riassunto diritto dei contratti

DIRITTO DEI CONTRATTI

INTRODUZIONE

Finanziamento: incremento della provvista economica necessario al funzionamento delle imprese.

Esistono operazioni caratterizzate da:

 Denaro – tempo - denaro (es: prestito di denaro che è stato ottenuto da restituire in un tot di

tempo)

 Denaro – spazio - denaro (identifica le operazioni di trasferimento di fondi da un luogo

all’altro)

 Denaro – denaro (es: operazioni di cambio su valuta).

Art 106 del TUB (testo unico bancario) afferma che le attività finanziarie sono attività riservate a

determinati operatori autorizzati dalla Banca d’Italia e/o dalla Consob (commissione nazionale per

le società e la borsa, controlla il mercato mobiliare) e soggetti alla loro vigilanza.

L’attività finanziaria è la messa a disposizione di denaro per un dato periodo di tempo.

Autonomia contrattuale: è la libertà che i privati hanno di gestire in maniera autonoma le modalità

contrattuali.

Condizioni generali di contratto: sono schemi/clausole contrattuali che un soggetto (predisponente)

predispone per regolare in modo uniforme i proprio rapporti contrattuali con altri soggetti (aderenti)

(es: imprenditore e banche). Esistono alcune regole:

1. Il predisponente ha l’obbligo di rendere conoscibili le condizioni, pena la nullità del

contratto;

2. Se l’interpretazione del contratto risulta dubbiosa, verrà applicato il principio di

conservazione del contratto: l’interpreta sceglierà l’interpretazione che renda valida la

norma invece che nulla. Inoltre la norma verrà interpretata in modo tale che avvantaggi il

meno possibile il predisponente;

3. Le clausole vessatorie (clausole che portano squilibri fra le parti) che avvantaggiano il

predisponente devono essere specificamente accettate dall’aderente, altrimenti risultano

inefficaci.

Il legislatore individua sul mercato consumatori e professionisti:

 Consumatore: persona fisica che agisce sul mercato (stipula contratti) per scopi estranei

all’attività eventualmente svolta;

 Professionista: persona fisica che agisce sul mercato per scopi legati alla sua attività svolta.

Il consumatore è un contraente debole che viene tutelato. Tutti i consumatori europei sono tutelati

allo stesso modo. Le clausole abusive che avvantaggiano il professionista nei confronti del

consumatore vengono definite nulle, in quanto non producono effetti. Il giudice interviene anche di

propria iniziativa a difesa del consumatore, anche se egli non lo richieda (è il caso di un

consumatore che non si renda conto della clausole abusive).

Nei contratti di finanziamento (leasing, mutuo di scopo, factoring) le parti sono invece costituite da

chi svolge attività finanziarie, professionisti del settore ed imprenditori (non consumatori).

Operatori finanziari → Imprenditori

L’imprenditore non beneficia della tutela dei consumatori, per questo devo stare attento alle

clausole vessatorie in quanto, una volta firmate, risultano definitivamente accettate.

Art. 115 del TUB. Le norme sulla trasparenza delle condizioni contrattuali hanno lo scopo di

rendere facilmente comprensibile il contratto. Sono valide sia per imprenditori che consumatori.

Per quanto le riguarda le condizioni contrattuali:

 Devono avere forma scritta;

 Una copia deve essere consegnata al cliente;

 Sono nulle le clausole di rinvio agli usi, il cui difetto è che spesso non hanno forma scritta e

questo causa incertezza.

Ius Variandi: è la possibilità di variare alcune condizioni contrattuali. Tali clausole sono ammissibili

con particolari obblighi formali (comunicazione scritta) e la controparte deve avere la possibilità di

recedere dal contratto, anche se questo comporta obblighi onerosi.

Se il contratto non presenta la forma scritta o non viene consegnata una copia al cliente, il contratto

è nullo oppure è nulla la singola clausola. Questa nullità è relativa poiché può essere fatta valere

solo dal cliente.

Art. 117 comma 8 TUB: la Banca d’Italia e la CONSOB possono prescrivere che determinati

contratti abbiano un contenuto tipico determinato.

Causa del contratto: è la funzione che il contratto persegue, ovvero lo scopo economico/sociale che

i contraenti, tramite il contratto, intendono perseguire. (es: causa del contratto compravendita è lo

scambio di un bene contro pagamento di un prezzo).

Esiste la causa di scambio (compravendita, comodato), la causa di godimento (affitto e locazione),

di gestione (mandato e agenzia) e di finanziamento (leasing, mutuo di scopo, factoring).

La natura dei soggetti coinvolti nell’operazione, la natura dei mezzi finanziari (denaro o beni) ed il

correlativo obbligo di restituzione dopo un certo periodo di tempo sono gli elementi essenziali della

causa di finanziamento.

Il contratto di finanziamento deve essere stipulato in forma scritta sotto pena di nullità. Sono

comunque validi, perché completi degli elementi essenziali previsti dalla legge, i documenti

informatici che presentano una firma digitale volta ad eliminare ogni incertezza riguardante l’autore

del documento. MUTUO DI SCOPO

E’ un contratto reale (si perfeziona con la consegna della cosa) con il quale una parte, il mutuante, si

obbliga ad apprestare dei mezzi finanziari all’altra, il mutuario, che a sua volta si impegna ad

utilizzarli per un preciso scopo e a restituirli nei tempi prestabiliti. E’ ad effetti reali in quanto

comporta il trasferimento del diritto di proprietà. Ha carattere oneroso in quanto il mutuario deve

corrispondere gli interessi al mutuante (salvo diverso accordo tra le parti).

Il Ministero dell’economia e la Banca d’Italia hanno il compito di pubblicare il tasso rilevato sul

mercato per ogni categoria. Le parti non possono superare tale tasso oltre il 50% (es: se il tasso di

mercato è del 10%, potrà essere applicato quello del 15%, non oltre). Se viene superata questa

soglia si parlerà di usura, e il contratto da oneroso diviene gratuito. La valutazione dell’usurarietà è

fatta al momento della pattuizione e non del pagamento.

Distinguiamo il mutuo di scopo legale da quello volontario. Il primo nasce da interessi pubblici, e il

mancato raggiungimento dello scopo comporta la nullità del contratto. In quello volontario invece

troviamo un interesse privatistico individuale e le parti potrebbero decidere che il mancato

adempimento dell’obbligo di destinazione non comporti la risoluzione del contratto, ne la nullità.

Il mutuo di scopo è collegato alla legislazione di agevolazione: un ente valuta la domanda di

mutuo, consulta i documenti e una volta accertati i requisiti incarica la banca per l’erogazione del

credito. Abbiamo quindi due rapporti, uno tra imprenditore e banca, e uno tra imprenditore ed ente

che regola il primo rapporto. L’agevolazione nasce dal fatto che l’ente si fa carico di una parte degli

interessi.

La differenza con il mutuo normale è che il mutuario riceve i soldi e gli impiega come meglio

crede, nel mutuo di scopo invece i soldi devono essere impiegati nello scopo oggetto

dell’agevolazione.

 Nel mutuo di scopo volontario le parti possono convenire un vincolo di scopo. Questo tipo

di mutuo non ha alcuna agevolazione, ovvero non esiste la copertura dell’ente pubblico.

 Il mutuo di scopo legale invece è disciplinato da norme di legge che prevedono agevolazioni

a favore di determinate categorie. Esistono due fasi:

1. Fase pubblicistica: l’ente valuta la domanda di agevolazione e se presenta i requisiti

concede l’agevolazione. L’imprenditore, per contestare la valutazione, dovrà fare ricorso al

TAR (Tribunale amministrativo regionale);

2. Concessa l’agevolazione, scatta la Fase contrattuale tra imprenditore e banca e l’accollo tra

banca ed ente. Per ricorsi bisognerà rivolgersi al giudice.

Il mutuo di scopo legale tuttavia maschera un aiuto di stato verso alcuni imprenditori piuttosto che

altri, ostacolando così la libera concorrenza.

Inoltre il mutuo di scopo legale è un contratto caratterizzato dalla clausola di destinazione. Tale

clausola deve essere indicata chiaramente nel contratto ponendo a carica del mutuario l’obbligo di

destinazione del mutuo. Il vincolo di scopo non viene rispettato quando il mutuario utilizza le

somme ricevute per altre destinazione. Si ha in questo caso un inadempimento contrattuale. Il

vincolo grava anche sul mutuante, il quale deve verificare che le somme siano utilizzate per lo

scopo previsto. Le conseguenze dell’inadempimento sono la risoluzione del contratto con la

restituzione delle somme maggiorate degli interessi pieni, in quanto viene meno l’agevolazione.

Oppure la conversione del contratto con la perdita dell’agevolazione.

Quindi se lo scopo non viene raggiunto, il contratto rimane valido ma viene meno l’agevolazione.

Questo perché non esiste una normativa che regola il mutuo di scopo.

IL LEASING

E’ un’operazione trilaterale in quanto comprende:

1. Imprenditore (detto utilizzatore) che necessita di un bene strumentale;

2. Fornitore con il quale l’imprenditore negozia l’acquisto del bene strumentale;

3. L’operatore di leasing (detto concedente) che conclude il contratto di acquisto con il

fornitore e concede la disponibilità del bene all’imprenditore contro canone periodico e per

un certo periodo di tempo, passato il quale, può scegliere se rendere il bene o riscattarlo.

Tra fornitore e operatore di leasing esiste un contratto di compravendita, tra imprenditore e

operatore leasing esiste un contratto di leasing. Si parla dunque di collegamento negoziale, ovvero

un legame fra più contratti tramite il quale si persegue un risultato unitario.

Caratteristica del leasing è l’opzione a termine del contratto, che consente all’imprenditore di

divenire proprietario del bene dietro pagamento di un canone di riscatto. L’opzione è una proposta

irrevocabile che un soggetto rivolge a un altro volta a risolvere il contratto. E’ proprio l’opzione che

distingue il leasing da un normale contratto di locazione. Alla scadenza del contratto l’imprenditore

può restituire il bene, rinnovare il contratto o esercitare l’opzione di acquisto.

Il contratto di leasing è atipico, ma socialmente tipico in quanto ormai è molto diffuso grazie alle

sue iniziali agevolazioni fiscali.

Altri contratti atipici diffusi sono:

 il contratto di Swap (baratto): due operatori si scambiano operazioni finanziarie di rischio

per ridurre il più possibile i rischi di cambio;

 garanzie bancarie a prima richiesta (fideiussione a prima richiesta): promessa di pagamento

da parte di un soggetto (garante) per ordine e conto di un ordinante a favore di un terzo

(beneficiario).

I contratti atipici vengono largamente utilizzati se gli interessi e l’oggetto del contratto sono

meritevoli di tutela. Sarà il giudice a stabilirlo nel caso di contratti atipici. Se non ritenuti meritevoli

di tutela, essi divengono nulli.

La concessione di beni in leasing è riservata a professionisti finanziari iscritti in appositi Albi

(intermediari finanziari) e soggetti alla vigilanza della Banca d’Italia. La società di leasing deve

quindi essere o una banca o un intermediario finanziario.

Chi richiede il leasing deve essere un imprenditore (non un consumatore) in quanto necessita di un

bene strumentale all’impresa. Il leasing è un contratto d’impresa.

N.B. Proprietà = diritto di disporre e godere di un bene.

La società di leasing ha solo il diritto di disporre del bene, il diritto di godere del bene spetta

all’impresa.

In materia di leasing esistono anche raccolte private. La più importante è quella della Camera di

Commercio di Milano, organizzata in quattro parti dedicate a:

 leasing mobiliare avente ad oggetto beni mobili (o beni mobili registrati);

 leasing immobiliare;

 leasing della grande distribuzione o diretto (leasing addossè);

 lease back o leasing di ritorno.

Questa raccolta fornisce la disciplina della prassi e individua gli obblighi del concedente:

1. acquistare il bene, stipulando un contratto di compravendita con il fornitore;

2. mettere a disposizione dell’utilizzatore il bene acquistato.

La differenza sostanziale con la locazione è che il locatore non deve acquistare il bene perché è solo

obbligato a metterlo a disposizione.

Tendenzialmente la durata del leasing è in linea con la vita utile del bene, mentre per i beni

immobili il valore tende a crescere con il passare degli anni.

La trilateralità è una caratteristica essenziale del leasing, infatti non si può parlare di leasing se il

bene è già di proprietà del concedente (società di leasing). Il concedente deve anticipare il capitale

per l’acquisto del bene e farsi poi remunerare questa anticipazione.

I termini tecnici vengono negoziati dall’utilizzatore con il fornitore, ma il contratto farà capo al

concedente.

I problemi possibili sono due:

 il concedente potrebbe ritenere il prezzo troppo alto e non accettarlo;

 dopo l’acquisto del bene da parte del concedente, l’utilizzatore si ritira non volendo più il

bene.

La responsabilità precontrattuale segue la buona fede: entrambe le parti si comportano in modo tale

da non ledere gli interessi altrui. In caso contrario il giudice potrebbe condannare una delle parti ad

un risarcimento nel caso in cui non seguisse la buona fede.

La responsabilità richiede l’identificazione delle parti (fornitore e utilizzatore), ed è necessario che

l’utilizzatore riveli fin da subito le sue intenzioni, nel caso in cui voglia acquistare il bene tramite

leasing. E’ comunque onere del fornitore accertarsi se l’utilizzatore voglia acquistare il bene tramite

leasing.

Dal punto di vista fisico il bene non passa mai per la società di leasing, poiché viene consegnato

direttamente dal fornitore all’utilizzatore. Con la consegna si ha:

 il passaggio di proprietà del bene dal fornitore al concedente (operatore leasing);

 l’utilizzatore assume tutti i rischi connessi all’utilizzo e al funzionamento del bene, in

quanto, con la firma del verbale, esonera il concedente da possibili vizi del bene.

Prima questo (riferito all’utilizzatore che si fa carico di tutti i rischi) era accettabile in quanto il

concedente era in possesso del solo diritto di disporre del bene, e l’utilizzatore non effettuava

nessun pagamento anticipato (in quanto è la società di leasing a pagare anticipatamente) ma solo

canoni periodici.

Questo problema è stato risolto tramite il collegamento negoziale (collegamento tra contratto di

compravendita e leasing), il cui scopo è quello di far arrivare il bene all’utilizzatore.

L’utilizzatore può far valere le sue ragioni verso il fornitore tramite questo collegamento negoziale.

Esso nasce dal mandato che il concedente riceve dall’utilizzatore al momento dell’acquisto del

bene. Attraverso il mandato infatti un soggetto (mandatario = operatore di leasing/concedente) si

obbliga verso un altro (mandante = utilizzatore) a compiere atti giuridici per suo conto, dopo di che

il mandante si sostituisce al mandatario per esercitare i diritti di credito derivanti dal mandato.

Se il concedente fosse inadempiente nei confronti del fornitore, il contratto di compravendita si

scioglierebbe.

Il collegamento contrattuale è unilaterale, cioè funziona solo nel verso F→C→U e non viceversa.

Quindi se si risolve il contratto di compravendita, si risolve anche il contratto di leasing. Se invece

si annulla il contratto di leasing, rimane valido quello di compravendita in quanto il fornitore non ha

alcun interesse a farsi carico dei rischi finanziari, a meno che non siano previste clausole

contrattuali che obbligano il fornitore a riacquistare il bene nel caso in cui si risolva il contratto di

leasing. Si parla in questo caso di Patto di riacquisto e avremo un collegamento contrattuale

bilaterale.

La vendita a rate si differenzia dal leasing per l’opzione di riscatto di quest’ultimo. Nella vendita a

rate, l’acquirente manifesta già la volontà di acquisto del bene, mentre nel leasing può essere

manifestata solo alla fine tramite l’opzione. Se l’utilizzatore opta per la restituzione del bene, la

piena proprietà torna al concedente.

La causa del leasing non è quindi la traslazione del bene, ma il godimento di quest’ultimo tramite

l’utilizzo.

Esistono due tipi di leasing:

 leasing finanziario: ha una causa solo finanziaria;

 leasing traslativo: finalizzato a realizzare il trasferimento della proprietà del bene dal

concedente all’utilizzatore.

Nel leasing finanziario la durata del leasing è pari alla vita utile del bene, mentre nel leasing

traslativo è minore, quindi il valore del bene a fine contratto sarà decisamente superiore.

Per comprendere appieno la differenza tra i due tipi di leasing consideriamo il rapporto fra prezzo di

riscatto e il valore di mercato del bene a fine contratto. Possono verificarsi due ipotesi:

1. Il prezzo di opzione è uguale al valore di mercato del bene (leasing finanziario);

2. Il prezzo di riscatto è minore al valore di mercato del bene (leasing traslativo).

Nella prima ipotesi si parla di leasing finanziario, nella seconda invece di leasing traslativo con il

quale, quello che è già stato pagato corrisponderebbe ad una sorta di anticipo per l’acquisto del

bene, acquisto che avverrà ad un prezzo inferiore rispetto a quello di mercato.

Se l’utilizzatore è inadempiente, il contratto si scioglie e i canoni versati hanno destinazione

differente:

 nel leasing finanziario i canoni già pagati rimangono al concedente;

 nel leasing traslativo i canoni già pagati devono essere restituiti, salvo risarcimento di alcuni

da