamento, cioè tra giudice di pace e tribunale), si parla in questo caso di

distribuzione della competenza verticale perché il giudice di pace si colloca idealmente

in una posizione “idealmente” sotto ordinata rispetto al tribunale nel senso che gli

sono attribuite le controversie di minor rilievo e inoltre il tribunale è giudice d’appello

(di 2° grado) nei confronti delle pronunce del giudice di pace; mentre il criterio di

competenza per territorio opera invece in senso orizzontale perché consente di

individuare, tra gli Uffici dello stesso tipo dislocati sul territorio italiano, qual è lo

specifico tribunale che deve decidere della controversia. funzionale:

La dottrina ha individuato poi un quarto criterio detto la competenza

funzionale indica principalmente la competenza basata sul grado e cioè designa i

giudici che sono investiti della funzione di impugnazione; talvolta si parla di

competenza funzionale anche per indicare alcune attribuzioni interne all’ufficio

giudiziario (si pensi a determinati compiti che sono attribuiti specificamente al

Presidente del tribunale).

Ma si deve ricordare che la competenza funzionale indica innanzitutto le

competenze basate sul grado, cioè implica le funzioni di impugnazione attribuite a

determinati uffici giudiziali: a questo proposito si deve ricordare che gli Uffici giudiziari

italiani competenti in materia civile si collocano in una “piramide ideale” che vede alla

base (giudice di primo grado) il giudice di pace seguito dal tribunale, la Corte

d’Appello (giudice di secondo grado per il tribunale) e il tribunale stesso (che è giudice

d’appello per il giudice di pace) e al vertice si trova la Corte di Cassazione che è unica

e ha sede a Roma.

*CRITERI DI COMPETENZA VERTICALE: la materia e il valore e distribuiscono la

competenza tra i diversi tipi di Uffici giudiziari competenti in materia civile (il Giudice

di Pace e il tribunale); il Giudice di Pace è un magistrato onorario (non togato, quindi

non reclutato attraverso un concorso di magistratura e che non ha un contratto di

lavoro a tempo indeterminato) competente per i processi di minor importanza; la

competenza del giudice di pace è disciplinato dall’art.7 in cui sono indicate le materie

che spettano al giudice di pace talvolta in via esclusiva, talvolta in combinazione con

un criterio di valore.

La competenza del tribunale è invece disciplinata all’articolo 9 e tendenzialmente è

una competenza residuale nel senso che il tribunale è competente per quelle

controversie non espressamente attribuite dalla legge al giudice di pace; l’art.9 indica

poi alcune materie di competenza esclusiva del tribunale.

Il riparto delle competenze tra giudice di pace e tribunale è stato oggetto di una

recente riforma che ha interessato tutta la magistratura onoraria (sia dal punto di visti

organizzativo che della disciplina processuale): con questa riforma del 2017 (avrà

effetto solo dal 2021) si è peraltro intervenuti sulla sfera di competenza del Giudice di

Pace estendendola a discapito del tribunale; l’intento di questa riforma è ancora una

volta quello di rende più efficiente l’amministrazione della giustizi e in questo caso il

legislatore ha ritenuto di farlo sgravando il tribunale di una parte del loro carico di

lavoro (attribuiti al giudice di pace), lo strumento scelto dal legislatore per questa

riforma è stato molto criticato perché il legislatore nell’estendere in maniera massiccia

le competenze del Giudice di Pace non lo ha al tempo stesso adottato delle risorse

adeguate.

Il riparto delle competenze tra Giudice di Pace e tribunale è disciplinato dall’articolo 7

il giudice di pace è competente per

del Codice diProcedura Civile dove si stabilisce che

le cause relative a beni mobili di valore non superiore a cinquemila euro (per effetto

quando dalla legge non sono

della riforma questa soglia sarà elevata a 30'000 euro),

attribuite alla competenza di altro giudice, e per le cause di risarcimento del danno

prodotto dalla circolazione di veicoli e di natanti, purché il valore della controversia

non superi ventimila euro (la riforma porterà questo limite a 50'000 euro).

I successivi dell’articolo 7 indicano le materie di competenza esclusiva del Giudice di

Pace a prescindere quindi da alcun limite di valore (se si vuole leggerle per curiosità,

ma non è necessario conoscerle) e con la riforma queste materie sono aumentate.

il tribunale è

L’articolo 9 invece, che sancisce le competenze del tribunale, dice che

competente per tutte le cause che non sono di competenza di altro giudice (Giudice di

ed è altresì esclusivamente competente per le cause in materia di imposte e

Pace)

tasse, per quelle relative allo stato e alla capacità delle persone e ai diritti onorifici,

per la querela di falso, per l'esecuzione forzata e, in generale, per ogni causa di valore

indeterminabile.

Con riferimento alle ipotesi di competenza basata anche su criteri di valore devono

essere presi in considerazione i criteri di calcolo del valore della controversia (bisogna

tener conto di quelle disposizioni che indicano i criteri per determinare il valore della

causa anche ai fini della competenza) contenuti negli articoli da 10 a 17: è sufficiente

ai

ricordare la regola generale, contenuta nell’articolo 10 comma 1, che prevede che

fini della competenza per materia, il valore si determina in base alla domanda

dell’attore e, più precisamente, in base al valore dell’oggetto della domanda (si vedrà

che l’oggetto tipico della domanda giudiziale è il bene della vita in ordine al quale

viene richiesta la tutela giurisdizionale: se si chiede per esempio la condanna al

pagamento di una somma di denaro l’oggetto della domanda è proprio la somma di

denaro di cui si chiede il pagamento); quindi di regola il valore della domanda coincide

col valore del diritto fatto valere, così come prospettato dall’attore, mentre non hanno

alcun rilievo le difese del convenuto o quanto il giudice stabilirà con la sentenza (si

immagini che Tizio instauri una causa contro Caio per un incidente d’auto e chieda un

risarcimento di 40'000 euro: essendo che ora il limite per la competenza del giudice di

pace è di 20'000 euro, la causa sarà di competenza del Tribunale anche se la

controparte sostenga che il danno da rimborsare è di soli 5000 euro o se il giudice

nella sentenza giunga a ritenere che il danno è quantificabile in 10'000 euro).

L’art.14 prevede una particolare regola per il calcolo del valore delle controversie

aventi ad oggetto denaro o beni mobili, ma per l’esame basta leggere la slide 9.

*CRITERI DI COMPETENZA ORIZZONTALE: sono i criteri di competenza per territorio

che ripartisce la competenza tra diversi Giudici di Pace o diversi Tribunali (quindi enti

di pari livello).

Mirano a distribuire la competenza tra i vari uffici giudiziari dello stesso tipo dislocati

sul territorio italiano.

Tra i criteri di competenza per territorio si devono distinguere i fori generali dai fori

speciali.

Foro generale:

- è quello applicabile, in linea di principio, a qualunque controversia; è

determinato in base ad un principio di secondo cui l’attore che instaura una

controversia lo deve fare nel luogo in cui si trova il convenuto (il ragionamento è dato

che l’attore è il soggetto che “va a disturbare la quiete” del convenuto la controversia

si deve svolgere nel luogo dov’è il convenuto); il foro generale delle persone

il foro generale delle persone fisiche è il

fisiche è disciplinato dall’art.18 che prevede

giudice del luogo in cui il convenuto ha la propria residenza o il proprio domicilio o,

qualora siano sconosciuti, la dimora; il foro generale delle persone giuridiche

viene invece in considerazione quando il convenuto è una persona giuridica, è

il foro generale delle persone fisiche è il

disciplinato dall’art.19 che prevede che

giudice del luogo dove la persona giuridica ha sede legale oppure lo stabilimento e un

rappresentante autorizzato a stare in giudizio e infine nel caso delle persone

giuridiche non riconosciute è il luogo dove la persona giuridica svolge la sua attività in

modo continuativo.

Foro speciale:

- si riferiscono a controversie ben determinate individuate in base ai

soggetti coinvolti o al loro oggetto; a loro volta si distinguono in fori esclusivi e fori

concorrenti:

1) Fori esclusivi: un determinato giudice è l’unico competente per decidere una

determinato controversia e per questo l’attore deve necessariamente rivolgersi a quel

con relativa di quanto previsto dal foro generale

giudice ; sono previsti fori esclusivi in

materia di controversie da lavoro, controversie in materia di locazione, controversie in

materia di diritti reali…

2) Fori concorrenti: o anche foro facoltativo; si hanno quando al foro generale gli si

l’attore ha facoltà di scegliere se instaurare la

affianca un foro speciale e quindi

controversia nel foro generale o in quello speciale ; molto importante per l sua

applicazione pratica è il foro speciale relativo alle obbligazioni, sia derivanti da

contratto che da fatto illecito, perché infatti l’articolo 20 individua in questo caso come

competenti in via concorrente il giudice del luogo dove l’obbligazione è sorta (foro

speciale) o il giudice del luogo dove ha residenza (ecc.) il convenuto (foro generale).

Un profilo rilevante con riferimento alla disciplina della competenza è quello della

derogabilità del criterio di competenza, cioè se e in quale misura sia possibile per le

parti chiedere un giudice diverso rispetto a quello che sarebbe in astratto competente

secondo i criteri legislativi.

A questo proposito vanno distinti nettamente la competenza per materia e per valore

dalla competenza per territorio:

- COMPETENZA PER MATERIA/VALORE: non sono mai derogabili neanche dietro accordo

tra le parti (ad esempio è privo di valore un accordo tra le parti in cui si accordano per

cui una causa da 200'000 euro vada in giudicato davanti al Giudice di Pace)

- COMPETENZA PER TERRITORIO: al contrario i criteri di competenza per territorio sono

di regola derogabili, ma fanno eccezione soltanto le ipotesi elencate all’articolo 28: in

foro è

questo caso soltanto la competenza è inderogabile (di conseguenza il

inderogabile) e tra queste ci sono per esempio le cause in cui è necessario l’intervento

del pubblico ministero (cioè le cause patrimoniali come la separazione dei coniugi…), i

procedimenti cautelari…

Le modalità attraverso cui è possibile pervenire ad una deroga della competenza sono

2: le parti possono stipulare un accordo precedente all’instaurazione del giudizio

* :

questo accordo può essere sia contenuto in una clausola contrattuale (con cui si

stabilisce che tutte le controversie legate a quel contratto saranno risolte da un certo

giudice) sia in un altro atto scritto (tuttavia non si possono fare deroghe alla

competenza per territorio generali (cioè riferite a tutte le possibili controversie che

possono esserci), ma si devono riferire a controversie ben determinate); la

competenza del giudice designato con un accordo di deroga è di regola concorrente,

nel senso che si affianca al foro generale e quindi è comunque possibile per le parti di

scegliere di adire la trattativa a questo giudice scelto anche un giudice di foro

generale, infatti soltanto se le parti specificano espressamente che il foro

convenzionale è esclusivo questo è l’unico giudice della controversia

deroga conseguente all’eccezione del convenuto ed alla relativa accettazione

*

dell’attore: “proroga”;

è anche detta l’accordo di deroga alla competenza è successivo

all’instaurazione del giudizio perché la fattispecie in esame è quella del convenuto che

eccepisce l’incompetenza del giudice adito dall’attore in particolare sotto il profilo

della competenza per territorio; quando il criterio di competenza per territorio è

aderire all’eccezione del convenuto

derogabile l’attore può e accettare la sua

proposta: a seguito di eccezione del convenuto e di accettazione della proposta da

parte dell’attore il giudice deve dichiarare la propria incompetenza; a questo

punto se la causa viene assunta davanti al giudice che le parti hanno individuato entro

tre mesi la competenza di quel giudice non può essere più contestata (in questo modo

si previene il ricorso in causa mediante un accordo tra le parti).

Vediamo ora in quale modo il giudice può giungere a dichiararsi incompetente

(regime di rilievo dell’incompetenza): l’eccezione di incompetenza per materia,

per valore o per territorio deve essere sempre proposta dal convenuto, a pena di

decadenza, nella comparsa di risposta tempestivamente depositata (questo significa

che il convenuto deve proporre questa eccezione necessariamente nel suo primo atto

difensivo e inoltre deve depositare questa comparsa in cancelleria almeno 20 giorni

prima la data della prima udienza).

Quindi riassumendo l’eccezione di incompetenza deve essere proposta dal convenuto

necessariamente nella comparsa di risposta (che è il suo primo atto difensivo) e

depositando questo atto almeno 20 giorni prima della data della prima udienza, se non

lo fa in questo momento l’eccezione decade e dal punto di vista legale

quest’eccezione non sarà più presentabile.

Qualora l’eccezione di competenza sia per territorio perché quest’eccezione sia valida

devono sussistere due condizioni:

1- Il convenuto deve contestare la competenza del giudice adito sotto ogni possibile

profilo: questo significa che il convenuto deve evidenziare espressamente che il

giudice adito non è quello del foro generale e che non è nemmeno quello del foro

speciale (se previsto), cioè nel formulare l’eccezione d’incompetenza il convenuto

deve passare in rassegna tutti i possibili fori previsti per quel diritto ed evidenziare che

il giudice scelto dall’attore non corrisponde a nessuno di questi fori

2- L’eccezione di competenza per territorio per essere valida deve contenere

l’indicazione del giudice che il convenuto ritiene sia competente.

Quella di incompetenza è un eccezione in senso lato, che cioè può essere rilevata

anche d’ufficio dal giudice qualora si tratti di incompetenza per materia, per valore e

per territorio inderogabile: quindi in tutti i casi esclusa l’incompetenza per territorio

derogabile è il giudice stesso di propria iniziativa a poter rilevare il difetto della propria

incompetenza, ma lo deve fare entro la prima udienza altrimenti quel difetto non potrà

più essere in alcun modo rilevato nel proseguo del giudizio.

Inesistenza di una delle condizioni di decidibilità della causa nel merito => Rigetto in

[

rito della domanda → la domanda può essere liberamente riproposta, ma instaurando

un NUOVO processo.

v. però art.50 c.p.c. (riferito alla COMPETENZA) e art.59 L.n.69/2009 (riferito alla

GIURISDIZIONE):

Se il giudice adito è privo di competenza/giurisdizione con riferimento alla

controversia pendente dinanzi a lui → c.d. translatio iudicii: LO STESSO GIUDIZIO

prosegue dinanzi al giudice munito di competenza /giurisdizione. ]

Nella scorsa lezione si è detto che la comparsa di risposta tempestivamente

depositata deve essere fatta 20gg prima della data della prima udienza.

Con riferimento alla competenza per materia, per valore e per territorio inderogabile è

possibile per il giudice rilevare anche d'ufficio la questione dell'incompetenza entro la

prima udienza.

Nella lezione di oggi vediamo come il giudice va a decidere sulla competenza una

volta che la relativa questione è stata eccepita dalle parti o rilevata d'ufficio dal

giudice.

Di regola la decisione sulla competenza sia essa affermativa o negativa ha forma di

ordinanza. Questa è un’eccezione, rispetto alle decisioni che vengono prese sulla base

di presupposti processuali con pendenza: il giudice decide con sentenza qualora

accanto alla decisione di competenza decida contestualmente anche il merito, o altro

presupposto processuale. Se il giudice ritiene che la questione di incompetenza sia

probabilmente fondata, rimette la causa in decisione e decide subito sulla

competenza, che in ogni caso è presa sulla base di quanto risulta dagli atti del giudizio

o eventualmente assunte delle sommarie informazioni, ma comunque prese in modo

celere e semplificato. A questo punto se il giudice vede che la propria competenza

manca pronuncia una ordinanza declinatoria della competenza, altrimenti pronuncia

un provvedimento non definitivo e la causa prosegue.

Se il giudice ritiene che la questione di competenza sia probabilmente infondata, cioè

ritiene di avere competenza a decidere sulla controversia, si riserva la decisione al

termine della valutazione complessiva della controversia. Quindi la decisione sulla

competenza è presa al termine del giudizio e sulla base dell'istruttoria svolta.

Se il giudice verifica di non avere competenza => pronuncia un provvedimento che

decide soltanto sulla competenza, negandola, e quindi ha forma di ordinanza. A

seguito della dichiarazione di incompetenza non si ha, com’è la regola per tutte le

condizioni di decidibilità della causa in merito, un rigetto della domanda in rito, in via

eccezionale a seguito della declinatoria di competenza lo stesso giudizio può

proseguire dinanzi al giudice individuato come competente. Opera quindi con

traslatio iudicii,

riferimento alla competenza un meccanismo di analogo a quello nel

caso di difetto di giurisdizione. Anzi la competenza ha funto da modello per il

traslatio iudicii

legislatore nella L.n.69/2009 art.59, nell'inserire il meccanismo del

anche in riferimento alla giurisdizione, già presente nel codice del 1940 all'art.50

c.p.c., che prevede che il giudice nel momento in cui si dichiara incompetente deve

anche indicare il diverso giudice che ritiene essere competente. Le parti hanno facoltà

di riassumere la causa dinanzi a questo secondo giudice competente entro un termine

di tre mesi dalla comunicazione dell'ordinanza. Se una delle parti provvede a questa

riassunzione tempestiva, lo stesso processo prosegue dinanzi al secondo giudice e

vengono fatti salvi gli effetti sostanziali e processuali della domanda originariamente

proposta; anche le prove assunte conserveranno la loro efficacia. Quindi il

meccanismo è uguale a quello visto per il difetto di giurisdizione. Se invece le parti

non provvedono alla riassunzione tempestiva, il processo si estingue e la domanda

può essere riproposta ma il processo è un nuovo processo, quindi gli effetti della

domanda precedente risultano persi.

Effetti della proposizione della domanda giudiziale:

EFFETTI SOSTANZIALI

• interruzione (“effetto interruttivo istantaneo”) e sospensione (“effetto interruttivo

permanente”) della prescrizione

• impedimento della decadenza

EFFETTI PROCESSUALI

• pendenza del processo

• divieto di litispendenza [art. 39, co.1, c.p.c.]

• continenza [art. 39, co. 2, c.p.c.]

• perpetutatio iurisdictionis ac competentiae [art. 5 c.p.c.]

• .....

Rimedio particolare previsto con riferimento alla competenza: il regolamento di

competenza.

Abbiamo visto in riferimento alla giurisdizione il regolamento di giurisdizione. Questi

due rimedi non sono del tutto speculari, infatti il regolamento di competenza proposto

su istanza di parte ed è un vero e proprio mezzo di impugnazione, mentre il

regolamento di giurisdizione, anche se ad istanza di parte, non è mai un mezzo di

impugnazione.

Esistono di 2 specie di regolamenti di competenza: su istanza di parte e d'ufficio.

1. Il regolamento di competenza su istanza di parte è un mezzo di impugnazione

in senso proprio e tecnico, perché si dirige verso una pronuncia che ha deciso sulla

giurisdizione. Quindi sia ha già una decisione sulla giurisdizione che una delle parti

impugna con questo regolamento al fine di vedere riformata la decisione da parte di

un giudice superiore (Corte di Cass.) → È un mezzo di impugnazione ordinaria

perché si dirige verso una pronuncia che non è ancora passata in giudicato.

Il regolamento di competenza su istanza di parte può essere necessario o

facoltativo:

- Necessario quando si dirige contro una pronuncia che ha deciso solo sulla

competenza => Necessario perché è l'unico rimedio esperibile dalla parte

soccombente contro quella decisione/provvedimento che ha deciso solo sulla

questione di competenza. L'appello non si può usare perché è un mezzo di

impugnazione delle sentenze di primo grado con valenza generale.

- Facoltativo quando si dirige contro un provvedimento che ha contenuto

complesso, perché ha deciso oltre che sulla competenza anche sul merito. Cioè un

provvedimento che ha forma di sentenza con cui il giudice dopo aver verificato

l’esistenza della propria competenza ha deciso anche nel merito → Facoltativo,

perché la parte soccombente sulla questione di competenza ha facoltà di scelta:

può impugnare la decisione sulla competenza con il regolamento di competenza

facoltativo e le eventuali statuizioni su cui è soccombente con l’appello => si ha

un concorso dei mezzi di impugnazione. Oppure la parte soccombente può

proporre solo l’appello con cui impugnare contestualmente sia la decisione sulla

competenza sia le altre questioni su cui è soccombente. Facoltativo perché non è

l'unico mezzo di impugnazione che la parte può usare.

Il regolamento di competenza sia necessario che facoltativo deve essere proposto

entro 30gg dalla comunicazione del provvedimento del giudice ad opera della

cancelleria → questa regola è un’eccezione, infatti di regola il termine di

impugnazione dei provvedimenti non decorre mai dalla comunicazione del

provvedimento da parte della cancelleria, che si limita al dispositivo del

provvedimento, ma decorre dalla notificazione del provvedimento che la parte

vincitrice fa verso la parte soccombente e si parla del termine breve di 30gg o in

mancanza dal deposito in Cancelleria da parte del giudice il termine è di 6 mesi

(termine lungo).

Il procedimento del regolamento di competenza si conclude con un’ordinanza, con

cui la Corte di Cass. indica il giudice competente: questa indicazione/individuazione,

come per il regolamento di giurisdizione, è vincolante per tutti i giudici

dell'ordinamento, cioè ha efficacia panprocessuale, oltre che per le parti del

giudizio.

Il regolamento di competenza, se proposto, determina la sospensione automatica,

ex lege, del processo in cui la questione di competenza è sorta, diversamente dal

regolamento di giurisdizione, dov'è il giudice che decide se sospendere o no il

giudizio dimostrando di avere una certa discrezionalità.

2. Il regolamento di competenza d'ufficio non è un mezzo di impugnazione delle

parti perché è un rimedio a disposizione (proprio) del giudice, davanti al quale la

traslatio iudicii.

causa è stata riassunta a seguito della Infatti questo secondo

giudice, individuato come competente e davanti al quale la causa è stata riassunta,

se ritiene a propria volta di essere privo di competenza non può semplicemente

limitarsi a dichiarare a propria volta l'incompetenza, ma deve necessariamente

rivolgersi alla Corte di Cass. proponendo il regolamento di competenza d'ufficio, che

è simile al regolamento di giurisdizione d'ufficio nell'ottica di evitare un conflitto

negativo, in particolare per l'attore che subirebbe un pregiudizio da questo continue

reclinatorie di competenza.

Il regolamento di competenza d'ufficio può essere proposto solo quando la

questione di competenza che viene in rilievo è l’incompetenza per materia o per

territorio inderogabile (sono ipotesi di incompetenza dette forti perché gravi). Se la

questione di competenza in rilievo è l’incompetenza per valore e per territorio

derogabile => il giudice davanti al quale la questione è stata riassunta per traslatio

iudicii non può più contestare la sussistenza della propria competenza, cioè in tutti i

casi è vincolato all'indicazione del primo giudice in merito alla propria competenza e

non ha alcun rimedio contro questa indicazione. Questa è una deroga al principio

generale del diritto processuale civile secondo cui ogni giudice decide

autonomamente della propria competenza.

Per concludere l'argomento della competenza si accenna al principio della

perpetuatio giurisditionis ac competentiae, principio che riguarda sia la

giurisdizione che la competenza (art.5 c.p.c). Comporta che una volta che la domanda

giudiziale è stata proposta correttamente davanti a un giudice munito di giurisdizione

e competenza a deciderla, l'eventuale mutamento della situazione di fatto o di diritto

sopravvenuti che comporterebbe in astratto l’attribuzione di quella causa a un giudice

diverso non ha alcuna influenza sul processo in corso, che può proseguire dinanzi al

giudice originariamente adito. Questa norma deroga al principio generale secondo cui

l’esistenza delle condizioni di decidibilità della causa nel merito va valutata con

riferimento non soltanto al momento della presentazione della domanda ma anche in

riferimento al momento successivo della decisione della controversia: in linea generale

quando una condizione di decidibilità della causa nel merito che originariamente

sussisteva viene meno nel corso del processo, il giudice deve tenerne conto e deve

quindi rigettare la domanda in diritto. → Questo non vale per la competenza e la

giurisdizione: la ragione di questa deroga consiste anzitutto nel tutelare l’agente che

ha proposto bene la causa davanti al giudice munito di giurisdizione e competenza.

Però questo principio mira anche ad assicurare il rispetto del principio costituzionale

del giudice naturale precostituito per legge, individuato all’inizio del processo. Questo

(perpetuatio giurisditionis ac competentiae

principio ) opera soltanto per quei

mutamenti della situazione di fatto e di diritto che comporterebbero il venir meno della

giurisdizione e della competenza. Si ritiene che questo principio non operi con

riferimento a quei mutamenti della situazione di fatto e di diritto che comportano

l'attribuzione della causa al giudice che originariamente ne era privo, infatti rileva

soltanto il momento iniziale per (valutare) la competenza e la giurisdizione e quindi

nell'ipotesi in cui all'inizio del processo la competenza e la giurisdizione risultino

mancanti il giudice non è competente, mentre se queste condizioni risultino invece

integranti nel corso del giudizio allora in questo caso il giudice deve ritenersi cmq

munito di competenza e di giurisdizione. Questo sia per un principio di economia

processuale sia in virtù di quanto previsto con riferimento alla giurisdizione all'art.8: la

giurisdizione sussiste se i fatti e le norme che la determinano sopravvengono nel corso

del processo.

LEZIONE 5

Il principio della domanda e i suoi corollari (Art.2907 c.c.) : Attività

giurisdizionale: “ Alla tutela giurisdizionale dei diritti provvede l'autorità giudiziaria su

domanda di parte e, quando la legge lo dispone, anche su istanza del pubblico ministero o

” (v. anche artt.24 c.1 Cost. e 99 c.p.c.) norma caposaldo dell’intera

d'ufficio

istruzione processuale: chi si afferma titolare di un diritto e ritiene che questo sia stato

leso, se vuole ottenere tutela deve rivolgersi ad un organo dello stato, cioè all’autorità

giudiziaria. divieto di

Da questo principio si desumono altri principi generali come quello di

autotutela domanda di parte o principio

(divieto di farsi giustizia da sé) o quello della

dispositivo sostanziale, il quale comporta che la tutela giurisdizionale civile è prestata

solo su richiesta del titolare del diritto leso. Deroghe: iniziativa del p.m. (art. 69

c.p.c.) o del giudice stesso (es. art.336 c.p.c.) => solo in casi eccezionali il processo

può essere informato dal PM, che esercita una legittimazione sostitutiva (rapporti tra

privati ma rilevanza pubblicistica), che agisce di propria iniziativa.

Ulteriore accezione del principio dispositivo: “principio dispositivo

processuale/istruttorio” (o “principio dispositivo istruttorio”): l’introduzione tramite

allegazione dei fatti e deduzione in giudizio dei mezzi di prova sono attività riservate

esclusivamente alle parti => il giudice non può tenere conto di fatti diversi o ulteriori

rispetto a quelli allegati dalle parti (valenza assoluta) e non può andare alla ricerca dei

mezzi di prova (a parte delle eccezioni: poteri istruttori officiosi art.115 c.p.c.: “

 [I]

Salvi i casi previsti dalla legge, il giudice deve porre a fondamento della decisione le prove

” => valenza non assoluta)

proposte dalle parti o dal pubblico ministero…

Il vincolo del giudice all’allegazioni delle parti si riferisce solo agli elementi di fatto e

iura novit curia,

non a quelli di diritto, per i quali vale invece il principio secondo cui la

legge è conosciuta ed applicata dal giudice indipendentemente dall’iniziativa delle

parti (art.113 c.p.c.) – es. Tizio agisce in giudizio contro Caio per ottenere il risarcimento del

danno in seguito ad un incidente d’auto, ma si scopre che il diritto è prescritto => è necessario

che il convenuto alleghi questo fatto, altrimenti il giudice non può tenerne conto, e comportarsi

come se non esistesse. Però, secondo il principio iura novit curia, è il giudice che deve

.

conoscere le norme del risarcimento e non devono pensarci le parti

Corollario del principio della domanda: Principio di corrispondenza fra il chiesto e

“[I]

il pronunciato, che si riferisce alle domande Art.112 c.p.c.:

 Il giudice deve

pronunciare su tutta la domanda e non oltre i limiti di essa; e non può pronunciare d'ufficio su

” Da qui derivano:

eccezioni, che possono essere proposte soltanto dalle parti.

divieto di ultrapetizione il giudice non può concedere alla parte/all’attore più di

• quanto chiesto – es. Tizio chiama in giudizio Caio e chiede un risarcimento di €50'000, se il

giudice condanna Caio al pagamento di €100'000 => incorre nel divieto di ultrapetizione. –

es. Tizio agisce in giudizio per vedersi accertare il proprio diritto di credito verso Caio al

pagamento di 50’000€ e il giudice condanna Caio al pagamento della somma => il corre nel

.

divieto di ultrapetizione, andando oltre la richiesta dell’attore

divieto di extrapetizione il giudice non può concedere alla parte una tutela

• diversa da quella che la parte gli ha chiesto – es. Tizio agisce in giudizio contro Caio per

far valere il suo diritto alla garanzia per vizi nell’ambito di un c. di compravendita (c. sta per

contratto) => Tizio chiede al giudice di accertare i vizi e ridurre il prezzo, ma il giudice

.

pronuncia la risoluzione del c.

divieto di omissione di pronuncia (quando l’omissione è illegittima) il giudice

• non può omettere di pronunciarsi su una domanda o l’unica domanda proposta

dall’attore. Esistono delle ipotesi in cui è valida l’omissione: l’attore propone una

serie di domande legate da un certo ordine di esame, il quale può derivare sia da un

nesso di dipendenza di diritto civile sostanziale sia da una scelta discrezionale

dell’attore:

- Es. Tizio agisce in giudizio contro Caio per far valere l’inadempimento di questo nel c. di

appalto Tizio chiede la pronuncia della risoluzione del c. per inadempimento e,

conseguentemente la risoluzione, la condanna di Caio a risarcire il danno cagionatogli. Se la

prima domanda viene dichiarata infondata e rigettata dal giudice, allora questi non valuta la

assorbita

domanda consequenziale di risarcimento, che viene dalla decisone di rigetto

della risoluzione del c. (il giudice omette legittimamente di pronunciarsi), se invece la prima

domanda è fondata il giudice deve decidere anche sulla domanda consequenziale, altrimenti

va contro il divieto di omissione di pronuncia.

- Es. Tizio agisce contro Caio per far valere il suo diritto di garanzia per vizi in un c. di appalto,

e ritiene molto gravi tali vizi in via principale Tizio chiede la risoluzione del c., ma come

seconda domanda, nel caso la prima non venga accolta, chiede di ridurre il corrispettivo. Se

il giudice accoglie la domanda principale, non c’è ragione che questi vada a decidere anche

sulla domanda secondaria, che risulta assorbita dalla decisione di accoglimento della

domanda principale. Al contrario se il giudice rigetta la domanda principale è obbligato ad

andare a decidere sulla domanda subordinata.

Gli elementi di individuazione della domanda giudiziale

Individuare il corretto contenuto della domanda giudiziale (e così dell’oggetto del

giudizio) è importante per vari aspetti:

- per verificare se il giudice ha rispettato il principio di corrispondenza fra il chiesto e il

pronunciato (art.112 c.p.c.); tema decidendi,

- perché delimita l’oggetto del giudizio = il la materia sulla quale il

giudice va a decidere;

- per verificare se il giudice ha competenza (art.10 c.1 .c.p.c.);

- per verificare se c’è litispendenza = divieto di contemporanea pendenza di due cause

con domande identiche (art.39 c.p.c.); ne bis in idem)

- per verificare se c’è l’effetto preclusivo negativo del giudicato (c.d. =

divieto di riproporre una stessa domanda su cui si è già formato il giudicato

sostanziale;

- operatività degli istituti concernenti la connessione fra domande (artt. 40, 35, 36,

274, … c.p.c.);

- efficacia delle misure cautelari (artt. 669-octies c.1 e 669-novies c.1 c.p.c.) quelle

conservative conservano la loro efficacia solo se sono proposte entro un certo

termine un giudizio di cognizione avente un oggetto corrispondente;

- ammissibilità della allegazione di nuovi fatti costitutivi;

- individuazione del diritto con riferimento al quale il termine di prescrizione deve

ritenersi interrotto, o la decadenza impedita.

domanda giudiziale diritto fatto

La è individuata da tre elementi, come prima ancora il

valere:

1 a carattere SOGGETTI

soggettivo OGGETTO

2 a carattere («PETITUM»)

oggettivo TITOLO («CAUSA

PETENDI»)

1. OGGETTO o PETITUM

Descritto all’art.163 c.1 n.3 c.p.c., che disciplina il contenuto dell’atto di citazione =

atto introduttivo del giudizio ordinario di cognizione. questo art. individua tra gli

elementi necessari della domanda l’oggetto = “ ”. v. anche

cosa oggetto della domanda

art.125 c.p.c., che disciplina il contenuto di tutti gli atti di parte (in particolare gli atti

introduttivi).

Si distingue tra: : bene della vita che il processo deve far conseguire

• OGGETTO MEDIATO

all’attore, ovvero che l’attore intende conseguire, ovvero che l’attore mira a veder

tutelato nel processo – es. se il bene è un diritto al rispetto di un’obbligazione =>

l’oggetto mediato è la prestazione dovuta; se si tratta di un diritto di credito al

pagamento di una somma di denaro => l’oggetto mediato è la somma di denaro di

cui si chiede il pagamento; se è un diritto reale di godimento => l’oggetto mediato è

il bene di cui il soggetto si dichiara proprietario; se è un beni patrimoniale o non =>

l’oggetto mediato è l’utilità patrimoniale o non che ne deriva.

: tipo di provvedimento che si chiede al giudice di

• OGGETTO IMMEDIATO

pronunciare, ovvero tipo di tutela (o mero accertamento o costitutiva o di condanna)

richiesta al giudice.

Nella domanda di tutela costitutiva l’oggetto mediato e quello immediato

coincidono e consistono nella modificazione giuridica che si chiede al giudice di

produrre.

L’oggetto della domanda è sempre un elemento necessario, senza eccezioni, a pena di

nullità dell’atto introduttivo v. art.164, c.4 c.p.c.: “

 la citazione è … nulla se è omesso o

risulta assolutamente incerto il requisito stabilito nel n.3 dell’art.163 …

2. TITOLO o CAUSA PETENDI

L’art.163 c.1. n. 4 c.p.c. lo descrive come = “ fatti e … elementi di diritto costituenti le

”;

ragioni della domanda

L’art. 125 c.p.c. lo descrive come = “ ”

ragioni della domanda

causa petendi

Titolo o = fatti costitutivi del diritto fatto valere dall’attore (dedotto in

giudizio) – es. se Tizio agisce in giudizio nei confronti di Caio per ottenere un condanna di – es.

questo al pagamento del prezzo di una compravendita => il titolo è il c di compravendita;

;

se l’oggetto è il titolo di proprietà => i fatti costitutivi sono l’usucapione o altro

causa petendi

Anche la è elemento necessario presente a pena di nullità nell’atto

introduttivo (art.164 c.4 c.p.c.: “ la citazione è … nulla … se manca l’esposizione dei fatti di

”) esistono però delle eccezioni, perché questa valenza

cui al n.4 [dell’art. 163]

individuatoria del titolo non vale per tutti i diritti infatti esistono diritti/domande

autodeterminati/e o eterodeterminati/e.

Diritti/domande autodeterminati/e: specificare il titolo (es. in quale modo è

= Individuati dalla sola ), che non può essere

diventato proprietario

indicazione/allegazione dei soggetti e omesso per tutto il processo.

dell’oggetto, mentre il titolo non concorre es. emblematico: il diritto di proprietà è

sufficientemente individuato se sono noti il

ad individuare il diritto/la domanda. titolare del diritto e l’oggetto del diritto, cioè il

→ l’allegazione del fatto costitutivo rileva bene su cui verte il diritto di proprietà. Il titolo

soltanto ai fini della fondatezza della è irrilevante perché il d. di proprietà è sempre

domanda e non anche ai fini della sua lo stesso a prescindere dal modo in cui è

valida proposizione, infatti l’attore dovrà del giudizio (art.164 c.p.c.) (v. dopo la

acquistato (usucapione, successione,

compravendita). possibilità di sanatoria).

Altri casi in cui l’atto introduttivo del diritto es.: diritto di credito avente ad oggetto il

non deve contenere a pena di nullità il titolo pagamento di una somma di denaro o

sono ad es. d. reali minori o d. assoluti a altre cose fungibili; d. reali di garanzia (pegno

contenuto non patrimoniale (come la e ipoteca) – es. Tizio chiama in giudizio Caio

personalità). chiedendo il pagamento di €50'000, ma può

Diritti/domande eterodeterminati/e: far valere questo diritto in forza di una

= il titolo concorre necessariamente ad pluralità di fatti costitutivi (c. di

individuare il diritto/la domanda in

 compravendita, mutuo …) => Tizio deve

indicare nell’atto introduttivo del giudizio il

quanto si tratta di diritti che in astratto titolo sulla base del quale chiede il suddetto

potrebbero esistere tra le parti in pagamento => la domanda risulta

relazione allo stesso oggetto molteplici .

individuata

volte.

→ l’omessa indicazione del titolo

determina la nullità dell’atto introduttivo

La distinzione fra domande autodeterminate ed eterodeterminate: profili di

rilievo

1. Validità dell’atto introduttivo del giudizio (art.164 c.p.c.) nell’atto introduttivo del

giudizio deve essere necessariamente indicata la domanda giudiziale che si vuole far

valere:

se diritto/domanda eterodeterminato/a vanno allegati l’oggetto, il soggetto e il

 titolo! l’omessa indicazione del titolo determina la nullità dell’atto introduttivo del

giudizio (art. 164 c.p.c.) però la nullità è sanabile se l’attore specifica nel termine

indicato dal giudice il fatto costitutivo, tuttavia la sanatoria non è retroattiva => gli

effetti sostanziali e processuali della domanda, una volta sanata, decorrono dal

momento della sanatoria e non dalla presentazione della domanda.

Se diritto/domanda autodeterminato/a l’atto introduttivo è valido se sono indicati i

 soggetti e l’oggetto del diritto e della domanda giudiziale!

2. Ammissibilità o meno della modificazione in corso di causa dei fatti costitutivi

allegati a fondamento della domanda

In linea di principio non possono essere proposte nel processo domande nuove,

ulteriori e diverse da quelle proposte dalle parti all’inizio del processo!

Prima comparizione delle parti e trattazione della causa

Art.183 c.p.c. – : “ [V] Nella

stessa udienza … Le parti possono precisare e modificare le domande, le eccezioni e le

conclusioni già formulate. [VI] Se richiesto, il giudice concede alle parti i seguenti termini

perentori: 1) un termine di ulteriori trenta giorni per il deposito di memorie limitate alle sole ”

precisazioni o modificazioni delle domande, delle eccezioni e delle conclusioni già proposte …

L’art.183 c.p.c. consente alle parti o nella 1°udienza o nella 1°memoria ad essa

successiva di precisare e modificare le domande originariamente coniate:

Il concetto di precisazione della domanda è facile da individuare e può

• consistere in:

- una mera rettificazione della portata della domanda formulata – es. domanda di

condanna a rilascio dell’immobile e successiva precisazione dell’immobile prima non

menzionato => questa è una precisazione e modificazione della portata della domanda

;

che non modifica né l’oggetto né il titolo

- una restrizione quantitativa dell’oggetto mediato della domanda – es. vi è prima la

domanda di Tizio per la condanna di Caio al risarcimento del danno per un valore di

€20’000 per un incidente d’auto e poi in corso di causa la modifica in difetto che riduce

.

tale valore a €10'000

Molto più difficile è stabilire cosa si intende per «modificazione» della

• domanda: in che limiti è ammissibile ai sensi dell’art.183, c.5/6?

- Diritto/domanda autodeterminato/a: l’allegazione di un diverso/nuovo fatto

costitutivo non dà luogo alla proposizione di una domanda nuova, perché tale

diverso fatto costitutivo non ha portata individuatoria del diritto → la modificazione

della domanda in occasione della prima udienza o nella prima memoria successiva

è sempre ammissibile;

- Diritto/domanda eterodeterminata: l’allegazione di un diverso/nuovo fatto

costitutivo dà sempre luogo alla proposizione di una domanda nuova → la

modificazione della domanda in occasione della prima udienza o nella prima

memoria successiva la prima udienza è ammissibile soltanto alle condizioni

indicate da Cass. civ. SS.UU. n.12310/2015: “ La modificazione della domanda

ammessa a norma dell’art. 183 c.p.c. può riguardare anche uno od entrambi gli elementi

identificativi della medesima sul piano oggettivo (petitum e causa petendi), sempre che la

domanda così modificata risulti in ogni caso connessa alla vicenda sostanziale dedotta in

giudizio e senza che per ciò solo si determini la compromissione delle potenzialità difensive

della controparte ovvero l'allungamento dei tempi processuali. Di talché, deve ritenersi

ammissibile la modifica, nella memoria all'uopo prevista dall’art. 183 c.p.c. della iniziale

domanda di esecuzione specifica dell'obbligo di concludere un contratto in domanda di

” Sono ammissibili, entro la prima

accertamento dell'avvenuto effetto traslativo

memoria successiva la prima udienza, tutte quelle domande nuove (perché

comportano la modifica dell’oggetto e/o del titolo della domanda stessa) che

presentano 2 caratteristiche:

domande alternative rispetto a quelle originariamente proposte, cioè il giudice

o può accogliere l’una oppure l’altra ma e non tutte e due;

identità di soggetti

domande che presentano rispetto a quella originaria e di

o identità di episodio socio-eco. di fondo si parla di domande complanari.

 c.

Il caso della Cass. riguarda un c. terminale, che l’attore ha qualificato come

preliminare proprio e sulla base di questa qualificazione ha proposto una domanda

costitutiva ex art.2932 c.c., che producesse gli effetti del un c. definitivo non

concluso il convenuto si era costituito in giudizio sostenendo che in realtà il c. era

un c. preliminare improprio (non facile da distinguere da quello proprio) la Cass.

ha sostenuto che l’attore può modificare la propria domanda costitutiva chiedendo

una tutela prevista dall’ordinamento quando il c. inadempiuto è il c. preliminare

improprio, che è una tutela di mero accertamento di un d. di proprietà => l’attore

può sia modificare la domanda originaria sia presentare accanto alla domanda

costitutiva originaria una domanda subordinata di mero accertamento del d. (diritto)

di proprietà per l’ipotesi in cui il giudice accogliendo la domanda del convenuto,

qualificasse il c. come preliminare improprio. si rispettano entrambi i suddetti

requisiti.

- Es. Tizio agisce in giudizio contro Caio proponendo un’azione di rivendita di un determinato

bene immobile, cioè fa valere il d. di proprietà e chiede che Caio gli restituisca il bene.

Nell’atto di citazione Tizio dichiara che aveva acquisito la proprietà del bene tramite un c.

di compravendita. Se entro la prima memoria successiva alla prima udienza Tizio allega

che la proprietà l’ha acquisita tramite una successione ereditaria, non modifica la domanda

originaria ma allega il nuovo fatto costitutivo, perché il diritto è autodeterminato e il diritto

e la domanda fatta valere rimangono gli stessi => questa è una mera modifica ammissibile

;

della domanda ex art.163 c.p.c.

- Es. Tizio agisce in giudizio contro Caio chiedendo la condanna di questo al pagamento di

50'000 a titolo di mutuo. Se entro la prima memoria successiva la prima udienza Tizio

allega come fatto costitutivo anziché il mutuo un c. di compravendita => introduce un

nuovo fatto costitutivo che modificano il diritto e la domanda in quanto eterodeterminati,

così Tizio fa valere una domanda nuova ammissibile solo alle condizioni della

.

giurisprudenza 25/10/2017

3. La portata del giudicato, nel caso in cui la domanda venga rigettata nel merito

Diritti autodeterminati: in virtù dell’effetto negativo del giudicato sostanziale, è

preclusa la proposizione di una successiva domanda relativa allo stesso diritto con la

quale si faccia valere un diverso fatto costitutivo

Diritti eterodeterminati: l’effetto negativo del giudicato sostanziale non osta alla

proposizione di una successiva domanda relativa allo stesso oggetto, allorché il fatto

costitutivo (e conseguentemente il diritto fatto valere) sia diverso

La distinzione fra domande autodeterminate ed eterodeterminate: ipotesi di

diritti (e domande) la cui qualificazione è controversa e sono di difficile individuazione:

diritti di credito aventi ad oggetto una prestazione specifica (non generica) o

• diritti di godimento di un bene determinato => secondo l’opinione tradizionale sono

diritti eterodeterminati, ma secondo altri sono autodeterminati.

diritti di azione costitutiva, in particolare: le azioni di impugnativa negoziale:

• annullamento, risoluzione, rescissione del c. secondo l’opinione prevalente della

giurisprudenza, questi sono diritti eterodeterminati e tuttavia il titolo si identifica con

la fattispecie legale tipica e non con il singolo fatto concreto che può rappresentarla –

es. annullamento del c. => il relativo diritto di azione costitutiva si considera come

un d. eterodeterminato ma il titolo è identificato con il dolo o l’errore o la violenza e

non con tutti i fatti in concreto ascrivibili al dolo, errore o violenza. Questa opinione

non è unanime, infatti alcuni (come Balena) considerano questi diritti come d.

autodeterminati, individuati in base solo al loro oggetto, quindi il rilievo discriminante

sarebbe il tipo di modifica giuridica richiesta => il d. di agire per l’annullamento del

c. sarebbe diverso dal diritto di agire per la risoluzione del c., ma poi a sua volta ogni

diritto iscrivibile nell’azione di annullamento, quindi il diritto di annullamento per

dolo/errore/violenza, sarebbero tutti lo stesso tipo di diritto in quanto

autodeterminato.

3. SOGGETTI

= le parti del processo:

Attore = colui che propone la domanda giudiziale e fa valere in giudizio il proprio

• diritto;

Convenuto = colui nei cui confronti è proposta la domanda e il diritto è fato valere.

In loro riferimento emergono 2 istituti: rappresentanza processuale e sostituzione

processuale

I presupposti processuali, le condizioni di ammissibilità della domanda, ovvero di

decidibilità della domanda nel merito che riguarda una parte sono la

= indica l’idoneità di un soggetto ad assumere la qualità

• CAPACITA’ DI ESSERE PARTE

di parte (essere parte) nel processo; è propria di tutti i soggetti (persone fisiche o

giuridiche) aventi capacità giudica secondo l’ordinamento, cioè possono essere

titolari di diritti dal punto di vista dei diritti civili sostanziali. La capacità di essere

parte è propria anche di alcuni soggetti che dal punto di vista del diritto civile

sostanziale sono privi di piena personalità giuridica e capacità giuridica, ma hanno

solo una sorta di soggettività giuridica minore – es. associazione non riconosciuta;

)

condominio = capacità di un soggetto di compiere gli atti del processo,

• CAPACITA’ PROCESSUALE

cioè di svolgere direttamente le attività ed esercitare in prima persona i poteri che la

legge conferisce a chi è parte di un processo; è propria di tutti i soggetti che dal

punto di vista del diritto civile sostanziale hanno capacità di agire → la

corrispondenza è integrale: chi ha capacità di agire => ha anche capacità

processuale, mentre chi non ha la capacità di agire non ha neanche la capacità

processuale. I soggetti privi, in tutto o in parte, di capacità di agire possono stare in

c.d. rappresentante processuale.

giudizio solo nella persona, o con l’assistenza, del

La rappresentanza processuale:

Rappresentanza (processuale) necessaria delle persone fisiche

- art.75 c.p.c.: “

 [II] Le

persone che non hanno il libero esercizio dei diritti non possono stare in giudizio se non

” – es.

rappresentate, assistite o autorizzate secondo le norme che regolano la loro capacità .

minori, interdetto, inabilitato, fallito senza capacità processuale nei rapporti patrimoniali

Rappresentanza (processuale) organica delle persone giuridiche

- art.75 c.p.c.: “

 [III]

Le persone giuridiche stanno in giudizio per mezzo di chi le rappresenta a norma della legge o

dello statuto. [IV] Le associazioni e i comitati, che non sono persone giuridiche, stanno in

giudizio per mezzo delle persone indicate negli artt.36 ss. del c.c.

rappresentanza legale

Queste 2 sono forme di perché è imposta dalla legge, mentre ci

rappresentanza processuale volontaria

sono casi di il soggetto persona fisica, che

sarebbe capace di agire, si avvale nel processo di un rappresentante ex. art.77 c.p.c.:

“ [I] Il procuratore generale e quello preposto a determinati affari non possono stare in giudizio

per il preponente, quando questo potere non è stato loro conferito espressamente, per iscritto,

tranne che per gli atti urgenti e per le misure cautelari. [II] Tale potere si presume conferito al

”. =>

procuratore generale di chi non ha residenza o domicilio nella Repubblica e all'institore

Esistono rigorose condizioni:

procura

- la rilasciata al rappresentante processuale volontario deve essere rilasciata

per iscritto, perché si vuole evitare che al termine del processo sorgano dei dubbi sul

potere rappresentativo, visto che il giudicato che si formi nel processo condotto da

un falso rappresentante non vincola il soggetto falsamente rappresentato, che

dunque può sottrarsi agli effetti della decisione => questo farebbe sorgere un

pregiudizio alla controparte che ottenga una sentenza a sé favorevole;

- l’opinione prevalente ritiene necessario un altro requisito: il soggetto a cui viene

potere di

conferita la rappresentanza processuale volontaria ha anche il

rappresentare la parte dal punto di vista del diritto civile sostanziale , quindi anche

negli atti di diritto civile sostanziale, perché molte attività processuali per poter

essere validamente compiute presuppongono il disporre del diritto sul piano del

diritto civile sostanziale.

Fanno eccezione a questi 2 requisiti le ipotesi all’art.77 c.p.c.:

- per gli atti urgenti e per le richieste di misure cautelari non serve la firma,

- il potere di rappresentanza si presume conferito al procuratore generale di chi non ha

residenza o domicilio nella Repubblica e all'institore (= collaboratore

dell’imprenditore preposto ad una parte dell’impresa).

Non è invece una forma di rappresentanza processuale la rappresentanza «tecnica»

del difensore!!!

Il rappresentante processuale sta in giudizio in nome e per conto del rappresentato

→ la parte del processo, intesa come soggetto vincolato al giudicato (agli effetti della

sentenza) è il soggetto rappresentato e non il rappresentante! Se successivamente il

soggetto rappresentante agisce in nome proprio facendo valere gli stessi diritti verso

lo stesso convenuto => si hanno due azioni identiche – es. sono identiche l’azione

proposta da Tizio minore a mezzo dei suoi genitori (legali rappresentanti) e l’azione

relativa al medesimo diritto che fa valere Tizio una volta raggiunta la maggiore età.

In assenza di capacità processuale si applica l’art.182 c.p.c. DIFETTO DI

: “

RAPPRESENTANZA O DI AUTORIZZAZIONE [II] Quando rileva un difetto di rappresentanza, di

assistenza o di autorizzazione ovvero un vizio che determina la nullità della procura al

difensore, il giudice assegna alle parti un termine perentorio per la costituzione della persona

alla quale spetta la rappresentanza o l'assistenza, per il rilascio delle necessarie autorizzazioni,

ovvero per il rilascio della procura alle liti o per la rinnovazione della stessa. L'osservanza del

termine sana i vizi, e gli effetti sostanziali e processuali della domanda si producono fin dal

” Dispone che il giudice qualora rilevi, anche

momento della prima notificazione

d’ufficio, un difetto di capacità processuale (es. un minore è in giudizio senza il tramite dei

) deve invitare la parte a regolarizzare la propria posizione (es.

suoi genitori far comparire

) se questo

in giudizio il rappresentate processuale; ottenere la necessaria autorizzazione

avviene tempestivamente => il difetto è sanato con effetto retroattivo (la domanda

giudiziale produrrà i propri effetti come se non fosse mai esistito il difetto di capacità

processuale), altrimenti il vizio non risulta sanato e le conseguenze sono diverse, a

seconda che riguardi:

- l’attore => la domanda è rigettata in rito in quanto inammissibile per carenza del

presupposto processuale

- il convenuto => il vizio influisce sulla sua costituzione in giudizio o sulla validità degli

atti che compie, ma il processo prosegue.

La sanatoria ex art.182 c.p.c. trova applicazione anche i riferimento dei vizi della

rappresentanza volontaria, e della procura rilasciata al difensore (rappresentanza

tecnica).

La sostituzione processuale 22.50

Prima va chiarito il concetto della legittimazione ad agire (c.d. ordinaria o

legittimatio ac causa), legittimazione processuale

che non va confusa con la =

capacità processuale.

sinonimo di La legittimazione ad agire, assieme all’interesse

ad agire, è una delle due condizioni di esistenza dell’azione ovvero del diritto

all’azione. Le condizioni dell’azione, come i presupposti processuali, sono le condizioni

di decidibilità della causa nel merito, cioè il giudice, per verificare il proprio dovere e

potere di decidere la causa nel merito, deve previamente verificare la sussistenza sia

dei presupposti processuali (competenza, giurisdizione, capacità processuale) sia delle

condizioni dell’azione (legittimazione ad agire e interesse ad agire)

La legittimazione ad agire ordinaria consiste nella affermata titolarità (affermazione

della titolarità) del diritto fatto valere (da non confondere con l’effettiva titolarità del

diritto fatto valere, che attiene invece alla fondatezza della domanda) il giudice per

verificare se l’attore abbia legittimazione ad agire (e quindi la domanda sia

ammissibile) deve limitarsi a verificare che l’attore stia facendo valere in giudizio un

diritto che afferma essere il proprio. Non importa che poi, all’esito del processo, questo

diritto risulti spettare ad altri e che la domanda venga rigettata nel merito, perché

questo attiene alla fondatezza della domanda nel merito.

Es. Tizio fa valere un diritto di credito, che afferma essere proprio, nei confronti di

Caio, che eccepisce che Tizio in realtà non è titolare del credito perché l’ha ceduto

prima del processo a un terzo questa eccezione è detta spesso difetto di

legittimazione attiva, cioè difetto di legittimazione ad agire per dire che l’attore non è

il titolare del diritto fatto valere, ma questo è un uso improprio del termine perché il

convenuto sta facendo valere una ragione di infondatezza della domanda.

Specularmente alla legittimazione ad agire attiva, corrisponde con riferimento al

legittimazione ad agire passiva

convenuto la = il convenuto è il soggetto che, secondo

la mera prospettazione dell’attore, è la sua controparte nel rapporto giuridico

sostanziale fatto valere in giudizio

Se si fa riferimento alla legittimazione ad agire (attiva e passiva) in senso tecnico,

queste mancheranno regolarmente, infatti è difficile immaginare che un soggetto

agisca in giudizio affermando egli stesso che quel diritto fatto valere spetta in realtà a

qualcun altro; o ancora un soggetto agisca in giudizio sostenendo egli stesso che il

soggetto passivo è un soggetto diverso da quello citato in giudizio. Tuttavia un es. di

azione in difetto di legittimazione ad agire è quello di una soc. che agisce in giudizio

facendo valere un diritto che essa stessa afferma esserne titolare una sua soc.

controllata => l’azione verrà rigettata (in rito) per difetto di legittimazione ad agire

ordinaria.

La sostituzione processuale:

La regola è la legittimazione ad agire ordinaria, ma esistono ipotesi eccezionali,

espressamente previste dalla legge, in cui legittimamente un soggetto può/deve agire

legittimazione ad agire

in giudizio in nome proprio per far valere un diritto altrui =>

straordinaria Art.81 c.p.c.: : “

 SOSTITUZIONE PROCESSUALE Fuori dei casi

espressamente previsti dalla legge, nessuno può far valere nel processo in nome proprio un

” => da questa disposizione si desume al contrario anche la legittimazione

diritto altrui

ad agire ordinaria, che non ha per così dire una propria norma!

L’ipotesi più nota della legittimazione ad agire straordinaria è la sostituzione

processuale = un soggetto (sostituto) agisce in giudizio in nome proprio per far

valere un diritto altrui, cioè un diritto che secondo la sua stessa affermazione spetta

ad un soggetto diverso (sostituito). [ un soggetto (il «sostituto») sta in giudizio in nome

proprio per far valere un diritto che egli stesso afferma spettare ad un altro soggetto (il

]

«sostituito»)

Le differenze tra la rappresentanza processuale e la sostituzione processuale

riguardano il rappresentante e il sostituto: infatti, al contrario dell’ipotesi di

in nome proprio»

rappresentanza processuale, il sostituto processuale sta in giudizio «

=> la parte del processo è il sostituto e non il sostituito, quindi la parte non è il

parte in senso

soggetto titolare del diritto fatto valere (il sostituito) Consideriamo

processuale il sostituto in quanto destinatario (degli effetti) della sentenza e del

giudicato. litisconsorte necessario del processo

Nella sostituzione processuale il sostituito è

(v. art.2900 c.2 c.c.) si è litisconsorte necessario quando si deve necessariamente

partecipare ad un certo processo, a pena di nullità della sentenza. Questo processo è

instaurato quindi nei confronti di una parte ulteriore rispetto al convenuto e si decide

su un diritto di questa parte ulteriore. Allora la sentenza e il giudicato del processo

vincoleranno sia il sostituto che il sostituito (=> anch’egli è soggetto agli effetti del

giudicato).

Una delle fattispecie più importanti di sostituzione processuale è l’azione surrogatoria

art. 2900 c.c.: “

 [I] Il creditore, per assicurare che siano soddisfatte o conservate le sue

ragioni, può esercitare i diritti e le azioni che spettano verso i terzi al proprio debitore e che

questi trascura di esercitare, purché i diritti e le azioni abbiano contenuto patrimoniale e non si

tratti di diritti o di azioni che, per loro natura o per disposizione di legge, non possono essere

esercitati se non dal loro titolare. [II] Il creditore, qualora agisca giudizialmente, deve citare

” L’azione surrogatoria consente ad un

anche il debitore al quale intende surrogarsi

creditore di esercitare i diritti e le azioni che spetterebbero al suo debitore nei

confronti di un soggetto terzo e che tuttavia il debitore trascuri di esercitare, a

condizione che l’inerzia del debitore arrechi pregiudizio al creditore questo

pregiudizio attiene alla capienza del patrimonio del debitore e quindi alla possibilità

del creditore di soddisfarsi su quel patrimonio per realizzare il suo credito => l’azione

surrogatoria fa parte delle azioni a contenuto patrimoniale. Quindi il creditore può

agire in giudizio come sostituto processuale del debitore => nel processo dovrà

prendere parte come litisconsorte necessario il debitore, a pena di nullità e l’oggetto

debito

del processo sarà il diritto (di credito) di quest’ultimo nei confronti del terzo (

creditoris) l’esito favorevole del processo andrà indirettamente a vantaggio del

creditore sostituto, che vedrà ampliarsi il patrimonio del debitore sostituito, che funge

da garanzia patrimoniale generica del suo credito.

INTERESSE AD AGIRE (ART. 100 C.P.C.)

Condizione dell’azione (assieme alla legittimazione ad agire)

• Secondo l’opinione tradizionale:

• = stato di lesione del diritto fatto valere

→ rileva con riferimento alla sola azione di mero accertamento, e con riferimento ad

essa consiste più precisamente in uno stato di oggettiva incertezza quanto

all’esistenza o inesistenza del diritto fatto valere in giudizio.

Questo stato di oggettiva incertezza può essere determinato da:

- vanto altrui (es: art. 949 co. 1 c.c.)

- contestazione altrui (es.: art. 1079 c.c.)

- situazione di apparenza giuridica (es.: art. 1421 c.c.)

LEZIONE 6

La c.d. non è una forma di rappresentanza processuale,

RAPPRESENTANZA TECNICA

ma si allude alla figura dell’avvocato (rappresentante tecnico). Nel processo civile

esiste sia un diritto costituzionalmente garantito sia un obbligo di stare in giudizio con

l’assistenza di un avvocato, a cui la parte deve inderogabilmente conferire un numero

obbligo di difesa tecnica

minimo di poteri l’ si spiega con 2 ragioni principali:

l’elevato tecnicismo delle attività processuali che esigono una elevata preparazione

tecnico professionale a tutela della parte e

l’esigenza di interesse pubblico che il processo si svolga ordinatamente senza un

coinvolgimento emotivo dei suoi protagonisti.

Esistono delle deroghe espressamente consentite dalla legge:

il giudice di pace conferisce un’autorizzazione alla parte in una controversia

particolarmente semplice;

la parte è essa tessa un avvocato;

in specifiche tipologie di controversie, come quelle di ambito lavorativo con un valore

particolarmente esiguo.

art.82 c.p.c. – : “

 PATROCINIO [I] Davanti al giudice di pace le parti possono stare in

giudizio personalmente (senza un avvocato) nelle cause il cui valore non eccede euro 1.100.

[II] Negli altri casi, le parti non possono stare in giudizio se non col ministero o con l'assistenza

di un difensore. Il giudice di pace tuttavia, in considerazione della natura ed entità della causa,

con decreto emesso anche su istanza verbale della parte, può autorizzarla a stare in giudizio di

persona. [III] Salvi i casi in cui la legge dispone altrimenti, davanti al tribunale e alla corte

d'appello le parti debbono stare in giudizio col ministero di un procuratore legalmente

esercente; e davanti alla Corte di cassazione col ministero di un avvocato iscritto

” es. “ ” (art.82 c.3 c.p.c.):

nell'apposito albo. Salvi i casi in cui la legge dispone altrimenti

art.86 c.p.c.: “ La parte o la persona che la rappresenta o assiste, quando ha la qualità

necessaria per esercitare l'ufficio di difensore con procura presso il giudice adito, può stare in

”;

giudizio senza il ministero di altro difensore

[rito del lavoro]:

art.417 c.p.c. “ In primo grado la parte può stare in giudizio personalmente

”;

quando il valore della causa non eccede euro 129,11

[giudizio di opposizione ad ordinanza-ingiunzione

art.6 c.9 d.lgs.n.150/2011 ]: “ Nel

giudizio di primo grado l'opponente e l'autorità che ha emesso l'ordinanza possono stare in

”;

giudizio personalmente [giudizi in materia elettorale]:

art.22 c.14 d.lgs.n.150/2011 “ Le parti possono stare in

giudizio personalmente in ogni grado

Quello che lega la parte al difensore dal punto di vista del diritto sostanziale è un

contratto di prestazione d’opera intellettuale e quando, come di regola, la parte

conferisce al difensore la procura, al suddetto contratto di prestazione d’opera

intellettuale si affianca anche un contratto di mandato.

La procura alle liti (art.83 c.p.c.) = atto con cui la parte designa il difensore e gli

attribuisce il mandato a rappresentarla in giudizio (rappresentare inteso in senso

atecnico). La procura può essere speciale (riferita ad una controversia ben

determinata) o generale (riferita ad una pluralità indeterminata di controversie).

La forma è quella dell’atto pubblico o della scrittura privata autenticata => atti che

necessitano di un notaio o di un pubblico ufficiale abilitato. La procura speciale può

essere anche apposta in calce (nella parte conclusiva) o a margine di un atto

processuale, che di regola è l’atto introduttivo del giudizio, e in questo caso è

l’avvocato, a cui viene attribuito il mandato, che certifica l’autografia della

sottoscrizione (la firma) della parte apposta a margine => l’avvocato è qui equiparato

a un pubblico ufficiale. (v. es. di procura alle liti)

processo civile telematico

NB: la forma della procura nell’ambito del è predisposta con

un documento informatico e l’avvocato applica la firma digitale, oppure l’assistito

lascia in forma cartacea la procura, l’avvocato la firma e fa una scansione creando un

file che inserisce nella busta digitale come allegato all’atto. Oggi di regola la procura è

conferita telematicamente.

Il contenuto minimo della procura è stabilito inderogabilmente dalla legge Art.84

Poteri del difensore:

c.p.c. “ [I] Quando la parte sta in giudizio col ministero del difensore,

questi può compiere e ricevere, nell'interesse della parte stessa, tutti gli atti del processo che

dalla legge non sono ad essa espressamente riservati. [II] In ogni caso non può compiere atti

che importano disposizione del diritto in contesa, se non ne ha ricevuto espressamente il

potere

il difensore può compiere e ricevere nell’interesse della parte tutti gli atti processuali

che la legge non riservi espressamente alla parte stessa;

sono di regola estranei ai poteri del difensore, salvo espresso consenso della parte,

quegli atti processuali che comportino disposizioni diretta o indiretta del diritto fatto

valere – es. .

consesso per la transazione o la conciliazione giudiziale della controversia

“Atti … riservati”

[ (art.84 c.1) – es. interrogatorio libero (art.117 c.p.c.), interrogatorio ;

formale (art.231 c.p.c.), prestazione del giuramento decisorio o estimatorio (art.238 c.p.c.)

alcuni atti riservati alla parte possono però essere affidati al difensore a mezzo di una

procura speciale – es. proposizione di querela di falso (art.221 c.2 c.p.c.); rinuncia agli atti e

;

relativa accettazione (art.306 c.2 c.p.c.)

“Atti che importano disposizione del diritto in contesa ” (art.84 c.2) – es. transazione e

conciliazione della lite (artt.1965 c.c. e 185 c.p.c.); delazione o riferimento del giuramento

. ]

decisorio (artt.233, 234 c.p.c.)

Di regola chi partecipa alle udienze/processo è sempre solo il difensore e solo in casi

eccezionali è richiesta la comparizione personale della parte. Inoltre è sempre

possibile per la parte revocare la procura precedentemente conferita al difensore, se

questi perde la sua fiducia, come è possibile per questi rinunciare alla procura se non

Revoca e rinuncia alla

viene pagato per le proprie prestazioni. Art.85 c.p.c.

procura – “ La procura può essere sempre revocata e il difensore può sempre rinunciarvi, ma

la revoca e la rinuncia non hanno effetto nei confronti dell'altra parte finché non sia avvenuta

la sostituzione del difensore.

Revoca e rinuncia producono effetti solo quando in concreto la parte designa un

diverso difensore questo tutela sia la parte, che va comunque difesa, sia la

controparte che potrà continuare a compiere la notifica degli atti processuali presso il

difensore originario. Infatti c’è da dire che una volta che la parte si costituisce in

giudizio, le comunicazioni di cancelleria e le notificazioni sono presentate allo studio

Notificazioni e comunicazioni nel corso del

del difensore (di norma) Art.170 c.p.c.:

procedimento – “ [I] Dopo la costituzione in giudizio tutte le notificazioni e le comunicazioni si

”.

fanno al procuratore costituito, salvo che la legge disponga altrimenti

L’ATTIVITA’ DIFENSIVA DEL CONVENUTO

Quali strumenti l’ordinamento mette a disposizione del convenuto per replicare alla

pretesa dell’attore? Per rispondere serve capire la nozione di fatti rilevanti per la

decisione della causa, che si distinguono in:

= fatti rilevanti in via diretta per la decisione della causa e quindi

FATTI PRINCIPALI

rilevanti direttamente per l’esistenza o meno del diritto fatto valere in giudizio (diritto

controverso). Sono circostanze di fatto che appartengono alla fattispecie giuridica

legale ed astratta invocata dall’attore/ cui la domanda dell’attore fa riferimento. A

seconda del ruolo svolto dal fatto principale nella fattispecie legale di riferimento si

distinguono:

fatti costitutivi = fatti dai quali dipende, secondo il diritto civile sostanziale, la

nascita del diritto costituisce il titolo della domanda giudiziale spetta all’attore

 

l’onere di allegare/affermare i fatti costitutivi del diritto fatto valere; tale affermazione

ha rilievo sia per la ammissibilità della domanda nel caso di diritto eterodeterminato

sia per la fondatezza della domanda – es. se l’attore propone una domanda di condanna

del convenuto al risarcimento del danno da inadempimento contrattuale => i fatti costitutivi

saranno: l’avvenuta stipulazione del contratto, l’inadempimento della controparte e il danno

; es.

subito l’attore chiede la condanna del convenuto al risarcimento del danno da illecito

extracontrattuale i fatti costitutivi saranno: il fatto dannoso, l’elemento soggettivo (dolo o

;

colpa), il danno, il nesso causale tra l’evento e il danno

fatti impeditivi = fatti che neutralizzano/inibiscono l’efficacia del fatto costitutivo

impedendo la nascita del diritto in capo all’attore – es. domanda di risarcimento del danno

;

cagionato da animale => il fatto impeditivo potrà essere: il caso fortuito

fatti modificativi = fatti che comportano la modificazione di un diritto sorto con

determinate caratteristiche – es. Tizio vanta nei confronti di Caio un diritto di credito al

pagamento di €20'000 quale corrispettivo di una compravendita. Però in un secondo momento

Caio vende a Tizio un bene di €10'000 => sorge in capo a Caio un controcredito di €10'000

;

verso Tizio, che per compensazione parziale avrà un credito di soli €10'000

fatti estintivi = fatti che determinano il venir meno di un diritto precedentemente

sorto – es. domanda di pagamento del prezzo per una compravendita => il fatto estintivo

.

potrà essere: la prescrizione

Mentre l’allegazione dei fatti costitutivi (del diritto) è onere dell’attore, l’allegazione

nel processo dei fatti impeditivi, modificativi ed estintivi (del diritto) è onere del

convenuto. = fatti che rilevano solo indirettamente per la decisione della causa

FATTI SECONDARI

ovvero per l’esistenza o meno del diritto fatto valere in giudizio, perché sono estranei

(non appartengono) alla fattispecie giuridica cui la domanda dell’attore si riferisce ed

operano solo sul terreno probatorio. Sono quei fatti su cui il giudice fonda il proprio

ragionamento (percorso logico-deduttivo) volto a stabilire l’esistenza/inesistenza o il

modo di essere di un fatto principale – es. Tizio chiama in giudizio Caio per ottenere la

condanna di Caio all’adempimento di un c. che afferma essere stato stipulato a Roma in data

03/09/2016 => il fatto principale è l’avvenuta stipulazione del c. . Caio contesta il fatto

costitutivo in quanto il 03/09/2016 era a Catania => questo è un fatto secondario, che il

.

giudice valuterà nel proprio ragionamento

Tipologie di attività difensive del convenuto:

La mera difesa = negazione dell’esistenza dei fatti costitutivi affermati/allegati

dall’attore

negazione/contestazione diretta il convenuto sostiene che i fatti allegati dall’attore

non sono veri;

negazione indiretta: allegazione da parte del convenuto di fatti ulteriori, incompatibili

coi fatti costitutivi allegati dall’attore però sono meri fatti secondari! Cioè fatti che si

muovono sempre nell’ambito dei fatti costitutivi allegati dall’attore.

Es. Tizio agisce nei confronti di Caio per ottenere il corrispettivo per un c. di somministrazione

di merci => Tizio allega come fatti costitutivi l’avvenuta stipulazione di quel c. e l’avvenuta

consegna periodica delle merci. se Caio si difende negando i fatti costitutivi => pone in

essere delle mere difese consistenti nella contestazione diretta. Se invece Caio allega fatti

ulteriori, incompatibili coi fatti costitutivi allegati dall’attore => porrà in essere delle mere

.

difese consistenti nella contestazione indiretta

Es. Tizio chiama in giudizio Caio per ottenere la condanna di Caio all’adempimento di un c. che

afferma essere stato stipulato a Roma in data 03/09/2016. Caio contesta il fatto principale

costitutivo in quanto il 03/09/2016 era a Catania => pone in essere una mera difesa

consistente nella contestazione indiretta (dice che era a Catania) e questo è un mero fatto

.

secondario, che il giudice valuterà nel proprio ragionamento

L’eccezione = allegazione in giudizio da parte del convenuto di un fatto ulteriore

principale impeditivo, modificativo o estintivo del diritto fatto valere dall’attore.

È importante la distinzione tra la mera difesa e l’eccezione, ma per capirlo serve

Onere della prova

parlare dell’onere della prova art.2697 c.c. – “

 [I] Chi vuol far

valere un diritto in giudizio deve provare i fatti che ne costituiscono il fondamento. [II] Chi

eccepisce l'inefficacia di tali fatti ovvero eccepisce che il diritto si è modificato o estinto deve

provare i fatti su cui l'eccezione si fonda.

l’attore ha l’onere di provare i del diritto, oltre ad allegarli

FATTI COSTITUTIVI

il convenuto ha l’onere di provare i che egli

FATTI IMPEDITIVI, MODIFICATIVI ed ESTINTIVI

eccepisce (allega come eccezione)

la portata della norma non si limita a dire quali fatti ciascuna parte deve allegare, ma

consiste nel distribuire tra le parti il rischio della mancata prova di un determinato

fatto rilevante per la causa => affermare che una parte ha l’onere di provare un

determinato fatto significa affermare che quella parte subisce il rischio della mancata

prova di quel fatto (se il fatto non risulterà provato, o se il giudice non si è convinto

sulla veridicità o meno di un certo fatto, ma sussistono le condizioni di decidibilità

della causa nel merito, => il giudice dovrà cmq decidere la controversia senza tenerne

conto)

se l’attore non prova o non prova a sufficienza i fatti costitutivi, com’è suo onere fare

=> il giudice rigetta la domanda dell’attore

se il convenuto non prova o non prova a sufficienza i fatti impeditivi, modificativi ed

estintivi, com’è suo onere fare => il giudice rigetta l’eccezione e se tutte le eccezioni

sono rigettate => accoglie la domanda dell’attore.

Quindi, in base all’art.2697 c.c., si comprende la distinzione tra la mera difesa e

l’eccezione:

mera difesa,

La anche quando consiste nell’allegazione di un fatto ulteriore a quello

allegato dall’attore si esaurisce cmq nell’allegazione di un mero fatto secondario, che

attiene pur sempre ai fatti costitutivi della domanda => l’onere della prova continua

ad incombere sull’attore! – es. nell’esempio del contratto stipulato o no il 03/09/2016 se il

convenuto si difende allegando il fatto secondario che si trovava a Catania, questo si muove

stipulazione del contratto

sempre nell’ambito del fatto principale costitutivo che l’attore ha

.

l’onere di provare

l’eccezione

Al contrario introduce nel processo un fatto ulteriore principale (impeditivo,

modificativo o estintivo del diritto fatto valere dall’attore) della cui prova è onerato il

convenuto, che ne subisce anche il rischio in caso di mancata prova.

La regola dell’onere della prova non significa che la parte è tenuta sempre e

comunque a provare un determinato fatto in ipotesi eccezionali per certi fatti la

prova è superflua (art. 2697 c.c.)

Fatti pacifici = fatti che in astratto la controparte avrebbe interesse a

contestare/negare, ma che invece essa stessa afferma espressamente;

Fatti non contestati : le parti e anzitutto il convenuto hanno l’onere di contestare i

fatti allegati dalla controparte che non ritengono veritieri se a fronte della

negazione del fatto costituivo da parte dell’attore il convenuto non contesta la

relevatio ab onere provandi”,

veridicità di quel fatto si verifica un effetto di “ cioè

l’attore è esonerato dal provare quel fatto e il fatto non contestato può essere posto

dal giudice a fondamento della sua decisione come se l’attore gli avesse fornito la

prova art.115 c.p.c.: “

 [I] Salvi i casi previsti dalla legge, il giudice deve porre a

fondamento della decisione le prove proposte dalle parti o dal pubblico ministero, nonché i fatti

non specificatamente contestati dalla parte costituita.

Fatti notori = fatti noti alla generalità delle persone in un determinato contesto

spaziotemporale – es. caduta delle tori gemelle art.115 c.p.c.: “

 [II] Il giudice può

tuttavia, senza bisogno di prova, porre a fondamento della decisione le nozioni di fatto che

rientrano nella comune esperienza

Fatti la cui prova sia stata fornita dalla controparte anche involontariamente 

principio di acquisizione processuale: la prova, una volta acquisita nel processo è

a disposizione di tutte le parti a prescindere di chi l’ha portata – es. un testimone citato

in giudizio dall’attore narra però delle circostanze favorevoli al convenuto => il giudice può

tenere conto della prova testimoniale per decidere delle eccezioni del convenuto, come se il

.

teste fosse stato citato dal convenuto stesso

Esiste un a differenza tra mera difesa ed eccezione.

La mera difesa può consistere:

Nella mera contestazione dei fatti costitutivi allegati dall’attore, in questo caso il

 convenuto non allega alcuna nuova circostanza, ma si limita a negare

l’esistenza dei fatti costitutivi allegati dall’attore.

Nell’allegazione da parte del convenuto di circostanze di fatto diverse ed

 ulteriori. Anche in questo caso si distingue dall’eccezione e questo perché,

mentre con l’eccezione il convenuto allega nuovi fatti principali, che non sono

fatti costitutivi del diritto, ma fatti impeditivi/modificativi/estintivi del diritto

stesso, con la mera difesa si limita ad allegare circostanze di fatto secondarie

che attengono all’esistenza o meno dei fatti costitutivi allegati dall’attore. Nel

caso della mera difesa l’onere della prova dei fatto costitutivi spetta all’attore.

ONERE DELLA PROVA: art 2197 CC

Questa norma ripartisce tra le parti l’onere della prova e più precisamente il rischio

della mancata prova di un fatto rilevante per il giudizio. Se quel fatto, al fine del

processo, non risulta provato e quindi il giudice non può tenerne conto, quale delle

parti è pregiudicata da questa mancata prova?

Per i fatti costitutivi: l’onere della prova spetta all’attore

 Per i fatti impeditivi/modificativi/estintivi: l’onere della prova spetta al

 convenuto. I fatti impeditivi/modificatici/estintivi sono il fondamento delle

eccezioni del convenuto.

Distinguere fra fatti costitutivi e fatti impeditivi/modificativi/estintivi è molto

importante, perché da questa distinzione dipende il funzionamento della norma

sull’onere della prova.

La distinzione tra fatti costitutivi e fatti modificativi/estintivi è relativamente semplice,

perché i fatti costitutivi e quelli impeditivi/modificativi/estintivi si pongono in momenti

cronologicamente diversi. I fatti modificativi/estintivi intervengono in un momento

successivo rispetto a quelli costitutivi, rispetto alla nascita del diritto, per modificare o

per estinguere un diritto già sorto. Abbiamo fatto l’es di un fatto estintivo, la

prescrizione. La distinzione è semplice, perché si basa su un criterio cronologico.

Questo non vale invece per i fatti costitutivi e quelli impeditivi, infatti tali fatti sono

cronologicamente coincidenti. La situazione in cui vengono in considerazione i fatti

impeditivi è di solito quella di una norma che condiziona la nascita del diritto ad una

serie di fatti positivi, i fatti costitutivi e all’inesistenza di fatti negativi, i fatti impeditivi.

Es: garanzia per vizi della cosa venduta, art 1491, che esclude il diritto del compratore

alla garanzia per vizi della cosa compravenduta, quando egli al momento dell’acquisto

era a conoscenza dei vizi del bene.

In relazione a tale norma ci si è chiesti se la conoscenza dei vizi da parte del

compratore sia un fatto impeditivo del sorgere del suo diritto alla garanzia, o se sia la

mancata conoscenza dei vizi a fungere da fatto costitutivo del diritto.

Se si qualifica la conoscenza come fatto impeditivo, l’onere della prova spetta al

 convenuto, quindi al venditore

Se invece lo si qualifica come fatto costitutivo, l’onere della prova spetta al

 compratore, che agisce per far valere la garanzia per vizi

Di solito si ritiene che la conoscenza dei vizi da parte del compratore al momento

dell’acquisto sia un fatto impeditivo della nascita del diritto del compratore stesso alla

garanzia. Questo in base ad una valutazione di probabile ragionevolezza, si ritiene

normale che chi acquista un bene non sia a conoscenza dei vizi, perché altrimenti non

lo acquisterebbe. Questo è un es che vi fa capire come la qualificazione di un fatto

come costitutivo o impeditivo talvolta sia difficile.

ECCEZIONI:

Bisogna distinguere tra eccezioni di merito ed eccezioni di rito.

Eccezione di merito: l’effetto impeditivo/modificativo/estintivo dell’eccezione

 incide sul diritto soggettivo sostanziale fatto valere in giudizio. L’accoglimento

dell’eccezione determina l’infondatezza della domanda.

Un es di eccezione di merito è la prescrizione. In questo caso l’effetto estintivo

incide sul diritto fatto valere così che l’accoglimento dell’eccezione determina il

rigetto della domanda.

Eccezione di rito: hanno ad oggetto fatti di rilievo processuale, cioè fatti che

 determinano l’inesistenza del potere e del dovere del giudice di decidere la

causa nel merito. L’accoglimento dell’eccezione di rito determina il rigetto della

domanda, in quanto inammissibile. Hanno ad oggetto i presupposti processuali,

le condizioni di inammissibilità della domanda, quelle condizioni la cui

inesistenza determina l’inesistenza del potere/dovere del giudice di decidere il

merito. Es: carenza di giurisdizione, di competenza, difetto di legittimazione ad

agire, difetto di interesse ad agire…tutte le condizioni di inammissibilità della

domanda che abbiamo visto.

Altra distinzione importante è quella tra eccezioni in senso lato ed eccezioni in senso

stretto.

Eccezione in senso lato: il giudice le può rilevare d’ufficio, in base ad una

 propria iniziativa, senza necessità di eccezione di una parte. Perché il giudice

possa farlo, è necessario che il fatto oggetto dell’eccezione sia stato allegato

dalle parti nel processo o che risulti dagli atti di causa, per es in base alla

dichiarazione di un terzo, un testimone. Questo in relazione alla regola vista per

cui il giudice non può andare egli stesso di propria iniziativa alla ricerca dei fatti

per la decisione della causa. I fatti che il giudice può conoscere sono solo quelli

allegati dalle parti o quelli che risultano dal materiale di causa.

Eccezioni in senso stretto: eccezioni che il giudice può rilevare soltanto in

 base ad una sollecitazione, ad un’eccezione di parte. Il giudice può tener conto

di un certo fatto, solo se il convenuto lo ha eccepito.

La distinzione non ha rilevanza solo soggettiva, ma anche dal pdv temporale:

L’eccezione in senso stretto ha tempi decadenziali molto brevi, il convenuto che

 vuole comporre un’eccezione di senso stretto, deve necessariamente farlo, a

pena di decadenza, nel suo primo atto difensivo, nella comparsa di costituzione

e risposta depositata in cancelleria almeno 20 gg prima della prima udienza.

Questo è l’ultimo momento per il convenuto per sollevare eccezioni in senso

stretto.

Se l’avvocato del convenuto si dimentica di eccepire la prescrizione nella

comparsa di costituzione di risposta tempestivamente depositata, non può più

farlo in un momento successivo del processo. Dato che questa è anche

un’eccezione in senso stretto, che solo la parte può sollevare, anche se il

giudice si rende conto dal materiale di causa che quel diritto è prescritto, il

giudice non può tenere conto del fatto estintivo, dovrà accogliere la domanda

come se il fatto estintivo prescrizione non esistesse.

Eccezioni in senso lato: possono essere proposte per tutto il corso del giudizio di

 primo grado, anche per la prima volta in appello. Se si tratta di eccezioni di rito

anche per la prima volta in Cassazione.

Vanno fatte in realtà due precisazioni:

1. Anche rispetto alle eccezioni in senso lato può porsi un problema di

decadenza, anche le eccezioni in senso lato hanno ad oggetto fatti che

devono essere allegati dalle parti oppure risultare dagli atti di causa. Dato

che l’attività di allegazione da parte delle parti è soggetta a termini di

decadenza, si pone il problema di coordinare il potere di rilievo ufficioso

delle eccezioni da parte del giudice (non soggetto a limiti di tempo) con il

potere delle parti di allegare il fatto (soggetto a termini di decadenza).

2. Il potere di rilievo ufficioso da parte del giudice dell’impugnazione

conosce dei limiti: se su quella circostanza oggetto di eccezione, il giudice

del grado precedente, ha già deciso, il giudice dell’impugnazione non può

tornare a prendere in considerazione quella questione, può farlo solo se la

parte ha proposto un motivo di impugnazione della sentenza per quel

motivo. Se il giudice di primo grado ha già pronunciato su un’eccezione in

senso lato, il giudice d’appello non può tornare d’ufficio a pronunciarsi

sulla stessa questione, può farlo solo se la parte ha chiesto al giudice

d’appello di modificare la sentenza di primo grado di sotto quel profilo.

Riassumendo: le eccezioni in senso lato, a differenza di quelle in senso stretto,

possono essere rilevate dal giudice d’ufficio per tutto il corso del processo di primo

grado e anche per la prima volta in appello o addirittura in Cassazione.

La distinzione tra eccezioni in senso stretto ed in senso lato è quindi importantissima.

Tuttavia solo in pochi casi il legislatore precisa se un’eccezione è da considerarsi in

seno stretto o in senso lato. Questo accade per es per la prescrizione e la

compensazione, definite dal legislatore eccezioni in senso stretto o per la nullità del

contratto, definita eccezione in senso lato.

Per questa ragione dottrina e giurisprudenza hanno elaborato dei criteri per qualificare

un’eccezione in senso stretto o in senso lato.

È sufficiente ricordare il criterio che è stato accolto dalle Sezioni Unite in una pluralità

di sentenze. In base a questo criterio, le eccezioni di merito in generale sono sempre

da considerare eccezioni in senso lato.

In deroga a questo principio, le eccezioni di merito devono qualificarsi eccezioni in

senso stretto solo in due casi:

1. Se il legislatore ha espressamente qualificato un’eccezione come in senso

stretto.

Es: prescrizione e compensazione.

2. Se ha ad oggetto un fatto che corrisponde ad un diritto potestativo riservato in

via di azione all’iniziativa della parte. Un eccezione è da considerarsi in senso

stretto quando corrisponde ad un potere di azione costitutiva, ricordate i diritti

potestativi e quelli di azione costitutiva. Es: eccezione di annullamento del

contratto che corrisponde all’azione di annullamento del contratto. Poiché

l’azione di annullamento del contratto, in quanto azione, è riservata all’iniziativa

della parte, anche la corrispondente eccezione è da considerarsi riservata ad

iniziativa della parte e quindi qualificarsi come eccezione in senso stretto che il

giudice non può rilevare d’ufficio.

Es: eccezione di rescissione del contratto che corrisponde all’azione di rescissione del

contratto.

Il criterio fatto proprio dalle Sezioni Unite è quello di estendere il più possibile l’ambito

delle eccezioni in senso lato, cioè quelle eccezioni che possono essere rilevate d’ufficio

dal giudice e senza limiti temporali e questo per far sì che il risultato del processo

possa avvicinarsi il più possibile alla verità materiale. Evidentemente se il giudice può

conoscere di un maggior numero di fatti anche d’ufficio, tendenzialmente il risultato

del processo sarà maggiormente conforme alla verità materiale.

Tra le eccezioni che, in base a questo criterio, le Sezioni Unite hanno qualificato come

eccezioni in senso lato vi sono:

L’eccezione di interruzione della prescrizione: non c’è una norma che la qualifica

 come eccezione in senso stretto e non corrisponde ad un potere di azione

costitutiva.

Eccezione di accettazione dell’eredità con beneficio dell’inventario

I problemi di qualificazione delle eccezioni che abbiamo visto riguardano solo le

eccezioni di merito.

Per le eccezioni di rito, cioè quelle processuali, è pacifico da sempre che in linea di

principio devono considerarsi come eccezioni in senso lato. Es: eccezione di

litispendenza, eccezione di legittimazione ad agire, eccezione di difetto di capacità

processuale.

Fanno eccezione solo quelle hp di eccezioni di rito che il legislatore qualifica come

eccezioni in senso stretto, cioè per le quali il legislatore impone il rilievo

necessariamente ad istanza di parte o entro il limite temporale della comparsa di

riposta tempestivamente depositata.

Es: eccezione di incompetenza per territorio derogabile che deve essere sollevata dal

convenuto nella comparsa di risposta tempestivamente depositata.

Es: eccezione di difetto di giurisdizione relativa ai rapporti tra giudice italiano e giudice

straniero

DOMANDA RICONVENZIONALE:

Si distingue dalla mera difesa e dall’eccezione, perché il convenuto non mira ad

ottenere semplicemente il rigetto della domanda dell’attore, ma il convenuto

approfitta della pendenza del processo, instaurato nei propri confronti, per far valere

un diritto nei cfr dell’attore. La domanda riconvenzionale determina quindi un

allargamento dell’oggetto del giudizio e conseguentemente dell’oggetto del giudicato

ad un diritto che il convenuto fa valere nel processo nei cfr dell’attore. Con riferimento

alla domanda riconvenzionale, il convenuto assume la veste di attore e viceversa. Ciò

nonostante, poiché la domanda riconvenzionale viene proposta nel contesto di un

processo già pendente, non va proposta con un autonomo atto di citazione, ma va

proposta nella comparsa di risposta del convenuto. Il convenuto che intenda proporre

una domanda riconvenzionale nei cfr dell’attore, deve farlo a pena di decadenza nella

comparsa di costituzione e risposta tempestivamente depositata almeno 20 gg prima

della prima udienza, questo è il momento ultimo per il convenuto per proporre

eventuali domande riconvenzionali.

Distinguere fra eccezione e domanda riconvenzionale non è sempre facile: bisogna

guardare alle conclusioni, cioè alla sintesi delle domande che il convenuto propone,

per capire quali sia il suo intento, se egli voglia ottenere semplicemente il rigetto della

domanda che l’attore ha proposto nei suoi cfr o se intende proporre una domanda

ulteriore, se intende far valere un diritto proprio nei cfr dell’attore.

Es: Tizio conviene in giudizio Caio e chiede la risoluzione del contratto di appalto che

essi hanno stipulato, per inadempimento del convenuto. Il convenuto sostiene che

inadempiente sia l’attore. Bisogna capire se il convenuto voglia ottenere il rigetto della

domanda dell’attore e quindi abbia voluto proporre una semplice eccezione o se abbia

voluto ottenere una pronuncia di risoluzione del contratto di appalto per

inadempimento imputabile all’attore e un indizio potrebbe essere il fatto che il

convenuto abbia chiesto anche la condanna consequenziale dell’attore al risarcimento

dei danni derivanti da quell’inadempimento. Questo può essere un indizio nel senso

che il convenuto abbia voluto proporre un’ulteriore domanda di risoluzione del

contratto di appalto per inadempimento dell’attore con conseguente pretesa

risarcitoria.

Es: soggetto che agisce in giudizio per ottenere l’adempimento di un contratto di

mutuo. Immaginate che il convenuto si difenda facendo valere l’annullabilità di quel

contratto, ad es per dolo. Si deve capire se il convenuto vuole ottenere solo il rigetto

della domanda dell’attore, rigetto della domanda di adempimento di quel contratto

perché il contratto è annullabile o se invece il convenuto voglia ottenere anche una

pronuncia di annullamento di quel contratto. Capite che la differenza è molto

importante. Nel primo caso l’accoglimento dell’eccezione determina il rigetto della

domanda dell’attore, ma il contratto rimarrà poi a tutti gli effetti valido, efficacie,

quindi potrà essere fonte di nuove pretese sollevabili da una parte nei cfr dell’altra. Se

invece il convenuto ha proposto una domanda di annullamento del contratto, il giudice

che ritiene che il contratto sia viziato, ad es per dolo, determina il venir meno degli

effetti definitivi di quel contratto che non potrà essere più fonte di ulteriori pretese.

La norma che disciplina la domanda riconvenzionale è l’art 36 del CPC che si colloca

tra le norme che disciplinano la competenza per territorio del giudice. L’art 36

consente al giudice di trattare, di decidere congiuntamente, nello stesso processo,

domanda principale dell’attore e domanda riconvenzionale del convenuto, anche

qualora quel giudice non sia competente per territorio di decidere per la domanda

riconvenzionale del convenuto. La ratio di questa norma è quella di consentire la

decisione congiunta di domanda principale e domanda riconvenzionale. Affinché

questa deroga alla competenza per territorio sia possibile, devono però sussistere

alternativamente 2 condizioni:

1. Domanda principale e domanda riconvenzionale si fondano su un titolo identico,

si fondano sullo stesso fatto costitutivo. In questo caso il tipo di connessione che

sussiste fra domanda principale e riconvenzionale, basate sullo stesso titolo,

consente questa deroga alla competenza per territorio, consente che queste

domande, dato che strettamente collegate, siano decise nello stesso processo,

in deroga alla disciplina della competenza per territorio.

Es: contratto di locazione stipulato tra Tizio e Caio. Caio, il conduttore, non

paga, Tizio allora agisce in giudizio per ottenere la risoluzione del contratto di

locazione per morosità del conduttore. Se in quel processo il convenuto,

costituendosi in giudizio, propone la domanda riconvenzionale con cui chiede la

restituzione della cauzione, versata al momento della stipulazione del contratto,

propone una domanda riconvenzionale che come vedete si fonda sullo steso

titolo sul quale si fonda la domanda principale. Entrambe le domande,

risoluzione del contratto per morosità e domanda di condanna dell’attore alla

restituzione della cauzione, si fondano sul fatto costitutivo contratto di

locazione.

2. La domanda riconvenzionale dipende da un titolo già appartenente alla causa

come mezzo di eccezione. La domanda riconvenzionale si qualifica come

sviluppo logico di una eccezione già proposta dal convenuto stesso, cioè si basa

sullo stesso fatto su cui si fonda un’eccezione già proposta dal convenuto. La

domanda principale e quella riconvenzionale sono fra loro incompatibili.

Es: Tizio cita in giudizio Caio chiedendo la sua condanna al pagamento di 50000

euro, quale prezzo di compravendita. Immaginate che Caio, il convenuto,

costituendosi in giudizio, si difenda eccependo in compensazione un proprio

contro credito vantato nei cfr dell’attore, per es a titolo di mutuo, cioè faccia

valere un’eccezione di compensazione avendo ad oggetto il proprio diritto di

credito di 60000 euro a titolo di mutuo. Se Caio proporne anche una domanda

riconvenzionale con cui chiede la condanna dell’attore al pagamento del residuo

(i 10000 euro per i quali il controcredito è superiore rispetto al credito fatto

valere dall’attore) propone una domanda riconvenzionale che si propone come

sviluppo logico dell’eccezione di compensazione fatta valere dal convenuto

stesso, cioè che si basa sullo stesso fatto, la compensazione, su cui si fondava

l’eccezione. Anche in questo caso c’è un nesso stretto tra domanda

riconvenzionale e le domande che già erano state carate nel processo e per

questo motivo la domanda riconvenzionale può essere decisa congiuntamente

alla domanda principale, anche in deroga alla competenza per territorio.

Tutto questo riguarda la competenza territoriale.

Con riferimento invece alla competenza per materia e per valore, l’art 36 prevede che

qualora la domanda riconvenzionale sia estranea alla competenza per materia del

giudice adito a quella domanda principale, o superi i limiti di competenza per valore

del giudice adito a quella domanda principale, in linea di principio entrambe le

domande devono essere rimesse al giudice superiore, cioè a quello competente per

materia e per valore per la domanda riconvenzionale. Quindi qualora la domanda

riconvenzionale sia estranea ai limiti di competenza per materia o per valore del

giudice adito per la domanda principale, in linea generale entrambe le domande

vengono decise dal giudice competente per materia/valore sulla domanda

riconvenzionale.

Tuttavia se il titolo sul quale si fonda la domanda principale è non controverso tra le

parti o facilmente accertabile, quindi se la domanda principale può essere decisa

immediatamente, il giudice può accogliere quella domanda principale e quindi può

condannare il convenuto con riserva della domanda eccezione incompatibile. Questo

significa che viene pronunciata una sentenza di condanna condizionata, nel senso che

se il giudice competente per la domanda riconvenzionale, nel decidere su questa

domanda la ritiene fondata, quella decisione avrà effetti anche con riferimento alla

precedente decisione sulla domanda principale.

Si è ipotizzato in via interpretativa che i nessi di connessione indicati all’art 36, le due

circostanze alternative indicate all’art 36, siano necessarie più in generale come

condizioni di ammissibilità della domanda riconvenzionale. Cioè siano necessarie, l’una

o l’altra, perché la domanda riconvenzionale sia ammissibile, anche qualora non si

pongano problemi di competenza per territorio, anche nel caso in cui il giudice adito

per la domanda principale sia competente per territorio a decidere per la domanda

riconvenzionale. Secondo questa linea interpretativa, qualora queste condizioni

alternative non sussistono, la domanda riconvenzionale è inammissibile, anche se non

vi è nessun problema di competenza per territorio. Questo si è sostenuto per ragioni di

economia processuale, qualora non vi siano i nessi di connessione indicati all’art 36, la

decisone congiunta della domanda principale e di quella riconvenzionale potrebbe

risultare anti economica.


PAGINE

136

PESO

208.62 KB

AUTORE

CD94

PUBBLICATO

5 mesi fa


DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in economia e legislazione d'Impresa
SSD:
Università: Trento - Unitn
A.A.: 2018-2019

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher CD94 di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Elementi di procedura civile e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Trento - Unitn o del prof Widmann Paola.

Acquista con carta o conto PayPal

Scarica il file tutte le volte che vuoi

Paga con un conto PayPal per usufruire della garanzia Soddisfatto o rimborsato

Recensioni
Ti è piaciuto questo appunto? Valutalo!

Altri appunti di Corso di laurea magistrale in economia e legislazione d'impresa

Riassunto esame Diritto tributario 2
Appunto