Riassunto Fallimento - Diritto commerciale

RIASSUNTO 3 MODULO- DIRITTO COMMERCIALE

A cura di Giorgia Coniglio

Testi di riferimento:

AULETTA - SALANITRO, Diritto commerciale (2015) §§ da 304 a 377.

 CIAN, Manuale di diritto commerciale (2019) § 34.



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CONSIDERAZIONI GENERALI

Gli imprenditori, nell’esercizio dell’attività di impresa, ricorrono al credito e

spesso le operazioni di credito sono connesse: i creditori degli imprenditori

sono a loro volta debitori di altri e la mancata riscossione del loro credito

(congelamento) li può rendere inadempienti.

in stato di insolvenza

L’imprenditore è quando non è più in grado di

soddisfare le sue obbligazioni regolarmente, cioè quando il suo patrimonio è in

condizioni tali per cui egli non può pagare i debiti alle rispettive scadenze o

senza pregiudicare il pagamento dei debiti che scadono successivamente.

Il legislatore ha previsto il ricorso ad un procedimento giudiziale, il

 fallimento, volto a liquidare rapidamente tutto l’attivo del patrimonio in

modo che il ricavato venga distribuito tra i creditori secondo il principio

par condicio creditorum,

della fatta eccezione per i creditori pignoratizi,

ipotecari e previlegiati.

Il fallimento è:

una procedura concorsuale, è organizzata in modo tale da consentire a

 tutti i creditori del fallito (anche se credito non scaduto) il concorso sul

ricavato dall’espropriazione forzata dei suoi beni;

una procedura esecutiva universale, che aliena i beni e soddisfa tutti i

 creditori che hanno diritto a essere soddisfatti sui beni del fallito

(creditori concorsuali);

una procedura giudiziale, la cui regolarità è controllata dall’autorità

 giudiziale che nomina gli organi competenti (comitato dei creditori e

curatore).

All’espropriazione concorsuale si contrappone l’espropriazione singolare: il

singolo creditore agisce in forza di un titolo esecutivo per la soddisfazione di

un suo credito mediante l’alienazione di determinati beni. Possono intervenire

altri creditori se muniti di un titolo esecutivo, di provvedimento cautelare (es.

sequestro conservativo) o se sono imprenditori commerciali con crediti di

impresa risultanti da scritture contabili.

Differenze tra le due procedure: nella procedura concorsuale le controversie

aventi per oggetto l’accertamento dei diritti dei creditori sono accertate in 1

giudizi camerali,

procedimenti tenuti in camera di consiglio, e si tende a

salvare l’unità economica dell’azienda (se dotata di avviamento).

Oltre al fallimento, disciplinato dalla legge fallimentare del 1942, vi sono

ulteriori procedure concorsuali: liquidazione coatta amministrativa,

procedimento esecutivo svolto sotto la vigilanza dell’autorità amministrativa

ed applicato a specifiche imprese di particolare interesse per la pubblica

amministrazione; e l’amministrazione straordinaria delle grandi imprese in

stato di insolvenza (nel 1999 e 2004), svolta sotto la vigilanza del ministero

dello sviluppo economico e diretta al risanamento della crisi.

Il FALLIMENTO

La dichiarazione di fallimento

Due presupposti:

presupposto soggettivo, il debitore deve essere un imprenditore

 commerciale che non sia un ente pubblico.

Non sono fallibili gli imprenditori agricoli e i piccoli imprenditori

commerciali “prevalenza” del lavoro proprio e dei familiari art.2083; ma per

l’art.1 della legge fallimentare non sono fallibili gli imprenditori collettivi o

individuali che dimostrino:

a) attivo del patrimonio < 300.000 € nel triennio precedente rispetto

all’istanza di fallimento;

b) ricavi lordi < 200.000 € nel triennio precedente rispetto all’istanza di

fallimento;

c) esposizione debitoria < 500.000 €

tali importi possono essere aggiornati ogni 3 anni, ma non sono variati dal

2007 e tale norma è applicata anche alle società commerciali e agli artigiani.

La qualità di imprenditore commerciale va accertata dal tribunale, che

dichiarerà il fallimento, tramite un’istruttoria prefallimentare; in cui si può

tener conto anche dell’iscrizione dell’imprenditore nel registro delle imprese,

non vincolante perché se il debitore è iscritto nel registro ma non esercita

un’attività d’impresa non è imprenditore commerciale, viceversa se non è

iscritto ma svolge tale attività è ugualmente imprenditore commerciale.

Può essere dichiarato fallito anche l’imprenditore deceduto o che ha cessato

l’attività (cancellazione dal registro delle imprese) purché la sentenza sia

pronunciata entro l’anno. 2

Se il fallito muore dopo la dichiarazione, la procedura prosegue con gli eredi

che, se numerosi, dovranno designarne uno come rappresentante. Se non vi

provvedono entro 15 g, la designazione viene fatta dal giudice delegato.

Presupposto oggettivo, l’imprenditore deve essere in stato di insolvenza

 (non in grado di soddisfare le obbligazioni, anche se attivo>passivo se

non ha abbastanza mezzi liquidi)

In caso di morte o cessazione dell’attività di impresa, l’insolvenza deve essersi

manifestata anteriormente alla morte o cancellazione o entro l’anno

successivo a tali fatti.

L’insolvenza può manifestarsi con inadempimenti o altri fatti (come fuga,

latitanza, chiusura dei locali, trafugamento, sostituzione o diminuzione

fraudolenta dell’attivo da parte dell’imprenditore).

Anche se ricorrono i presupposti del fallimento, questo non può essere

pronunciato se l’ammontare complessivo dei debiti è < 30.000 € (l’importo

può essere aggiornato ogni 3 anni).

INIZIATIVA

il fallimento può essere dichiarato su domanda di:

a) Del debitore stesso mediante ricorso al tribunale.

Egli deve depositare nella cancelleria: scritture contabili obbligatorie,

comprese quelle fiscali e relative ai 3 esercizi precedenti o dall’inizio

dell’impresa; uno stato estimativo delle attività; elenco nominativo dei

creditori e dei relativi crediti; indicazione dei ricavi lordi per i 3 esercizi

precedenti per escludere la qualità di “piccolo imprenditore”; elenco

nominativo di coloro che sono titolari dei diritti reali e personali su cose in suo

possesso.

b) Del creditore, mediante ricorso al tribunale depositato in cancelleria.

c) Del Pubblico Ministero, che deve presentare al tribunale l’istanza di

fallimento presso la procura della repubblica se l’insolvenza risulta in

sede penale (fuga, latitanza, chiusura dei locali, trafugamento,

sostituzione o diminuzione fraudolenta dell’attivo da parte

dell’imprenditore) o se è stata segnalata da un giudice nel corso di un

distinto giudizio civile.

La competenza a dichiarare il fallimento spetta al tribunale, nella cui

circoscrizione l’imprenditore ha la propria sede principale o l’aveva nell’anno

precedente. L’imprenditore che ha all’estero la propria sede principale può

essere dichiarato fallito in Italia se vi ha la sede secondaria.

Se il tribunale si dichiara incompetente, dispone l’immediata trasmissione

degli atti a quello ritenuto competente.

ISTRUTTORIA PREFALLIMENTARE- art.15 legge fallimentare 3

Il procedimento per l’esame dell’istanza di fallimento si svolge davanti al

tribunale in composizione collegiale con le modalità del rito camerale (camera

di consiglio ma il tribunale pronuncia una sentenza). A seguito del deposito in

cancelleria dell’istanza di fallimento il tribunale convoca il debitore e il

creditore in camera di consiglio fissando un’apposita udienza (entro 45 g),

tramite pec e decreto di convocazione, in cui si deve indicare che il

procedimento è volto ad accertare presupposti della dichiarazione di

fallimento e si deve fissare un termine di almeno 7 g anteriori all’udienza per

la presentazione e deposito dei documenti e relazioni tecniche ( es bilanci

dell’ultimo triennio e situazione economica, finanziaria e patrimoniale

aggiornata).

Quando i tempi dell’istruttoria si allungano, per evitare la dispersione del

patrimonio, il tribunale può prendere opportuni provvedimenti, se richiesti (ad

es. sequestro conservativo).

SENTENZA DICHIARATIVA

La sentenza dichiarativa è pronunciata dal tribunale in camera di consiglio e

depositata in cancelleria. Da tale data decorrono gli effetti della sentenza e il

cancelliere forma il fascicolo fallimentare che spiegherà tutti gli atti della

procedura e visibile al comitato dei creditori, creditori e terzi.

Nella sentenza:

a. Vengono nominati gli organi del fallimento (curatore e giudice delegato);

b. Viene ordinato al fallito di depositare i bilanci e scritture contabili e

fiscali obbligatorie;

c. Viene stabilito il giorno dell’adunanza dei creditori entro 4-6 mesi dal

deposito in cancelleria;

d. Viene assegnato ai creditori il termine perentorio di 30 g entro il quale

presentare in cancelleria le domande di insinuazione dei crediti.

La sentenza va notificata al fallito e comunicata al curatore e al creditore che

ha domandato il fallimento ed annotata nel registro delle imprese; da tale

iscrizione decorrono gli effetti della sentenza nei confronti dei terzi.

RECLAMO ALLA CORTE D’APPELLO

È il mezzo gravame previsto contro la sentenza dichiarativa, proposto dal

fallito o qualunque interessato che deposita presso la cancelleria il ricorso

entro 30 g dalla notificazione/iscrizione nel registro delle imprese della

sentenza.

Il presidente della corte fissa con decreto l’udienza di comparizione delle parti

entro 60 g da tale deposito.

Il reclamo non sospende l’esecuzione della sentenza ma il collegio può

sospendere la liquidazione dell’attivo se opportuno.

All’udienza il collegio sente le parti e assume mezzi di prova necessari per poi

emettere una sentenza che può: rigettare il reclamo, tenendo ferma la 4

dichiarazione di fallimento (che se pronunciata da un tribunale

incompetente ordina la trasmissione degli atti a quello competente) o

accogliere il reclamo.

La revoca del fallimento è notificata al curatore, creditore che ha richiesto il

fallimento e al fallito. Contro tale sentenza si può ricorrere in cassazione entro

30 g dalla notificazione. Restano comunque validi gli atti compiuti dagli organi

del fallimento.

Le spese della procedura e il compenso al curatore sono pagati dal tribunale;

dal creditore se ha domandato il fallimento con colpa; dal fallito se con il suo

comportamento ha dato causa al fallimento.

REIEZIONE DELL’ISTANZA DI FALLIMENTO

Il tribunale può emettere un decreto in cui spiega le motivazioni per cui non

accoglie la domanda di fallimento; il creditore istante o il PM possono porre

reclamo alla corte d’appello entro 30 g.

Se la corte accoglie il reclamo emette un decreto motivato e rimette gli atti al

tribunale competente; se rigetta il reclamo, la giurisprudenza ritiene

inammissibile il ricorso in cassazione contro il decreto di rigetto.

Gli organi

4 organi aventi lo scopo di sottrarre al fallito il possesso del suo patrimonio,

custodire e amministrarlo (compiendo atti volti a risolvere le liti relative al

patrimonio, a rinunciare alle garanzie dei crediti del fallito estinti, a



incrementare il patrimonio fallimentare), liquidare l’attivo e distribuire il

ricavato tra i creditori.

TRIBUNALE FALLIMENTARE

Tribunale che ha dichiarato il fallimento e che nella stessa sentenza nomina il

giudice delegato e il curatore. Può anche sostituirli.

Vigila sull’amministrazione fallimentare, decide sulle controversie relativa alla

procedura fallimentare che non sono di competenza del giudice delegato e su

tutte le controversie che derivano dal fallimento secondo il rito contenzioso.

I provvedimenti sono presi con decreti, contro i quali ciascun interessato può

proporre reclamo con ricorso alla corte d’appello che provvede sempre con

decreto in camera di consiglio.

IL GIUDICE DELEGATO GD

Le funzioni del giudice delegato, sancite prevalentemente dall’art. 25 legge

fall., possono essere classificate in:

Attività di acquisizione

1. dei beni del fallito posseduti o detenuti da

terzi, tranne se questi ultimi ne rivendichino la proprietà o abbiano un 5

attività di accertamento

particolare diritto e dei crediti e diritti reali e

personali, vantati contro il fallito;

Attività di controllo

2. dell’operato svolto dal curatore e dal comitato dei

creditori, che possono essere convocati se il giudice lo ritiene opportuno

ed inoltre egli provvede sui reclami contro gli atti del curatore o

comitato;

Attività di preparazione

3. del tribunale: egli riferisce al tribunale su

ogni affare per gli opportuni provvedimenti;

Attività di nomina:

4. su proposta del curatore, il giudice nomina il

comitato dei creditori e, in caso di controversie, gli arbitri di

designazione del fallimento;

Attività di autorizzazione

5. di atti di amministrazione (ad es.

continuazione dell’attività di impresa) e autorizzazione per iscritto al

curatore per stare in giudizio come attore o convenuto;

Attività di liquidazione revoca

6. dei compensi e degli incarichi

conferiti.

I provvedimenti del giudice sono pronunciati con decreto motivato. Contro di

essi si può procedere con reclamo al tribunale entro 10 g dalla

comunicazione/notificazione per il curatore/fallito/comitato dei creditori, dagli

adempimenti pubblicitari per i terzi interessati. Se il provvedimento non è

stato comunicato o pubblicato, il reclamo deve essere proposto entro 90 g dal

suo deposito in cancelleria.

Il reclamo non sospende l’esecuzione del provvedimento e le decisioni relative

al reclamo sono adottate dal tribunale o dalla corte d’appello (se vs tribunale)

con decreto motivato.

IL CURATORE

E’ scelto dal tribunale tra gli iscritti negli albi degli avvocati, dott.

Commercialisti o coloro che hanno svolto funzioni di amministrazione,

direzione e controllo in s.p.a. (aventi capacità imprenditoriali). Possono essere

nominati curatori anche soci o società tra professionisti (indicando una

persona fisica).

Il curatore, entro 2 g dalla comunicazione della nomina, deve accettare

l’incarico, altrimenti nomina d’urgenza di un altro curatore.

Entro 60 g dalla dichiarazione di fallimento, il curatore deve presentare al

giudice una relazione sulle cause e circostanze del fallimento (indicando se

dovuto a colpa del fallito o responsabilità di organi della società fallita); tale

relazione va depositata in cancelleria e trasmessa al PM.

Ogni 6 mesi, egli redige una relazione riepilogativa delle attività svolte e

rendiconto della gestione; una copia di tale documento va trasmessa al

comitato dei creditori e, successivamente, insieme alle osservazioni di questi

ultimi, depositato in cancelleria e, entro 15 g, trasmesse al registro imprese e

creditori via pec. 6

Il curatore compie atti di ordinaria amministrazione + straordinaria

amministrazione con autorizzazione del comitato dei creditori. In mancanza,

gli atti sono annullabili e impugnabili.

Per gli atti di transazione o per atti di valore > 50.000 €, il curatore deve

informare il giudice a pena di revoca.

Il curatore deve compiere personalmente gli atti, tranne che per singoli atti e

con autorizzazione del comitato, che consentono l’aiuto di tecnici o persone

retribuite (compreso il fallito) ma sotto la propria responsabilità.

Compete al curatore nominare gli avvocati di difesa se è autorizzato dal

giudice a stare in giudizio.

Contro gli atti compiuti dal curatore e le autorizzazioni ottenute, il fallito e

chiunque vi abbia interesse possono porre reclamo per violazione della legge

rivolgendosi al giudice che decide con decreto motivato; entro 8 g, si può poi

ricorrere al tribunale che decide entro 30 g con decreto motivato non soggetto

a reclamo.

Il curatore deve tenere un registro in cui annotare giorno per giorno le

operazioni compiute, firmato da uno dei membri del comitato. Le somme*

riscosse dal curatore devono essere depositate entro 10 g in un c/c in banca o

ufficio postale, intestato alla procedura fallimentare, e possono essere ritirate

solo in forza di un mandato di pagamento del giudice delegato.

Il comitato dei creditori può autorizzare il curatore ad investire tali somme

diversamente, purchè venga mantenuta l’integrità del capitale.

Il tribunale, su proposta del giudice o del comitato o d’ufficio (ad es. se non ha

depositato le somme*), può revocare il curatore con decreto.

Dopo la conclusione dell’udienza di verifica dello stato passivo e prima che sia

reso esecutivo, i creditori che rappresentino la maggioranza dei crediti

ammessi possono presentare al tribunale una richiesta di sostituzione del

curatore, indicando un nuovo nominativo ed il collegio, valutando le ragioni,

può nominarlo o meno.

Se il precedente curatore ha cagionato danni, l’azione di responsabilità vs di

lui è mossa dal nuovo curatore, su autorizzazione del giudice o comitato dei

creditori. In ogni caso il curatore che cessa dalla carica deve fornire il

rendiconto della gestione. 7

Tutte le comunicazioni ai creditori e titolari di diritti sui beni poste a carico

del curatore vanno effettuate via pec all’indirizzo indicato, altrimenti mediante

deposito in cancelleria.

Su istanza del curatore, il tribunale gli liquida un compenso dopo

l’approvazione del rendiconto e rimborsa le spese sostenute anticipatamente

(è possibile ottenere degli anticipi per giusti motivi). Egli non può pretendere

ulteriori somme ma può sempre richiedere ciò che ha pagato (ripetizione).

IL COMITATO DEI CREDITORI