Riassunto esame di procedura civile - il processo ordinario di cognizione

Giurisdizione e competenza

L'attività giurisdizionale e le funzioni del giudice

Qualsiasi soggetto che si affermi titolare di un diritto soggettivo contestato da altri può chiedere che il giudice ordinario, all'interno di un procedimento, pronunci i provvedimenti per la realizzazione di quel diritto. Tutti hanno diritto alla tutela giurisdizionale e quindi all'accesso alla giustizia. La funzione giurisdizionale è un'attività di risoluzione di controversie tra soggetti tramite l'applicazione delle norme giuridiche sostanziali.

Nonostante sia opportuno che il provvedimento emesso acquisti una certa stabilità (nel senso che non siano più possibili successivi interventi giudiziali sulla stessa questione), è prevista la possibilità di correzione degli errori del primo giudizio o la possibilità di avviare nuove indagini qualora siano emersi nuovi fatti rilevanti → mezzi di impugnazione avverso la sentenza. Esistono due gradi di giurisdizione, cioè il primo grado e l'appello, oltre all'eventuale ulteriore riesame da parte della Cassazione (solo per motivi di diritto, circa la corretta interpretazione e applicazione della norma).

Qualora siano stati esperiti tutti i mezzi di impugnazione o le parti vi abbiano rinunciato, il provvedimento acquisisce la stabilità di “cosa giudicata formale”. A questo punto è precluso l'esercizio di ulteriori mezzi di impugnazione e il provvedimento producendo effetti anche all'esterno del processo. Se il soggetto soccombente e destinatario di quegli effetti non fa ciò che il provvedimento gli impone, il soggetto vittorioso può promuovere il processo di esecuzione forzata.

Talvolta l'intervento del giudice, anziché essere richiesto da un soggetto contro un altro, è richiesto dallo stesso destinatario della norma indipendentemente da qualunque controversia. Questi procedimenti sono detti procedimenti di giurisdizione volontaria e differiscono rispetto alla giurisdizione contenziosa per questi elementi:

• Assenza di parti contrapposte;
• Inidoneità del provvedimento ad acquisire la stabilità e gli effetti del giudicato (mentre l'elemento in comune è la posizione di imparzialità del giudice).

La giurisdizione ordinaria e le altre giurisdizioni

La giurisdizione si divide in civile, penale e amministrativa. Le prime due si distinguono in base alle norme sostanziali che il giudice deve applicare (il giudice penale applica le norme penali e in materia penale).

La funzione giudicante è svolta dalla magistratura ordinaria, un complesso di organi cui sono riconducibili sia i giudici civili sia i giudici penali. La giurisdizione ordinaria è esercitata dal giudice di pace, dal tribunale ordinario, dal tribunale per i minorenni, dalla corte d’appello e dalla Cassazione. Sono compresi sia giudici togati sia magistrati onorari (ossia tali per nomina, non per concorso): questi ultimi sono principalmente i giudici di pace e i giudici onorari di tribunale (GOT), ma anche gli esperti del tribunale e della sezione di corte d’appello per i minorenni e gli esperti della magistratura del lavoro nell’esercizio di funzioni giudiziarie.

Giurisdizione amministrativa

Quando invece il rapporto giuridico controverso è sorto tra un soggetto privato e la pubblica amministrazione può esser necessario chiedere tutela al giudice amministrativo. La giurisdizione amministrativa è preordinata alla tutela di interessi legittimi (art. 103 e 113 Cost.), ma anche di diritti soggettivi per materie prestabilite. La funzione di giurisdizione amministrativa è affidata alla magistratura amministrativa, che ricomprende:

• I TAR (Tribunali amministrativi regionali), organi di 1^o grado che decidono con l'intervento di 3 magistrati;
• Il Consiglio di Stato, organo di ultimo grado che decide con l'intervento di 5 magistrati.

L'attività giurisdizionale di tali organi si risolve in un'attività di controllo sulla legittimità di atti amministrativi, che può concludersi col loro annullamento.

Nel nostro ordinamento, se nel rapporto controverso sia parte una pubblica amministrazione, la giurisdizione è divisa tra giudice amministrativo e ordinario (art. 113 Cost) → il criterio di ripartizione si basa sul tipo di situazione soggettiva sostanziale fatta valere: se oggetto del giudizio è un interesse legittimo, la giurisdizione è attribuita al giudice amministrativo; se è un diritto soggettivo, è competente il giudice ordinario. Poi, per determinate materie, la legge attribuisce all'uno o all'altro giudice giurisdizione esclusiva. [Va precisato però che il giudice ordinario, in sede di giurisdizione civile, può controllare la legittimità degli atti amministrativi, ma soltanto al fine di una loro eventuale disapplicazione: non potrà mai annullarli].

Giudici ordinari, speciali e straordinari

La distinzione tra giurisdizione ordinaria e speciale dipende dall'appartenenza o meno dell’organo all'ordine giudiziario: sono “giudici ordinari” coloro che costituiscono l'autorità giudiziaria ordinaria (art. 102 Cost.), mentre sono “speciali” tutti i giudici che la legge non considera ordinari. Invece i giudici straordinari sono coloro ai quali viene attribuita la funzione di decidere una controversia dopo che questa è insorta.

Si aspira a realizzare il principio dell'unità della giurisdizione = attribuzione di ogni funzione giurisdizionale all’autorità giudiziaria ordinaria. È però evidente che né la Costituzione né il c.p.c. si sono uniformati a ciò. Il legislatore costituente si è limitato ad introdurre il divieto di istituire nuovi giudici straordinari o speciali (art. 102 Cost.), consentendo però la conservazione di giurisdizioni speciali anteriori, purché revisionate, e la creazione di sezioni specializzate dei giudici ordinari.

In particolare, il divieto di istituire nuovi giudici speciali significa che:

• Non deve trattarsi di giudici istituiti dopo l'entrata in vigore della Costituzione;
• Non devono essergli assegnate nuove attribuzioni giurisdizionali.

L'unica accezione oggi possibile di “unità della giurisdizione” è ristretta: la giurisdizione civile è attribuita a tutti i giudici ordinari, ma eccezionalmente i giudici speciali possono svolgere funzioni di giurisdizione civile.

I giudici speciali attualmente operanti nell'ordinamento sono i seguenti:

• Giurisdizioni speciali espressamente previste in Costituzione: TAR, Consiglio di Stato, Corte dei Conti e tribunali militari territoriali;
• Giurisdizioni speciali preesistenti alla Costituzione, conservate e revisionate;
• Giurisdizioni speciali preesistenti, non oggetto di revisione ma non colpite da pronunce di illegittimità costituzionale: es. consigli nazionali di ordini professionali, come il Consiglio nazionale forense.

I giudici special-amministrativi

L'art. 103 Cost. prevede la giurisdizione del Consiglio di Stato e degli altri organi di giustizia amministrativa per la tutela degli interessi legittimi e, in particolari materie, dei diritti soggettivi; invece la Corte dei Conti ha giurisdizione nelle materie di contabilità pubblica e nelle altre previste dalla legge. Questa norma si integra con l'art. 125.2 Cost., secondo cui “nella regione sono istituiti organi di giustizia amministrativa di primo grado”: in attuazione di ciò una legge del 1971 ha istituito i TAR, composti da giudici professionali tratti da magistrati del Consiglio di Stato o da magistrati amministrativi regionali.

Dunque l'apparato di giustizia amministrativa è composto da:

• TAR in primo grado e Consiglio di Stato in secondo grado → hanno giurisdizione amministrativa generale, cioè si occupano di controversie attinenti ad interessi legittimi fatti valere dal cittadino nel giudizio di impugnazione di un atto amministrativo (sono giudici generali della legittimità degli atti amministrativi); in alcune materie i TAR hanno giurisdizione esclusiva (anche per diritti soggettivi);
• Corte dei conti → competenza nelle materie di contabilità pubblica e in altre specificate dalla legge; il contenzioso contabile è limitato ai giudizi di responsabilità civile e contabile a carico dei dipendenti e amministratori dello Stato e degli enti locali. La Corte ha giurisdizione piena con un sindacato esclusivo dell'accertamento di atti, fatti e comportamenti della pubblica amministrazione;
• Giurisdizioni speciali non soppresse → es. commissioni tributarie con giurisdizione esclusiva per la risoluzione di controversie tra cittadini ed amministrazione finanziaria (giudici speciali del contenzioso tributario). In primo grado ci sono le commissioni tributarie provinciali, in secondo quelle regionali, e infine è ammesso il ricorso per cassazione.

Altri organi di giurisdizione speciale o mista sono: giudici delle acque pubbliche e Tribunale superiore delle Acque, Consiglio di Giurisdizione e Sezioni Giurisdizionale dell’Ufficio di Presidenza (si occupano delle controversie tra i dipendenti del Parlamento e della Presidenza della Repubblica).

Le sezioni specializzate

Sono organi degli uffici giudiziari ordinari, da cui differiscono soltanto per la specialità della composizione. Tramite la creazione di queste sezioni, il legislatore ha permesso la partecipazione all'amministrazione della giustizia di giudici non professionali (già in parte attuata con la magistratura onoraria). Per realizzare una migliore specializzazione, e quindi una capacità qualificata di decisione delle controversie, sono state istituite sezioni specializzate per determinate materie: agraria, tossicodipendenze, ricorsi contro i provvedimenti del consiglio nazionale dell'Ordine dei giornalisti, minorenni, proprietà industriale e intellettuale.

Le questioni di giurisdizione

Art. 1 Giurisdizione dei giudici ordinari

“La giurisdizione civile, salvo speciali disposizioni di legge, è esercitata dai giudici ordinari secondo le norme del presente codice” → sono devolute al giudice ordinario tutte le controversie non espressamente escluse (unità della giurisdizione).

I procedimenti civili sono quattro:

• Affari contenziosi (cognizione), volti all'accertamento dei diritti azionati dalle parti;
• Procedure esecutive (concreta attuazione ai diritti);
• Procedure cautelari (misure preventive in vista di azioni di cognizione o esecutive);
• Volontaria giurisdizione (il giudice integra l'attività del privato).

Art. 37 Difetto di giurisdizione

“Il difetto di giurisdizione del giudice ordinario nei confronti della pubblica amministrazione o dei giudici speciali è rilevato, anche d'ufficio, in qualunque stato e grado del processo”.

Il giudice ordinario può essere carente di potere giurisdizionale perché:

• Esso è attribuito ad un giudice speciale per legge,
• Non può essere oggetto di decisione un provvedimento della pubblica amministrazione,
• La controversia è sottratta alla giurisdizione italiana.

La valutazione sul difetto di giurisdizione è una questione pregiudiziale di rito, quindi precede l'esame sul merito (ragioni e torti) della causa.

1. Difetto di giurisdizione del giudice ordinario nei confronti dei giudici amministrativi e speciali

• Se il privato contesta il cattivo uso del potere da parte della pubblica amministrazione, c'è un interesse legittimo per il quale è competente il giudice amministrativo; egli, se riconosce l'illegittimità dell'atto impugnato, può annullarlo o sospenderne l'efficacia (poi il titolare dell'interesse legittimo potrà rivolgersi ai tribunali ordinari per chiedere il risarcimento del danno);
• Se invece si contesta l'esistenza del potere della pubblica amministrazione, c'è un diritto soggettivo per il quale è competente il giudice ordinario; egli non potrà modificare o annullare l'atto, ma solo emanare nei confronti dell'amministrazione condanne al risarcimento dei danni (il titolare del diritto soggettivo potrà poi rivolgersi al giudice amministrativo per l'annullamento dell'atto).

La questione di giurisdizione è ben più semplice quando vi è attribuzione normativa espressa di giurisdizione all'uno o all'altro giudice (per materie) → il giudice ordinario è competente, in funzione di giudice del lavoro, in tutte le controversie relative ai rapporti di lavoro dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni. Il giudice amministrativo ha giurisdizione esclusiva per le controversie in materia servizi pubblici, espropriazioni per pubblico interesse, procedure di affidamento lavoro/servizi/forniture. Nell'ambito di giurisdizione esclusiva, il giudice in questione conosce sia di diritti soggettivi sia di interessi legittimi → negli ultimi anni c'è stata questa tendenza del legislatore (contrastata in parte dalla Corte costituzionale) a delineare le competenze dei due giudici per blocchi di materie, anziché in base al criterio diritto soggettivo vs. interesse legittimo.

Il problema del sistema tradizionale di riparto tra giurisdizioni era questo → l’art. 37 dà al giudice il potere-dovere di rilevare d’ufficio la propria carenza di giurisdizione: dunque, il soggetto che avesse erroneamente promosso la causa davanti al giudice privo di giurisdizione, doveva sopportare le conseguenze in termini di costi, spese e privazione di tutela per il sopravvenire di decadenze e prescrizioni.

Per questo, dopo varie pressioni di dottrina e giurisprudenza (soprattutto la Cassazione sosteneva il principio della translatio iudicii dal giudice civile al giudice amministrativo = dichiarato il difetto di giurisdizione del giudice ordinario, la causa può essere riassunta davanti al giudice amministrativo, con la conservazione degli effetti sostanziali e processuali della domanda), l'art. 59 L. 69/2009 (Decisione delle questioni di giurisdizione) è intervenuto:

“1. Il giudice che, in materia civile, amministrativa, contabile, tributaria o di giudici speciali, dichiara il proprio difetto di giurisdizione indica altresì, se esistente, il giudice nazionale che ritiene munito di giurisdizione. La pronuncia sulla giurisdizione resa dalle sezioni unite della Corte di cassazione è vincolante per ogni giudice e per le parti anche in altro processo.

2. Se, entro il termine perentorio di tre mesi dal passaggio in giudicato della pronuncia di cui al comma 1, la domanda è riproposta al giudice ivi indicato, nel successivo processo le parti restano vincolate a tale indicazione e sono fatti salvi gli effetti sostanziali e processuali che la domanda avrebbe prodotto se il giudice di cui è stata dichiarata la giurisdizione fosse stato adito fin dall’instaurazione del primo giudizio, ferme restando le preclusioni e le decadenze intervenute. (non si tratta di preclusioni interne al processo, ma di decadenze e preclusioni dei poteri delle parti, in cui le parti fossero eventualmente incorse prima del primo processo erroneamente iniziato davanti al giudice privo di giurisdizione).

Ai fini del presente comma la domanda si ripropone con le modalità e secondo le forme previste per il giudizio davanti al giudice adito in relazione al rito applicabile.

3. Se sulla questione di giurisdizione non si sono già pronunciate, nel processo, le sezioni unite della Corte di cassazione, il giudice davanti al quale la causa è riassunta può sollevare d’ufficio, con ordinanza, tale questione davanti alle medesime sezioni unite della Corte di cassazione, fino alla prima udienza fissata per la trattazione del merito. Restano ferme le disposizioni sul regolamento preventivo di giurisdizione.

4. L’inosservanza dei termini qui fissati per la riassunzione o per la prosecuzione del giudizio (mancata riproposizione della domanda) comporta l’estinzione del processo, che è dichiarata anche d’ufficio alla prima udienza, e impedisce la conservazione degli effetti sostanziali e processuali della domanda.

5. In ogni caso di riproposizione della domanda davanti al giudice di cui al comma 1, le prove raccolte nel processo davanti al giudice privo di giurisdizione possono essere valutate come argomenti di prova.”

Un problema sorge nel caso di difetto di giurisdizione del giudice ordinario nei confronti della PA, quando l'atto amministrativo non è sindacabile, cioè è sottratto al controllo di legittimità. Il problema è che l'art. 113 Cost. ammette sempre la tutela giurisdizionale contro gli atti della pubblica amministrazione: tale tutela non può essere esclusa o limitata né a particolari mezzi di impugnazione né per determinate categorie di atti.

La dottrina sostiene quindi che tutti gli atti amministrativi siano sindacabili, ad eccezione degli “atti di governo” = atti o provvedimenti emanati dal Governo nell'esercizio del potere politico. Si possono assimilare agli atti di governo anche i decreti presidenziali di nomina dei senatori a vita, nonché l'atto di controllo della pubblica amministrazione sulle attività di gestione delle fondazioni → il soggetto che voglia chiedere l'annullamento delle deliberazioni del consiglio direttivo di una fondazione, deve prima attivare i meccanismi di controllo ex art. 25 c.c. (rivolgendosi all'autorità centrale o regionale competente), poi semmai adire il giudice amministrativo contro eventuali provvedimenti negativi o silenzi dell'autorità amministrativa.

Quindi, salva l'eccezione degli atti di governo e quella ex art. 25 c.c., la dottrina ammette che la domanda giudiziale nei confronti della pubblica amministrazione, per sindacare la legittimità di un atto amministrativo, sia sempre proponibile. Al contrario, la Cassazione ritiene invece che vi sia difetto assoluto di giurisdizione ogniqualvolta il soggetto che agisce in giudizio non sia titolare né di un interesse legittimo né di un diritto soggettivo, ma solo di un interesse.