Riassunto lezioni diritto dei contratti e appalti pubblici

Prime 6 lezioni

1. Principi generali relativi ai contratti pubblici di lavori, servizi e forniture

In modo schematico si possono individuare due categorie di soggetti: esoggetti pubblici e soggetti privati. Per comprendere la differenza concettuale bisogna fare alcune distinzioni, come opera e lavoro. Per opera si intende un insieme di lavori finalizzato alla realizzazione di un bene materiale. Un’azione che non produce necessariamente il risultato dell’opera. Per lavoro si intende invece, ad esempio, le attività di demolizione o scavo, ma anche la manutenzione di opere preesistenti, sono definibili come lavori, ma tuttavia non danno luogo ad un’opera. Pertanto, mentre la realizzazione di un'opera comporta sicuramente l'esecuzione di lavori, non risulta sempre verificato il contrario, ovvero un lavoro non richiede sempre l’esecuzione di un’opera.

In particolare, un’opera si definisce quando è realizzata da un soggetto pubblico per un interesse pubblico, a servizio della collettività. Quindi ciò che differenzia le opere sono sostanzialmente due fattori, chi le realizza e a quale scopo. Passando, invece, alla nozione di lavoro, questo è riferito, nell'attuale quadro normativo, alle attività di costruzione, demolizione, restauro, manutenzione di opere e viene definito pubblico quando è eseguito, in linea generale e semplificando molto, da un soggetto pubblico.

Un soggetto pubblico quando deve realizzare un’opera pubblica deve sicuramente eseguire lavori, ed acquisire servizi e forniture. Per fare ciò deve, quasi sempre, ricorrere alle prestazioni di soggetti esterni alla propria organizzazione. Con questi soggetti si instaura quindi un rapporto formalizzato tramite un contratto. Se quella che viene affidata è l’esecuzione o la progettazione, o entrambi, dei lavori si parla di contratto d’appalto. Quando oltre che all’esecuzione e alla progettazione si affida anche la gestione, si parla di contratto di concessione. Esempio tipico di opere oggetto di concessione è la rete autostradale del nostro Paese (dove il gestore copre le spese tramite il pedaggio). Quindi abbiamo che: progettazione o esecuzione/progettazione + esecuzione = contratto d’appalto, progettazione + esecuzione + gestione = contratto di concessione.

La differenza fondamentale fra l'azione di un soggetto pubblico e quella di un soggetto privato consiste nel fatto che il soggetto pubblico deve operare attraverso procedure definite per legge e finalizzate al rispetto di principi, codificati. Essi prevedono che “l'affidamento e l'esecuzione di opere e lavori pubblici, nonché di servizi e forniture deve garantire la qualità delle prestazioni ed essere caratterizzata da economicità, efficacia, correttezza e deve rispettare i principi di libera concorrenza.

2. La normativa comunitaria e nazionale sui contratti pubblici

Per comprendere quali siano le origini e le caratteristiche dell'attuale quadro normativo concernente i contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture, è opportuno avere un quadro storico. Come si è detto, la realizzazione di opere e lavori pubblici ha costituito e costituisce un’attività fondamentale per lo sviluppo di una società e per tale motivo fu stilato un regolamento subito dopo l’Unità d’Italia (1865). È infatti del 1865 la prima legge sui lavori pubblici che, unita al Regolamento del 1895 e alle norme sulla contabilità di Stato degli anni venti, ha regolato, praticamente per quasi un secolo e mezzo, tale materia.

È solo con gli anni novanta che, sia per contrastare i processi degenerativi che si erano manifestati, sia per modernizzare il quadro normativo e renderlo congruente con i Trattati della Comunità Europea, è emersa la necessità di riscrivere radicalmente le norme di riferimento. Ciò è avvenuto nel 1994 con la promulgazione della cosiddetta Legge Merloni (109/94) denominata “Legge quadro in materia di lavori pubblici”. La Legge Merloni, soprattutto nella sua prima veste, (infatti modificata ben quattro volte) era uno strumento legislativo snello, contenente più che altro principi.

A corredo e in attuazione della legge predetta sono poi stati emanati altri atti di normazione secondaria che hanno completato il quadro di riferimento. Nel 1999 è stato emanato il Regolamento di attuazione n.554, che la fa entrare in vigore (il Regolamento di Attuazione deve essere firmato dal Presidente della Repubblica su delega del governo); nel 2000, invece, i decreti che definivano le procedure per la qualificazione delle imprese (34/2000) e introducevano il nuovo Capitolato generale d'appalto (145/2000). Tale complesso di atti normativi regolamentavano esclusivamente l'esecuzione dei lavori pubblici.

In relazione ai contratti riferiti all'acquisizione di servizi, di forniture ed ai cosiddetti settori speciali (ne fanno parte i settori del gas, energia termica, elettricità, acqua, trasporti, servizi postali, sfruttamento di area geografica) l'Italia, data l'assenza o la parzialità della normativa di riferimento, aveva recepito le Direttive Europee tramite tre distinti decreti legislativi (il 152/95 per i servizi, il 358/92 per le forniture ed il 158/95 per i settori esclusi).

Alla fine degli anni novanta esisteva un insieme di atti normativi fra loro distinti ed efficienti che regolamentavano i diversi settori. Una delle introduzioni normative più importanti della Legge Merloni fu l’istituzione dell’appalto solo sul progetto esecutivo (mentre prima si poteva anche sul progetto di massima). Prima della Legge Merloni si aveva: progetto di massima e progetto esecutivo. Con questa legge si ha una tripla articolazione: progetto preliminare (oggi progetto di fattibilità), progetto definitivo e progetto esecutivo.

Con quest’ultimo si va a restringere sensibilmente l’iter di progettazione. Infatti prima le “indagini” venivano individuate nel progetto preliminare e fatte nel progetto definitivo; oggi queste fasi di individuazione e messa in atto delle “indagini” vengono svolte entrambe nel progetto di fattibilità. Così facendo non si rischia di approdare al progetto definitivo senza i giusti requisiti (procedura che toglieva tempo e denaro). Possiamo dire che in questo modo si ha subito la certezza se un’opera si possa fare o meno (infatti progetto di fattibilità), senza che ci siano dispendi economici nella fase di passaggio tra preliminare e definitivo.

Le Direttive della Comunità Europea (17 -18/2004) hanno imposto all’Italia la semplificazione delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici, in quanto aveva un sistema minuzioso e differenziato. A tal fine la normativa è stata riunificata in un unico atto, ovvero il Decreto legislativo 12 aprile 2006 n.163 “Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture” in attuazione delle Direttive citate. La complessa materia era stata organizzata in 5 parti, tra cui: Contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture nei settori ordinari - Contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture nei settori speciali - Contenzioso - Disposizioni di coordinamento, finali e transitorie, abrogazioni.

Il Regolamento di Attuazione del Decreto n.163 fu nel D.P.R. n.207/2010 nel quale sono confluite alcune disposizioni dell’ex DPR 34/2000 (qualificazione) e dell’ex D.M. 145/2000 (Capitolato generale d’appalto).

In tema di contratti pubblici la normativa comunitaria è stata da sempre caratterizzata, rispetto a quella italiana, da un diverso ordine di priorità. Nella prima sembra prevalere l'interesse di assicurare la scelta del migliore contraente per l'amministrazione e di garantire la trasparenza dell'attività amministrativa. La normativa nazionale, invece, sembra privilegiare il punto di vista delle amministrazioni pubbliche e le condizioni economiche più vantaggiose per l'affidamento dell'appalto; quindi si guarda più al risvolto economico piuttosto che alla competenza di chi si aggiudica l’appalto e che quindi dovrà svolgere i lavori.

Nel 2014 sono intervenute le tre nuove direttive europee relative ad appalti pubblici e servizi in sostituzione delle due direttive 17-18/2004.

• La 24/2014 per gli appalti dei settori ordinari. Va ad abrogare la 18.
• La 25/2014 per gli appalti dei settori speciali. Va ad abrogare la 17.
• La 23/2014 sull’aggiudicazione dei contratti di concessione.

Gli Stati membri sono stati obbligati entro il 17 aprile 2016 ad inserire le nuove disposizioni nella legislazione nazionale. Le soglie di importo comunitarie oltre le quali è obbligatorio il rispetto dei principi dichiarati nelle direttive citate sono le seguenti:

• Euro 5.225.000,00 per gli appalti pubblici di lavori e per le concessioni.
• Euro 135.000,00 per gli appalti pubblici di forniture, di servizi e per i concorsi pubblici di progettazione aggiudicati dalle amministrazioni aggiudicatrici.
• Euro 209.000,00 per gli appalti pubblici di forniture, di servizi e per i concorsi pubblici di progettazione aggiudicati da amministrazioni aggiudicatrici sub-centrali; tale soglia si applica anche agli appalti pubblici di forniture aggiudicati dalle autorità governative centrali che operano nel settore della difesa.
• Euro 750.000,00 per gli appalti di servizi sociali e di altri servizi specifici.

Da qui derivano le definizioni sopra soglia e sotto soglia. Con le nuove direttive si è profilato, quindi, un pesante intervento sul Codice dei Contratti pubblici allora regolamentati dal Decreto n.163/2006. La Direttiva 24 aveva l’obiettivo, anche, di semplificazione dell’attività contrattuale delle amministrazioni pubbliche e l’idea di aggregazione delle gare pubbliche (creazione di centrali di committenza del settore sanitario degli Stati Membri) con lo scopo di garantire negli appalti pubblici e concessioni un rapporto qualità-prezzo migliore. Includeva anche facilitazioni per le piccole e medie imprese (miglioramento dell’accesso al mercato) e disposizioni più severe in materia di subappalto (fase in cui ci concentra maggiormente la corruzione). Diciamo che la Direttiva 24/2014 ha modificato le norme sugli appalti pubblici comunitari con l’obiettivo di eliminare i comportamenti illeciti.

In materia di concessioni, invece, la Direttiva 23 ha permesso la definizione di un chiaro quadro giuridico della materia, un maggior dettaglio della procedura di aggiudicazione e l’introduzione di una definizione più precisa di contratti di concessione con particolare riferimento al concetto di “rischio operativo sostanziale”. Il citato D.Lgs. n. 163/2006 allora vigente ha avuto origine dalla legge comunitaria n. 62/2005 che ha delegato il Governo a recepire le allora nuove direttive sugli appalti (n. 17 e n. 18 del 2004).

Prima del 2004 il diritto comunitario disciplinava con 4 distinte direttive gli appalti e le concessioni di lavori, servizi, forniture. La dir. 18 unificò la disciplina degli appalti e concessioni di lavori, servizi e forniture nei settori ordinari, mentre la 17 disciplinò gli appalti nei settori esclusi, o speciali. Le direttive 17 e 18 hanno apportato significative innovazioni in tutti i comparti, come ad esempio il project financing (finanza di progetto) e i vari meccanismi di modernizzazione.

Gli indirizzi comunitari (17-18 ma anche 23-24-25) prevedono che nella fase di affidamento e di esecuzione siano rispettati i seguenti principi:

Fase di esecuzione:

• Il principio di economicità
• Il principio di efficacia
• Il principio di correttezza

Fase di affidamento:

• Il principio di libera concorrenza
• Il principio di parità di trattamento
• Il principio di non discriminazione
• Il principio di trasparenza

Le principali innovazioni apportate dalle nuove direttive 23-24-25/2014 si possono indicare sinteticamente nella regolazione delle società in house, nell'imposizione di una mentalità volta alla promozione sociale e ambientale. Questi temi hanno l’obiettivo di elevare la competenza della Pubblica amministrazione (PA) nella gestione della tecnologia (B.I.M - Building Information Modelling - Modello d'Informazioni di un Edificio - metodo per l'ottimizzazione della pianificazione, realizzazione e gestione di costruzioni tramite aiuto di un software).

Società in house

Le società in house (letteralmente, dall'inglese "in casa") sono aziende pubbliche costituite in forma societaria, tipicamente società per azioni, il cui capitale è detenuto in toto o in parte, direttamente o indirettamente, da un ente pubblico che affida loro attività strumentali o di produzione.

Le direttive 23/2014 (Direttiva concessioni), 24/2014 settori ordinari (Direttiva appalti) e 25/2014 (Direttiva appalti settori speciali), delineano il modus operandi di uno Stato moderno. La Gran Bretagna ha recepito le direttive nel 2015 con il Public Contracts Regulation. La Francia nel settembre 2014 ha adottato immediatamente le norme self executing modificando il proprio Codice degli appalti vigente. In Germania il Governo ha approvato in Consiglio dei Ministri nel gennaio 2015 gli elementi portanti della riforma.

L’Italia ha adottato un diverso approccio sulla tempistica e sul metodo, preferendo elaborare e discutere il tema esclusivamente in sede parlamentare per redigere il DDL (Disegno di legge) a formazione progressiva. In prima lettura il Senato ha approvato il DDL il 18 giugno e il 17 novembre 2015 è stata la volta dell'approvazione con modifiche della Camera, che ha rinviato al Senato in terza lettura il testo. Infine è stata approvata la Legge Delega 2016, n.11. La Legge Delega è stata molto attenta alla tempistica del 18 aprile 2016, che costituisce il tempo limite di recepimento delle direttive, ed è stato imposto come una vera e propria barriera invalicabile. Questa Legge Delega farà approdare l’Italia al nuovo ordinamento: D.Lgs n.50 del 18 aprile 2016.

3. Il nuovo codice

4. Il ruolo centrale dell’ANAC (articoli 213 e altri)

Il nuovo codice attribuisce un ruolo centrale e decine di nuovi compiti all'Anticorruzione. Basta considerare che sarà proprio L’ANAC a scrivere molte delle norme di attuazione del nuovo testo unico, attraverso le linee guida. L'ANAC diventa così vera Authority di regolazione del settore che dovrà anche assegnare i rating di impresa, qualificare le stazioni appaltanti, mettere in piedi l'albo dei commissari di gara, indirizzare il mercato su aspetti specifici.

Articoli di riferimento del nuovo codice – Titolo II Governance

Articolo 212 (Indirizzo e Coordinamento)

È istituita presso la Presidenza del Consiglio dei ministri una Cabina di regia con il compito di:

• Effettuare una ricognizione periodica sullo stato di attuazione del presente codice al fine di proporre soluzioni correttive e di miglioramento; anche tramite l’adozione di decreti e linee guida;
• Curare la fase di attuazione del presente codice;
• Esaminare le proposte di modifiche normative nella materia disciplinata dal presente codice al fine di garantire omogeneità e certezza giuridica, collaborando con la Presidenza del Consiglio dei ministri nel coordinamento dei vari interventi nel settore;
• Promuovere la realizzazione di un piano nazionale in tema di procedure telematiche di acquisto, al fine della digitalizzazione delle fasi del processo di acquisto;

La Cabina di regia segnala, sulla base delle informazioni ricevute, eventuali specifiche violazioni o problemi sistemici all’ANAC per gli interventi di competenza. Ogni tre anni, la Cabina di regia, in collaborazione con l’ANAC, presenta alla Commissione di controllo una relazione, un resoconto contenente informazioni sulle cause più frequenti di non corretta applicazione del codice, compresi possibili problemi strutturali e l’adeguata segnalazione di casi di frode, corruzione, conflitto di interessi e altre irregolarità. È la struttura nazionale di riferimento per la cooperazione con la Commissione europea per quanto riguarda l’applicazione della normativa in materia di appalti pubblici e di concessioni. La composizione e le modalità di funzionamento della Cabina di regia sono stabiliti con decreto del Presidente del Consiglio dei ministri, da adottare, con la collaborazione del Ministro delle infrastrutture e trasporti, ANAC e Conferenza unificata, entro tre mesi dall’entrata in vigore del presente codice.

Articolo 213 (Autorità Nazionale Anticorruzione)

La vigilanza e il controllo sui contratti pubblici e l’attività di regolazione degli stessi, sono attribuiti, nei limiti di quanto stabilito dal presente codice, all’Autorità nazionale anticorruzione (ANAC) che agisce per prevenire e contrastare illegalità e corruzione. Agli albori l’ANAC era un organismo collegiale composto da 7 elementi che rimanevano in carica 7 anni, non rinnovabili. Ad oggi è composto da un presidente e 4 componenti; verifica la capacità di raggiungimento dell’obiettivo delle pubbliche amministrazioni valutando anche i loro dirigenti e componenti. L’ANAC, attraverso le linee guida (le linee guida sono dei manuali di attuazione ognuno riguardante un argomento differente) ed altri strumenti di regolamentazione flessibile, garantisce la promozione dell’efficienza e della qualità.