Riassunto Istituzione di diritto pubblico

Capitolo 1

Cos'è il diritto?

È frequentissimo il “pre”-giudizio statalistico secondo cui il diritto ha a che fare esclusivamente col potere pubblico: lo Stato, le autorità costituite e dotate di potere… insomma tutte le istituzioni abilitate all’uso della forza. Lo Stato è solo uno dei produttori del diritto, ma spesso il diritto i suoi obblighi nascono da atti dei privati (contratti, autonomia negoziale degli individui) o istituzioni non statali!

Per studiare il diritto occorre quindi partire dai comportamenti umani. Ci sono due “strati” nell’osservazione dei comportamenti umani: prima vista appaiono imprevedibili, casuali e “caotici”, ovvero i cui effetti non dipendono dalle condizioni iniziali. Osservando meglio esistono delle regolarità, ovvero una persona tende a comportarsi nello stesso modo in determinate situazioni. È tra le possibili spiegazioni di questi comportamenti costanti o devianti che si nasconde la regola, la norma di diritto.

Nella nostra vita siamo avvolti da una fittissima rete di regole di condotta, di cui talvolta non ci rendiamo neanche conto. L’intera vita è un processo educativo. Le norme giuridiche fanno parte della nostra esperienza normativa assieme ai precetti religiosi, regole morali e del costume, di buona educazione, ecc… tutte con il fine comune di influenzare il comportamento degli individui verso un certo obiettivo. Le regole giuridiche attengono quindi alle ragioni dei comportamenti umani. Il diritto appartiene al mondo delle cause, da cui si originano effetti visibili sul piano concreto.

Cosa distingue la regola giuridica da tutte le altre norme?

Innanzitutto il diritto esprime una forma di organizzazione sociale. Inoltre si ha un’osservanza spontanea delle regole organizzative. Un gruppo sociale organizzato: “il diritto è un insieme di norme. Diritto come ordinamento giuridico funzionare solo se c’è un gruppo umano organizzato, dotato di un’organizzazione che può esistere e incaricata di produrre le regole e farle rispettare (istituzione)”.

È fondamentale che le regole siano “osservate”, cioè rispettate spontaneamente dalle persone, ma al tempo stesso deve esistere un meccanismo che assicuri il rispetto del sistema giuridico nel suo complesso anche nel caso in cui il singolo decidesse di non cooperare. Pertanto solo le norme accompagnate da una sanzione coercitiva (con l’uso della forza) sono considerate veramente giuridiche, e dato che lo Stato è l’unico in grado di porre tali sanzioni, si passa a una visione del diritto come fenomeno statuale (Stato e regole che esso produce).

Diritto però è anche la sfera garantita di pretese e di facoltà che il soggetto può vantare nei confronti di tutti gli altri o alcuni. Occorre quindi distinguere tra diritto oggettivo e diritto soggettivo. Un diritto soggettivo esiste in quanto c’è un diritto oggettivo (norma) che lo riconosce… ma è proprio obbligatoria questa “implicazione” tra i due diritti?

Il positivismo giuridico afferma che esiste un solo diritto (oggettivo), posto dalle autorità e i diritti soggettivi sono qualificati come tali dal diritto oggettivo. Il giusnaturalismo (pensiero greco-romano del ‘600 e ‘700) afferma che il diritto non è riconducibile alle sole leggi umane, ma è legato alla stessa natura/ragione dell’uomo dalla quale si possono desumere dei principi sui quali ispirare le regole.

Dopo le atrocità della II° guerra mondiale si è “positivizzato” il diritto naturale con Costituzioni rigide e trattati internazionali. Se il diritto è l’organizzazione (“ordinamento”) di una società, ci saranno tanti diritti quante sono le società. Se una società cambia, cambiano inevitabilmente le regole ed i principi che la organizzano (un’ordinamento ha coordinate spazio-temporali).

Anche se lo Stato è solo uno dei possibili ordinamenti giuridici (esistono ad esempio anche ordinamenti sovrastatali), ad oggi rappresenta ancora il sistema giuridico più rilevante e condizionante la vita dei cittadini che vivono al suo interno. Il diritto pubblico è quell’insieme di norme che ha per oggetto l’ordinamento giuridico dello Stato.

Un ordinamento giuridico è connotato da:

• Un gruppo di soggetti (plurisoggettività)
• Un apparato organizzativo (istituzione)
• Le norme giuridiche (normazione)

Esistono norme sulla plurisoggettività che:

• Individuano chi sono i membri dell’ordinamento
• Regolano i rapporti tra i soggetti dell’ordinamento

Sulle istituzioni:

• Individuano gli organi dell’ordinamento e i loro poteri
• Regolano i rapporti tra le istituzioni ed i soggetti

Sulla normazione:

• Stabiliscono come si producono le norme nell’ordinamento
• Regolano i rapporti con altri ordinamenti

Al diritto pubblico appartengono tutti i gruppi tranne le norme che regolano i rapporti tra i soggetti dell’ordinamento. Esse costituiscono oggetto del diritto privato. Nelle norme di diritto pubblico compare sempre lo Stato, e i rapporti sono sempre diseguali, poiché lo Stato si colloca in una posizione di supremazia.

I rapporti di diritto privato sono invece condizioni tendenzialmente paritarie tra i privati. Il soggetto produttore delle norme è comunque lo Stato. Il diritto costituzionale è l’insieme di norme contenute nella Costituzione.

Capitolo 2

Cos'è lo Stato?

Due definizioni:

1. “Lo Stato è un ordinamento giuridico a fini generali, esercitante il potere sovrano su un dato territorio, cui sono subordinati in modo necessario i soggetti ad esso appartenenti”.
2. “Lo Stato è una particolare forma storica di organizzazione del potere politico che si caratterizza perché esercita il monopolio della forza legittima su un territorio su cui vive una popolazione e che si avvale di propri apparati amministrativi”.

La prima definizione parla di ordinamento giuridico a fini generali (non settoriali come un sindacato o un’associazione sportiva). La seconda parla di potere sociale che si basa sull’uso della forza per avere certi comportamenti. La sovranità è l’elemento che caratterizza lo Stato moderno.

Gli ordinamenti giuridici esterni allo Stato vengono definiti extrastatali (es. altri Stati o sovranazionali). Quelli sovranazionali servono ad agevolare la cooperazione tra Stati, senza annullare del tutto la sovranità degli Stati. Gli ordinamenti giuridici interni allo Stato vengono definiti infrastatali (es. regionali o locali).

Sovranità esterna

È sovrano quell’ordinamento che non deriva la sua esistenza da un altro e che ha la capacità di escludere ingerenze interne.

Sovranità interna

Riconducibile alla nozione di supremazia. È la capacità di porre comandi giuridici vincolanti nei confronti di tutti i soggetti dell’ordinamento (art. 1 “la sovranità appartiene al popolo”).

Due definizioni di forma di Stato:

1. Rapporto sovranità/popolo/territorio: “è il modo attraverso il quale la sovranità si distribuisce rispetto a popolo e al territorio”.
• Con riferimento al popolo si individua lo:
  • Stato autoritario: sovranità concentrata in un unico soggetto (partito o persona fisica).
  • Stato democratico: sovranità distribuita su tutto il popolo.
• Con riferimento al territorio si individua lo:
  • Stato federale: sovranità suddivisa tra la Federazione e i singoli Stati membri.
  • Stato unitario: sovranità spetta ad un unico livello di governo, lo Stato centrale.
  • Stato regionale: alle Regioni è riconosciuta un’importante autonomia legislativa (come in Italia).
2. Prospettiva storica: “una seconda definizione può essere individuata in relazione ai rapporti che, in un certo momento storico, esistono tra autorità e libertà, tra chi ha il potere (governanti) e chi ne è soggetto (governati).

Lo Stato moderno nasce in Europa tra il XV e il XVII secolo. Il potere era organizzato secondo l’ordinamento feudale (o patrimoniale): retto da una rete di rapporti privatistici, popolo e territorio sono patrimonio personale del re, non c’è distinzione tra diritto pubblico e privato.

Riguardo la sovranità, i regni medievali non riuscivano ad evitare dall’esterno interferenze dall’Impero e la Chiesa. Sul piano interno non riuscivano a stabilire le propria supremazia nei confronti della complessa varietà dei soggetti: borghi comuni, abbazie, libere città erano tutti centri produttori di norme giuridiche autonome (particolarismo giuridico).

Da tale economia chiusa, basata su agricoltura e autoconsumo, con comunicazioni insicure, si sentì la necessità di organizzare i commerci su scala mondiale e di stabilire reti di comunicazione sicure. Si rese quindi necessaria la nascita di eserciti possenti e l’investimento nella ricerca tecnologica per la balistica. Ciò richiedeva ingenti risorse finanziarie, che portò il re a imporre tributi.

Lo Stato moderno nacque proprio intorno al fisco: l’apparato pubblico che cercava di ottenere il pagamento dei tributi. Proprio attraverso le imposte si avevano adesso le risorse per creare un esercito che fu in grado di imporre la supremazia su complesso dei soggetti dell’ordinamento feudale.

Lo stato assoluto nacque tra il XV e il XVII secolo e tramontò con la Rivoluzione francese. La “legittimazione al potere” era di tipo trascendente e dinastico. Le finalità dello Stato assoluto erano l’affermazione della propria potenza (sovranità) interna ed esterna. L’intera parabola storica dello Stato assoluto si condensa nel tentativo del monarca di imporre la propria sovranità.

Viene anche definito Stato per ceti, in quanto spesso continuavano ad esistere le strutture sociali dell’ordinamento feudale (es. gli Stati generali, cioè le rappresentanze dei ceti, anche se non più riuniti da un secolo non erano mai stati aboliti). La costituzione dello stato assoluto è l’insieme dei rapporti tra i diversi soggetti (monarchia e ceti).

Lo stato di polizia riguarda la parte finale della parabola storica dello Stato assoluto, cioè l’assolutismo illuminato del XVIII secolo. Il fine dello Stato di polizia è il benessere e la felicità dei sudditi, anche se non cambiarono le strutture dello Stato assoluto. Si ha interventismo in molti settori della vita sociale. Ciò non fu però sufficiente a seguito della rivoluzione industriale che determinò l’avvento dello Stato liberale di diritto.

Lo Stato liberale di diritto nacque nel 1789 ed entrò in crisi nel XX° secolo con l’ascesa delle classi lavoratrici. La sua finalità era la garanzia dei diritti individuali, da tutelare nei confronti delle ingerenze del monarca assoluto. L’idea: l’individuo è titolare di diritti naturali, e lo Stato deve garantirli soprattutto rispetto al potere pubblico.

Lo stato liberale di diritto nacque con l’emergere della borghesia, ovvero non appartenenti alla nobiltà ma proprietari, che richiedevano libertà economiche per portare avanti la propria iniziativa imprenditoriale, oltre a regole uguali per tutti; e di partecipare alla gestione del potere (col ruolo dei Parlamenti).

Le sue finalità sono scritte nella Dichiarazione dei diritti dell’uomo e del cittadino del 1789: il fine di ogni associazione politica (Stato compreso) è la conservazione dei diritti naturali: libertà, proprietà, sicurezza. Si perseguivano essenzialmente le finalità che stavano a cuore alla classe borghese: Stato monoclasse.

Lo stato liberale di diritto si serviva del diritto ed in particolare del:

• Principio di legalità
• Nozione moderna di Costituzione
• Principio della separazione dei poteri

Principio di legalità: ogni atto dei poteri pubblici deve trovare fondamento e limiti in una norma giuridica previamente adottata. Nello Stato assoluto Rex facit legem (diritto posto dal titolare del potere). Nello Stato di diritto Lex facit Regem: la legittimazione del potere è di tipo legale-razionale: i titolari del potere sono tali perché c’è una norma che lo attribuisce loro.

Esiste una norma previa sulla quale deve fondarsi ogni atto del poteri pubblici. Tale norma è la legge, generale e astratta, come prodotto del Parlamento, che è “espressione della volontà generale”. La legge era caratterizzata da generalità ed astrattezza.

• Generali: si applicano a tutti i soggetti dell’ordinamento (settoriali=un gruppo).
• Astratte: suscettibili di ripetute applicazioni nel tempo (concrete= unica applicazione).

La generalità si collega al principio di uguaglianza: nello Stato liberale il trattamento giuridico è riservato in modo uguale a tutti i soggetti, mentre nello Stato assoluto a seconda del ceto. Nello Stato di diritto si scelse la democrazia rappresentativa (attraverso rappresentanti eletti). Almeno una delle due camere del Parlamento era elettiva. Ogni membro delle assemblee elettive rappresentava la Nazione (entità pregiuridica che esprime un’unità). Il suffragio è limitato sulla base del censo e del livello culturale (finzione di uguaglianza!).

Nozione di Costituzione in senso moderno: atto giuridico vincolante per tutti i soggetti dell’ordinamento, per garantire i diritti e costituire il fondamento di tutti i poteri. La Costituzione è un atto del potere costituente, ovvero il potere che pone la Costituzione, atto su cui si fondano tutti i poteri costituiti. Non è limitato da essa. Esso si forma o attraverso un’assemblea costituente o tramite concessione del monarca assoluto. (Costituzione concessa) e si pone fuori dal mondo del diritto.

Poteri costituiti: che si fondano sulla Costituzione, la quale pone dei limiti nei loro confronti.

Il principio della separazione dei poteri: le diverse funzioni dello Stato, legislativa, esecutiva e giurisdizionale, devono essere conferite ad organi o gruppi di organi diversi. Tale separazione è una reazione allo Stato assoluto.

• Potere: prodotto dell’esercizio di una funzione da parte di un organo.
• Organo: insieme di uffici pubblici che svolge un’attività a rilevanza esterna.
• Uffici: insieme di mezzi personali e materiali organizzati per realizzare un determinato compito.
• Funzione: attività preordinata ad un fine.

Nello stato liberale si individuavano tre funzioni:

• Funzione legislativa: attività volta a predisporre norme giuridiche generali e astratte, attribuita al Parlamento.
• Funzione esecutiva: applicazione della legge generale ed astratta (attribuita al governo).
• Funzione giurisdizionale: applicazione della legge con esclusivo riferimento alle controversie (magistratura).

Principio della tipicità degli atti: ogni atto ha una forma tipica, è il prodotto a seguito di un certo procedimento. L’atto del potere legislativo si caratterizza per la forza (capacità di innovare l’ordinamento). L’atto del potere esecutivo si connota per l’esecutorietà (capacità di imporsi immediatamente). L’atto del potere giudiziario (sentenza) produce l’effetto del giudicato.

Lo stato liberale di diritto non riuscì a resistere all’allargamento della base sociale determinato dall’estensione del suffragio. 1912: riforme di Giolitti, 23% popolazione. Nel 1921 28% della popolazione. Fino al 1946 rimasero escluse le donne.

Contraddizioni dello Stato liberale di diritto: si voleva garantire solo le libertà negative, cioè le pretese di escludere ingerenze esterne nella sfera personale dell’individuo. I principi di uguaglianza erano solo solennemente proclamati. Il suffragio limitato rendeva la nazione composta dai soggetti dotati del diritto di voto (pochi)… l’espressione della volontà generale era il prodotto della volontà di pochi. Le Costituzioni erano flessibili, cioè non al vertice del sistema delle fonti e modificabili con leggi ordinarie. Tali contraddizioni hanno contribuito al crollo dello Stato liberale.

Con l’ingresso della classe lavoratrice sulla scena politica nacque lo Stato pluriclasse, nel quale agiscono soggetti portatori di interessi diversi e contrapposti. Con la Costituzione di Weimar in Germania si tentò di dare una risposta alle esigenze delle classi lavoratrici. La forma di Stato liberale crollò dopo la Prima guerra mondiale sostituita dallo Stato autoritario: forma di Stato che recupera alcuni aspetti dello Stato assoluto, come concentrazione dei poteri o interventismo. Legittimazione del potere di tipo carismatico. Nello Stato totalitario i caratteri sono ancora più accentuati. Dopo la sconfitta bellica degli Stati totalitari, si hanno gli Stati democratici pluralisti (Stato Sociale e Stato Costituzionale).

Capitolo 4

Le fonti del diritto: considerazioni generali

Come si producono le regole giuridiche?

Chiamiamo fonti del diritto quei “meccanismi” che pongono in essere regole giuridiche. (“Fonte” come immagine metaforica: sorgente da cui zampillano le regole). Il diritto disciplina, oltre ai comportamenti e le organizzazioni, anche i modi di produrre regole giuridiche.

Fonti di produzione: fonti (strumenti) che pongono in essere nuove regole di comportamento (norme giuridiche).

Fonti sulla produzione: organi e procedure attraverso i quali si producono le fonti di produzione. Mentre una fonte di produzione è la legge che obbliga tutti a pagare una certa imposta, la fonte sulla...