Riassunto esame Procedura Civile, prof. Auletta, libro consigliato Manuale di Procedura Civile, Consolo

Capitolo I - L'introduzione della causa

Il processo di cognizione di riforma in riforma

Il processo di cognizione attualmente in vigore è caratterizzato dalla presenza di un sistema di preclusioni; la preclusione è un istituto concettualmente affine alla decadenza e si verifica quando la parte titolare di un potere processuale lo perde per non averlo tempestivamente esercitato.

Il Libro II del cpc, che tratta "Del processo di cognizione", ossia del giudizio ordinario a cognizione piena volto a dar luogo a una sentenza che accerti il rapporto controverso con autorità di giudicato, è il libro più lungo e articolato del cpc (artt.163-473, ma dal 1973 ci si ferma all'art.447-bis per effetto della riforma del processo del lavoro che abolì la parte sui giudizi collettivi), diviso in 4 titoli: procedimento avanti al tribunale, procedimento avanti al gdp, impugnazioni e controversie in materia di lavoro e di previdenza (modificate con la l.n. 533/73).

Il fulcro è comunque il titolo I sul giudizio avanti al tribunale, sul quale hanno nel tempo inciso le riforme processuali parziali. Nel corso degli anni '80, maturò l'idea che occorresse una nuova grande riforma del processo di cognizione: fu così approvata anzitutto la l.n. 353/90, che avrebbe dovuto entrare in vigore poco dopo e invece si dovette aspettare fino al 1995.

L’intenzione del legislatore era di prevedere un processo civile ordinario abbastanza simile a quello del 1942 (che la novella del 1950 aveva troppo dilatato nei suoi snodi), cioè con preclusioni più rigide di quelle cui si era abituati. Nel processo originariamente delineato dalla legge del '90, la scansione era la seguente: dopo gli atti introduttivi la prima udienza di trattazione, con la comparizione personale delle parti e l'interrogatorio libero delle parti ad opera del giudice (divenuto dall'inizio alla fine) monocratico; seguivano il tentativo di conciliazione, e gli inizi di discussione della causa da parte degli avvocati.

Dopo di che, se i difensori lo chiedevano, le parti avevano diritto di redigere e scambiarsi delle memorie difensive. Poi il giudice fissava una seconda udienza, nella quale gli avvocati dovevano chiedere le prove costituende e depositare tutti i documenti necessari. Se non fossero riusciti a proporre tutte le istanze istruttorie in udienza, avrebbero potuto ancora chiedere di redigere all'uopo ulteriori memorie per istanze dirette e contrarie; dopodiché risultavano precluse anche le richieste concernenti le prove. Si trattava dunque di un processo più rigido di quello vigente fra il 1950 e il 1990, ma neppure paragonabile al rito del lavoro, dove nell'atto introduttivo bisogna inserire tutto - comprese le richieste istruttorie e i documenti - e l'udienza è a "bocce ferme", si svolge, cioè, tendenzialmente in modo onnicomprensivo, sulla base di ciò che le parti hanno addotto negli atti introduttivi.

Però addirittura gli avvocati scioperarono contro questa riforma e le sue preclusioni (ritenute troppo incalzanti). Il governo (nell'aprile del 1995) approvò il d.l. n. 238/95 per farla entrare finalmente in vigore, ma annacquandola e comunque dopo aver confinato il nuovo rito alle sole cause nascenti da allora in poi. Si decise di inserire un’udienza di prima comparizione, a monte dell'udienza di trattazione ex art.183: un'udienza un po' più vuota, "di primo avvicinamento" tra le parti e il giudice, in cui non si faceva praticamente quasi niente.

L'art.180 (ante-riforma del 2005) conteneva la disciplina di questa udienza ove il controllo del giudice verteva su questioni processuali relative a certe patologie della fase introduttiva del processo: nullità della notificazione, specie quando il convenuto è contumace e quindi non ha sanato tale nullità costituendosi; nullità dell'atto di citazione; verifiche sull'integrità del contraddittorio. Se non veniva rilevato alcun vizio di quelli elencati nell'art.180, all'udienza di prima comparizione il giudice assegnava alle parti un termine per la redazione di una memoria per parte.

Poi fissava l'udienza ex art.183, cioè l'udienza di trattazione, nella quale, dopo la comparizione delle parti, si entrava nel merito della causa, iniziando davvero a discutere dell'oggetto della domanda. Tra l'udienza ex 180 e quella ex art.183, trascorrevano mediamente 4 o 5 mesi; di memoria in memoria, di udienza in udienza, il giudice cominciava a studiare il fascicolo mediamente 1 anno e ½ anni dopo l'inizio della causa, e ciò solo per emanare l’ordinanza istruttoria, cioè il primo provvedimento del giudice con cui venivano ammesse le prove o, in caso contrario, fissata l'udienza di p.c.

Dal 1995 al 2006 questo è stato il rito ordinario: atto introduttivo; udienza di prima comparizione (art.180); una memoria per parte assegnata all'udienza di prima comparizione; udienza di trattazione (art.183); termini per 2 memorie per parte assegnati all'udienza di trattazione; udienza per le istanze istruttorie (art.184); redazione di 2 memorie per parte a valle dell'udienza dell'art.184. Alla fine di questa davvero lunga fase introduttiva il giudice va finalmente in riserva, che scioglie con l'ordinanza con cui o ammette le prove richieste o, se le nega, fissa l'udienza di p.c.

Questo rito "intermedio" è arrivato fino al 2006, e ancora oggi si applica e si applicherà a tutte le cause nate prima del 1 marzo 2006. Esso ha forse migliorato le cose, ma non ha risolto i problemi e certamente non ha cambiato drasticamente la mentalità degli operatori del diritto, anche se è passato il principio che ogni udienza e ogni memoria ha un suo ruolo da svolgere. Esse non sono a contenuto libero, come prima del 1995: ciascuna di queste 3 udienze e di queste (tante) memorie ha una sua specifica funzione endo-processuale da svolgere, e il difensore che se ne dimenticasse incorrerebbe in qualche preclusione, tendenzialmente irrimediabile (salva la rimessione in termini per errore scusabile).

Il processo civile di cognizione attuale

Il processo civile di cognizione disegnato dalle riforme del 2005-2006 (e poi solo parzialmente ritoccato da quella del 2009) non differisce radicalmente rispetto a quello precedente. Esso può venire idealmente suddiviso in tre fasi: la fase introduttiva, quella di trattazione - nell'ambito della quale può svolgersi l'istruttoria, volta alla raccolta delle prove costituende - e la fase decisoria, introdotta dall'udienza di p.c..

Gli atti introduttivi: l'atto di citazione

Le varie attività delle parti sono sempre scandite da termini, per lo più (se non sempre) perentori. Della disciplina del computo dei termini si occupa l'art.155; il principio fondamentale è quello per cui dies a quo non computato, ossia nel computo del termine non si tiene conto del giorno a partire dal quale si deve iniziare il calcolo (il dies ad quem, invece, rientra nel calcolo: sarà l'ultimo giorno utile per procedere al compimento dell'attività cui il termine si riferisce).

Questo vale sia per i termini da calcolare "in avanti" che per quelli da calcolare "a ritroso". Può però accadere che il termine scada il sabato (o un giorno festivo); in tal caso l'art.155, co. 5 come modificato nel 2005 sancisce la proroga ex lege del termine al successivo giorno feriale. Sicché per i termini che si computano in avanti, la scadenza sarà automaticamente postergata al lunedì (o al successivo giorno feriale).

Tale proroga invece non opera in riferimento ai termini che si computano a ritroso: diversamente si avrebbe una riduzione dell'intervallo minimo previsto dalla legge prima del quale l'attività dev'essere compiuta "in pregiudizio delle esigenze garantite con previsione del termine medesimo". La proroga è stata introdotta dalla riforma del 2005 solo per i termini relativi a procedimenti instaurati dopo la sua entrata in vigore (1 marzo 2006), ma la novella del 2009 estende la disciplina dettata dall'art.155, co. 5 anche ai processi già pendenti al 4 luglio 2009.

Nulla infine viene detto dalla norma sulle conseguenze di questa proroga ex lege quando la scadenza del termine prorogato individui il dies a quo per il computo di un diverso termine. Si pensi agli scritti difensivi finali: le comparse conclusionali e le memorie di replica. Le prime vanno depositate, ex art.190, entro 60 gg dall'udienza di p.c., e le seconde entro i successivi 20 gg. Se il termine per il deposito delle comparse conclusionali scade di sabato, e così viene automaticamente portato al lunedì, quello per le memorie di replica, secondo la giurisprudenza di merito, inizierà a decorrere il lunedì; del resto se così non fosse il termine verrebbe ridotto rispetto a quello previsto dalla legge (la parte, ad esempio, non avrebbe più 20, ma solo 18 gg per esaminare la comparsa conclusionale avversaria e predisporre la replica).

I termini endo-processuali restano sospesi durante il periodo feriale (1/08-15/09), salvi i procedimenti che presentano caratteri di urgenza: controversie di lavoro o previdenza; procedimenti cautelati; convalide di sfratto; etc.

L'art.163, co.1, dispone che "la domanda si propone con atto di citazione a comparire a udienza fissa". L'atto di citazione è un atto complesso che ha un duplice contenuto cui corrisponde una duplice funzione

• Individua l'oggetto della domanda (atto di esercizio dell’azione, garantito dall’art.24), ossia la pretesa che colui che agisce in giudizio, l'attore, fa valere nei confronti di un altro soggetto, il convenuto: è questa l’editio actionis composta da quegli elementi funzionali all’individuazione del diritto dedotto in giudizio.
• Provoca e consente la partecipazione del convenuto al processo (e il conseguente esercizio del diritto di difesa, se lo voglia), mediante l'invito a comparire innanzi all'organo giudiziario ritenuto competente (instaurazione del contraddittorio, riconosciuto all’art.101 cpc): è questa la vocatio in ius, composta da quell’insieme di elementi che servono a instaurare il contraddittorio nei confronti del convenuto.

La citazione viene prima notificata al convenuto e poi depositata nella cancelleria del giudice adito; il ricorso viene prima depositato e poi notificato. Inoltre il ricorso non contiene la vocatio in ius perché non si rivolge alla controparte ma all’ufficio giudiziario. Nella citazione è l’attore che fissa la data dell’udienza, mentre per il ricorso la data è fissata con decreto, di norma scritto in calce al ricorso, che va notificato unitamente allo stesso.

L'art.163, co. 3, elenca i requisiti dell'atto di citazione, non tutti previsti a pena di nullità, che consegue solo alla mancanza di quelli presi in espressa considerazione dall'art.164.

Perché la vocatio in ius sia formalmente ineccepibile, l'atto di citazione deve contenere anzitutto l'indicazione del tribunale davanti al quale è proposta la domanda. Questa indicazione, di norma inserita sia nella intestazione dell'atto sia nella citazione in senso stretto, ove è contenuto il formale invito a comparire, è un'indicazione essenziale, poiché in difetto il convenuto non saprebbe presso quale organo giudiziario costituirsi. Nella citazione si indica genericamente l'ufficio giudiziario competente, mentre l'individuazione del giudice persona fisica avviene successivamente ad opera del presidente del tribunale, ai sensi dell'art.168-bis.

Devono poi essere indicati il nome, il cognome, la residenza e il codice fiscale dell'attore, il nome, il cognome, il codice fiscale, la residenza o il domicilio o la dimora del convenuto e delle persone che rispettivamente li rappresentano o lì assistono: è l'individuazione delle parti del processo. Se l'attore o il convenuto sono una persona giuridica, un'associazione non riconosciuta o un comitato la citazione deve contenere la denominazione o la ditta con l'indicazione dell'organo o ufficio che ne ha la rappresentanza in giudizio (rappresentante organico: non è necessario indicare l'identità della persona fisica in quel tempo dotata dei poteri rappresentativi, basta un generico riferimento al "rappresentante legale pro tempore"). Nel caso di soggetti incapaci o limitatamente capaci, vanno indicate anche le generalità del rappresentante legale e del curatore.

Vanno poi indicati il nome, il cognome ed il codice fiscale dell'avvocato (il testo del codice fa ancora riferimento ai procuratori), nonché gli estremi della procura se già rilasciata. Il difensore tecnico (che non è il rappresentante processuale) compie e riceve nell’interesse della parte tutti gli atti processuali e sottoscrive l’atto di citazione; quest’ultimo può essere sottoscritto anche dalla parte oltre che dal difensore, ma è rischioso perché le eventuali affermazioni contra sé contenute nell’atto assumono valore confessorio.

Solitamente la procura è rilasciata a margine o in calce all’atto di citazione. Se è conferita con atto notarile, il medesimo va allegato all'atto. L'art.125, co. 2, prevede peraltro la possibilità che la procura al difensore dell'attore sia rilasciata in data posteriore alla notificazione, purché prima della costituzione in giudizio della parte rappresentata: essa può dunque essere conferita sino alla prima udienza innanzi al giudice, essendo questo l'ultimo momento in cui l'attore può tempestivamente costituirsi in giudizio. L'art.83, co. 3 (come modificato dalla riforma del 2009) disciplina la possibilità che la procura al difensore venga rilasciata su un documento informatico, purché la parte sia in possesso di firma digitale.

L'art.163, co. 2, n. 7), prevede poi che nell'atto di citazione siano indicati la data della prima udienza innanzi al giudice (citazione a udienza fissa); l'invito al convenuto a costituirsi entro 20 gg prima di tale data (10 nel caso di abbreviazione dei termini), nonché l'avvertimento che, se non si costituirà entro tale termine, incorrerà nelle decadenze individuate dall'art.167 (non potrà più sollevare eccezioni in senso stretto, proporre domande riconvenzionali né chiamare in causa un terzo) e - dal 2009 - dall'art.38 (non potrà sollevare l'eccezione di incompetenza per materia, valore e territorio, sia inderogabile che semplice, secondo il nuovo regime dettato dalla l.n°69/09).

L'ordinamento rimette all'attore la facoltà di scegliere la data della prima udienza, seppur con 2 limiti:

• Ai sensi dell'art.69-bis disp.att. entro il 30 novembre di ogni anno il presidente del tribunale stabilisce con decreto i gg della settimana e le ore destinate esclusivamente alle udienze di prima comparizione (il linguaggio è ancora quello anteriore alla più recente riforma: si tratta oggi delle udienze fissate ai sensi dell'art.183). Pertanto l'art.168-bis, co. 4, dispone che se nel giorno fissato per la comparizione il giudice istruttore designato non tiene udienza, la comparizione delle parti è d'ufficio rimandata all'udienza successiva tenuta dal giudice designato. In tal caso- il differimento è automatico e le parti non ne ricevono comunicazione, per cui è loro onere informarsi sui gg in cui il giudice istruttore tiene udienza- il termine per la costituzione tempestiva del convenuto rimane quello originario (così i 20 gg dovranno essere calcolati utilizzando come riferimento temporale l'udienza fissata dall'attore nell'atto di citazione).
• Se invece la prima udienza viene spostata ai sensi dell’art.168-bis co.5 (ossia nel caso di suo differimento ad opera del giudice istruttore con decreto),- il termine per la costituzione slitta di conseguenza: i 20 gg si calcoleranno a ritroso a partire dalla data dell'udienza come differita dal giudice- c’è la comunicazione del cancelliere alle parti.

Al fine di garantire il diritto di difesa del convenuto, che deve essere posto nella condizione di conoscere il contenuto della domanda giudiziale con un congruo anticipo rispetto alla data della sua costituzione in giudizio per poter predisporre un'efficace difesa, l'art.163-bis prevede che tra la data della notificazione dell’atto di citazione - che è il momento in cui il convenuto ha conoscenza legale del processo - e la data della prima udienza devono intercorrere termini liberi non minori di 90 gg, se il luogo della notificazione si trova in Italia, e di 150 gg, se si trova all'estero.

Questo è il termine di comparire, che è un termine dilatorio (serve a distanziare gli atti del processo, sicché l’atto successivo non può essere compiuto prima di un certo termine; invece i termini acceleratori tendono a ravvicinare 2 atti del processo, sicché l’atto successivo va compiuto entro e non oltre un certo termine). Inoltre il convenuto deve rispettare il termine di costituzione (termine acceleratorio) di 20 gg prima dell’udienza, affinché l’attore abbia il tempo di esaminarne la comparsa di risposta e reagire.

Nella legge sulla competitività (l.n°80/05) il termine a comparire è stato allungato (da 60 a 90 gg e da 120 a 150 gg) perché il legislatore ha previsto che nella comparsa di risposta del convenuto debbano, a pena di preclusione, essere inserite più cose che in precedenza. Però i 60 gg del termine a comparire volevano dire in concreto 40 gg almeno di tempo per preparare la comparsa di risposta, che erano più che sufficienti. L’allungamento del termine a comparire vorrebbe essere un "contentino" per gli avvocati, ma le parti tendenzialmente si rivolgeranno comunque dall'avvocato all'ultimo momento, per cui esso non farà altro che allontanare ancora di più la data della prima udienza.

L’art.163-bis prevede la possibilità per l'attore di chiedere al presidente del tribunale di abbreviare fino...