Riassunto lezioni del corso "Diritto amministrativo" (Codice esame 120041)

Diritto amministrativo

Il diritto amministrativo nasce con la nascita dello stato di diritto: nasce cioè dall’esigenza di tutelare la libertà dei privati nei confronti del potere del sovrano. Il diritto amministrativo ha quindi lo scopo di tutelare i privati nei confronti dell’autorità dello Stato sovrano: questa esigenza nasce a causa della disparità di potere di cui godono i due soggetti.

L’amministrazione pubblica è costruita come un soggetto giuridico, in particolare è concepita come l’articolazione operativa del “soggetto Stato”: per com’è costruito il sistema attuale lo Stato è l’unico responsabile dell’interesse pubblico; inoltre essendo che l’interesse pubblico è più importante dell’interesse privato, lo Stato si pone a un livello superiore rispetto ai cittadini (che tutelano gli interessi privati).

Lo stato è sovraordinato ai cittadini

Questa sovraordinazione implica che lo Stato possa agire contro i cittadini da una posizione preferenziale, di conseguenza può agire in via autoritativa (espropriazioni, imposizione di sanzioni…); un'altra caratteristica è il fatto che la pubblica amministrazione può modificare una situazione giuridica senza il consenso dell’altra parte.

Il soggetto privato può intervenire solo una volta che l’amministrazione ha agito per far valere i suoi diritti nel caso in cui si senta leso: dunque l’amministrazione agisce atti autoritativi, attraverso ed essendo che questi per definizione possono danneggiare la controparte, solo a questo punto può intervenire il privato per far valere i suoi diritti; dunque la relazione tra pubblico e privato si basa sul contenzioso (rapporto conflittuale).

L’amministrazione dunque può agire in modo unilaterale, ma deve sempre rispettare la legge (altrimenti l’atto diventa annullabile): a questo punto assume un ruolo molto importante chi fa le leggi perché deve tutelare gli interessi di tutti e non solo di una classe di cittadini.

Poi col passare del tempo si è assistito ad una forte “privatizzazione” nel campo dei servizi che prima spettavano allo Stato, quindi ora lo scopo dell’attività pubblica è diventato anche quello di “favorire il fatto che soggetti privati perseguano interessi pubblici” come nel caso della fornitura di energia elettrica...; quindi ora pubblica amministrazione e privato non entrano in contatto solo in modo conflittuale, ma anche per collaborare.

Inoltre col passare del tempo la legge, che una volta era una garanzia per il privato, è diventata sempre più un ostacolo all’operato della pubblica amministrazione che avrebbe dovuto agire in modo dinamico a vantaggio dei cittadini (eccessiva burocrazia).

Fonti del diritto amministrativo

In Italia ci sono 3 livelli di fonti in ambito amministrativo:

• Fonti di rango costituzionale;
• Fonti dell'ordinamento interno: si dividono in fonti primarie (legge e atti aventi forza di legge) e le fonti secondarie (regolamenti);
• Fonti dell'ordinamento comunitario: le pubbliche amministrazioni negli ultimi 20 anni hanno sempre più come fonti rilevanti quelle del diritto europeo (trattati, direttive, regolamenti europei…);
• Fonti dell'ordinamento globale: è il diritto introdotto dalle istituzioni globali, anche se non è un vero e proprio ordinamento; sono un insieme di regole giuridiche riconducibili a livello globale che influenzano la pubblica amministrazione in molti ambiti (ad esempio fatti economici…).

Fonti dell'ordinamento interno

Come detto, si dividono in:

1. Fonti di rango costituzionale: sono quelle che derivano dalla Costituzione o da atti di pari rango come le leggi costituzionali (esempio: Statuto delle regioni autonome…), leggi di revisione costituzionale e le sentenze della Corte Costituzionale.
2. Fonti primarie: sono composte principalmente dalle leggi ordinarie e dagli atti aventi forza di legge (decreti legge e decreti legislativi); gli atti aventi forza di legge sono, a differenza delle leggi ordinarie, adottati dal Governo in caso di particolare urgenza (decreto legge) o in caso di delega al Governo da parte del Parlamento (decreto legislativo). Oltre alle leggi statali esistono anche le leggi regionali, ma a questo punto sorge il problema degli ambiti di competenza tra Stato e Regioni: in Costituzione (art. 117 Cost) esiste un elenco degli ambiti che spettano in esclusiva allo Stato, degli ambiti che spettano in modo simultaneo a Regioni e Stato, mentre tutti i campi non nominati sono di competenza esclusiva delle Regioni. Questo vuol dire che le amministrazioni che intervengono devono seguire la legge di uno o l’altro soggetto emittente in base alle competenze previste dall’art. 117: dunque le amministrazioni dovranno applicare leggi diverse di Regione in Regione, pur non potendo intaccare i livelli essenziali delle prestazioni che devono essere garantiti per tutti i cittadini. La riforma costituzionale prevista per il 2017 prevede tra l’altro anche l’eliminazione della legislazione concorrente, quindi la competenza legislativa sarà o statale o regionale.
3. Fonti secondarie: in linea di massima sono i regolamenti e gli statuti degli enti (comuni, facoltà…); più in dettaglio le fonti secondarie comprendono i regolamenti degli organi di indirizzamento politico (governo, regioni…), questi soggetti quindi hanno la possibilità di sfruttare sia il potere legislativo che quello regolamentare. Tra le fonti secondarie ci sono anche tutti quei regolamenti di enti di carattere tecnico (università, ULS…) i quali hanno la possibilità di emanare regolamenti pur non godendo del potere legislativo (ad esempio il regolamento degli esami a Trento può essere diverso che a Padova, pur dovendo entrambi rispettare la legge). Sempre in questo livello ci sono gli Statuti degli enti pubblici (enti locali) che hanno grande rilevanza e valore. Infine fanno parte degli atti di livello secondario un insieme di atti non regolamentari che hanno questa forma in modo da poter essere adottati senza seguire l’iter previsto per i regolamenti, anche se nella sostanza questi atti svolgono funzioni regolamentari.

Le principali caratteristiche delle fonti secondarie sono:

• Le fonti secondarie sono molto articolate e di diverso grado: sono da ordinarsi in relazione ai diversi livelli di governo ed alla diversa tipologia delle fonti primarie a cui sono accessorie.
• Le fonti secondarie non possono essere raccolte in un elenco esaustivo perché sono molte ed articolate (è un elenco aperto), per cui le fonti citate sono solo le principali.
• Queste fonti sono atti normativi nel contenuto, ma amministrativi nella forma: questo vuol dire che mentre la legge non può essere impugnata dal singolo cittadino (solo dal giudice, Stato…), i regolamenti sì.

Vi sono poi le circolari che non sono delle fonti di diritto vere e proprie, tuttavia spesso le amministrazioni si basano molto di più sulle circolari che sulla legge; per questo prendono il nome di fonti di livello consultivo.

Fonti dell'ordinamento comunitario

L’ordinamento europeo non ha una struttura federale (come gli USA), ma l’Europa è un insieme di stati quindi la sovranità non appartiene all’ordinamento dell’Unione Europea, bensì ai singoli Stati (esempio: l’Austria chiude le frontiere nonostante l’Europa sia contraria); quindi devono essere i singoli Stati a recepire le direttive emanate dall’Europa.

Tuttavia l’Europa non è una semplice istituzione internazionale perché esercita anche dei poteri diretti sui cittadini (le regole dell’unione incidono sui privati cittadini), tant’è che in caso di trasgressione possono anche essere emesse delle sanzioni, inoltre i cittadini che ritengono violato un proprio diritto possono rifarsi alla Corte di Giustizia dell’unione europea; quindi sotto questo punto di vista l’ordinamento è indipendente. Dunque l’Unione Europea è un ordinamento giuridico molto difficile da inquadrare perché non è né uno Stato né un semplice organismo internazionale; l’Unione Europea è una sintesi delle politiche europee, delle istituzioni europee e dei singoli Stati pur avendo una propria individualità riconosciuta a livello internazionale.

I principali influssi che l’UE esercita sugli Stati riguardano:

• Rafforzamento dei ruoli dei governi nazionali rispetto ai parlamenti: questo perché all’interno delle istituzioni comunitarie ci sono soprattutto i Ministri dei singoli Stati e quindi questo dà grande potere ai Governi degli Stati membri perché chiaramente le scelte prese a livello internazionale incidono sul diritto dei singoli Stati.
• Le grandi scelte di indirizzo politico dei singoli Stati sono oggi influenzati dall’ordinamento Europeo: come ad esempio le politiche monetarie, settori di intervento (regolamentazione degli aiuti di stato); dunque quando le pubbliche amministrazioni applicano le norme riguardanti determinati ambiti si rifanno spesso a regole europee.
• I giudici nazionali sono chiamati ad applicare direttamente la normativa europea

Tuttavia l’Unione Europea non è un ordinamento a finalità generale, non riguarda quindi tutti gli ambiti di competenza statale, infatti la competenza comunitaria è basata sul principio di attribuzione (l’Europa legifera solo nei campi attribuitigli dal Trattato) e questo testimonia la grande importanza che hanno ancora i singoli Stati. Tuttavia la Corte di giustizia riconosce alle istituzioni europee poteri impliciti: poteri non previsti espressamente da un atto avente forza di legge, ma utili a conseguire i fini che si pone l’Unione (a livello statale questo non è previsto: non si può legiferare al di fuori dei casi espressamente attribuiti dalla legge).

Oltre a questi poteri, anche alcune competenze strumentali possono essere autoattribuite dall’Unione stessa allo scopo di raggiungere i fini prefissati (competenze autoattribuite). Un'altra regola fondamentale sulla base del quale agisce l’Unione Europea è il Principio di sussidiarietà verticale: l’Unione Europea interviene in quegli ambiti in cui i singoli Stati non sono i grado di legiferare in maniera efficace e invece l’Unione potrebbe farlo; in linea teorica il principio di sussidiarietà verticale dice che livello di governo più alto interviene solo nel caso in cui le istituzioni di livello meno elevato non siano in grado di legiferare in maniera efficace su un determinato argomento, ma allo stesso tempo il livello più elevato deve essere in grado di farlo. Il Principio di sussidiarietà verticale vale anche per le materie di legislazione concorrente tra Unione e Stati.

Va sottolineato il fatto che la distinzione di competenze non implica una separazione tra l’azione dell’amministrazione europea e quella nazionale nemmeno in quegli ambiti di competenza esclusiva dell’Unione Europea, quindi non vuol dire che gli Stati non possono intervenire in questi ambiti: ci si basa sul principio di leale collaborazione anche perché l’unione non ha un’amministrazione presente sui singoli territori e quindi l’Unione Europea agisce grazie alla collaborazione (all’appoggio) delle amministrazioni dei singoli Stati.

Dal punto di vista formale le fonti dell’Unione si dividono in:

• Fonti di natura costituzionale: Rappresentate dai trattati (Lisbona 2009) dell’Unione Europea (Trattato dell’Unione Europea, Trattato sul funzionamento dell’Unione Europea e Carta dei diritti dell’Unione Europea); i trattati non sono una costituzione europea, ma devono essere riconosciuti come fonti di pari rango dalla Corte di Giustizia dell’Unione Europea e dalle Corti Costituzionali degli Stati membri: dunque in caso di contrasto tra il trattato e la Costituzione valgono i principi fissati dal trattato. Oltre a queste pronunce di tipo giurisprudenziale si aggiungono anche delle affermazioni in senso positivo perché l’ART.117 della Costituzione riconosce espressamente i vincoli dell’ordinamento comunitario per la legislazione statale: è la Costituzione stessa che attribuisce ai trattati un valore di livello costituzionale e quindi sovraordinata rispetto alla legge. Tuttavia la Costituzione non è di facile modifica, specialmente nei suoi principi (Forma Repubblicana, diritti fondamentali…), ma allora come si giustifica il prevalere dei trattati su di essa? Perché i trattati non hanno finalità generali essendo che riguardano solo alcune competenze che non vanno a toccare gli elementi immodificabili della Costituzione (i principi non vengono minimamente messi in discussione dai trattati). In altre parole i trattati sono su questo piano solo in quegli ambiti per cui i singoli stati hanno dato disposizione a farlo.
• Fonti di livello primario: fonti che derivano dal trattato e poste sullo stesso piano degli atti aventi forza di legge; si dividono in regolamenti e direttive:
  1. Regolamenti: è diverso dai regolamenti statali che sono fonti di livello secondario; vincolano direttamente i cittadini degli Stati membri perché hanno efficacia diretta.
  2. Direttive: sono atti aventi forza di legge diretti agli Stati, le quali li devono recepire attraverso le fonti dell’ordinamento interno; ovviamente le leggi che recepiscono le direttive devono essere conformi a quest’ultime, altrimenti i giudici possono disapplicare queste norme per applicare la direttiva. In questi ultimi anni si è iniziato ad ammettere le così dette direttive self executing, le quali se non vengono recepite nel periodo previsto e se hanno un grado di dettaglio tale da essere applicate direttamente si considerano autoesecutive (non serve il recepimento).

Principio di efficacia diretta

Che relazione c’è tra il diritto europeo ed il diritto nazionale? Tutto si basa sul principio dell’efficacia diretta: essendo che le norme giuridiche della Comunità hanno sempre un effetto utile negli Stati, devono trovare applicazione negli stati membri al pari delle norme statali; inoltre tra due norme di pari rango si applica la norma comunitaria, sempre sulla base del fatto che non va ad intaccare principi costituzionalmente rilevanti. Dunque tutti gli atti statali in contrasto con quelli comunitari possono essere impugnati perché illegittimi.

In conclusione si può dire che i principi cardine dell’ordinamento comunitario sono efficacia diretta e supremazia (della legge comunitaria su quella statale), ma è presente anche il principio di completamento (l’ordinamento nazionale si integra con principi tratti dall’ordinamento comunitario; quindi le lacune dell’ordinamento interno possono essere coperte dal diritto comunitario), il principio di residualità (del diritto nazionale rispetto al diritto comunitario; in sostanza la norma nazionale si applica negli ambiti che non ricadono nel campo di competenza comunitaria), il principio della territorialità (il diritto europeo si applica in tutti i casi in cui l’applicazione di una norma giuridica ha rilievo in ambito europeo).

Come già detto, va ricordato che il fatto che venga applicato il diritto europeo non esclude che possa intervenire un’amministrazione nazionale: la quale però dovrà applicare quanto previsto dalle fonti europee. Il diritto europeo tende ad uniformare il comportamento delle diverse amministrazioni statali dei paesi membri, inoltre in secondo luogo le amministrazioni nazionali devono far riferimento all’ordinamento europeo in via diretta: bisogna prestare attenzione a quanto previsto dall’ordinamento europeo anche se questo non è stato già recepito dall’ordinamento nazionale (quindi quando l’amministrazione agisce non può limitarsi ad applicare l’ordinamento interno, ma deve anche aggiornarsi sulla direzione in cui sta andando l’ordinamento europeo); infine viene a modificarsi il rapporto bilaterale tra privato ed istituzioni pubbliche (già visto in precedenza) perché con lo sviluppo del diritto europeo si forma un rapporto triangolare (privato – amm.nazionale – amm.comunitaria), anziché bilaterale come in precedenza: un cittadino che è in conflitto con la pubblica amministrazione può ora appellarsi anche all’amministrazione comunitaria per ottenere giustizia.

Regole giuridiche

Alle fonti già citate devono essere aggiunte delle regole giuridiche prodotte attraverso sistemi diversi da quelli che siamo abituati a considerare, la cosiddetta soft law: sono delle regole prodotte a livello globale e non possono non influenzare i singoli ordinamenti.

La pubblica amministrazione

Iniziamo ora a vedere quali sono i principi fondamentali che regolano la Pubblica Amministrazione nel nostro ordinamento, in misura principale presentati dalla Costituzione, ma anche in parte dal diritto europeo. Oggi la Pubblica Amministrazione non è da considerare come un soggetto giuridico (o un’articolazione di esso) perché non deve essere considerata solo come un apparato esecutivo dello Stato, ma è un’organizzazione composta da molti centri rilevanti (non tutti pubblici) che opera nella cura dell’interesse generale (mentre il legislatore la cura nell’astratto, la pubblica amministrazione se ne occupa nel concreto realizzando gli obiettivi che il legislatore le ha posto).

Gli schemi principali che l’amministrazione segue sono:

1. Amministrazione autoritativa: l’amministrazione ha la possibilità di adottare atti che impongono ordini o divieti e che comunque incidono in modo negativo sulla sfera giuridica del destinatario (esempio: accertamenti tributari, espropri di terreni…);