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Riassunto esame storia del diritto romano, prof.ssa Gioce, libro consigliato Bretone

Riassunto per l'esame di Storia del diritto romano e della prof.ssa Giodice Sabbatelli, basato su appunti personali del publisher e studio autonomo del libro consigliato dal docente Storia del diritto romano, Bretone. Scarica il file in formato PDF!

Esame di Storia del diritto romano docente Prof. V. Giodice Sabbatelli

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2. Il dominio del mondo e la costituzione politica: un accenno di Polibio alle XII Tavole?

Polibio:

 Non era uno storico erudito. Si muove su scenari di politica e guerra.

 Descrive gli avvenimenti straordinari (dalla seconda guerra punica all’anno cruciale di Pidna); nessun impero è

paragonabile con quello romano. Con quali mezzi e sistema politico è stato possibile questo? Per comprenderlo, la

storiografia deve farsi storia universale e organica e serve anche una riflessione politologica.

 Costituzione romana ha un carattere misto (non è possibile trovare un sistema politico migliore):

1. Sistema politico monarchico potere dei consoli.

2. Sistema politico aristocratico potere del senato.

3. Sistema politico democratico potere della moltitudine.

Questo equilibrio non era così semplice nella realtà delle cose, infatti il senato si presenta come vero arbitro della vita

politica (all’età di Polibio senato = assemblea di ex magistrati; 300 membri per 4 secoli, poi 600, 900 Ces., 600 Aug.).

Ruolo direttivo all’élite nobiliare patrizio-plebea, che sostituisce l’antica aristocrazia patrizia, da dove provenivano i

magistrati (convocavano l’assemblea del popolo, che non aveva potere d’iniziativa) e i tribuni della plebe (10 membri,

potevano bloccare con il veto ogni atto magistratuale).

Triplice forma dell’assemblea del popolo:

1. Comizio curiato: risale all’epoca regia.

Curie = associazioni sacrali funzionanti come unità di voto. 30 curie (10 a testa a Tities, Ramnes, Luceres).

Forse vi appartenevano i plebei. Prendeva parte all’inauguratio del re.

In età repubblicana si riuniva per la lex de imperio, con la quale i magistrati, una volta eletti, ricevevano il

riconoscimento formale del loro potere; svolgeva, sotto la presidenza del pontefice massimo, un ruolo rilevante

nell’ambito del diritto sacro.

2. Comizio centuriato: più importante assemblea del popolo romano. Origine: Servio Tullio. Natura timocratica,

esercito oplitico trova la sua “forma” politica.

Centurie = quadri della leva militare e unità di voto. 193 centurie (170 ripartite tra le 5 classi censitarie della

popolazione [80 per la prima classe e 5 appartenevano agli inermi]; cavalleria aveva 18 centurie). Secondo Livio, si

iscrivevano nella prima classe i possessori di 100.000 assi: essi dovevano armarsi con elmo e scudo di bronzo, lancia,

spada. Il patrimonio decresceva per le classi successive e l’armamento diminuiva (le ultime due classi avevano lancia

e giavellotto o fionda e pietre).

Ordine gerarchico delle centurie era rispettato nella procedura del voto: centurie della prima classe e cavalieri

disponevano della maggioranza assoluta, qualora fossero d’accordo. 241-219: riforma: 10 centurie trasferite dalla

prima classe ad altre.

Svolgeva funzioni fondamentali (elettiva, legislativa, giudiziaria). Si eleggevano i consoli, pretori, censori.

3. Comizio tributo: si fondava sulle tribù come distretti territoriali della civitas romana, i membri di ogni tribù formavano

un corpo votante. Le più antiche erano divise in 4 urbane e 16 rustiche. 241 a.C.: 35 tribù. Nello stesso modo del

comizio tributo si riuniva il “concilio” della plebe convocato da un suo tribuno. Svolgeva funzioni fondamentali

(elettiva, legislativa, giudiziaria). Si eleggevano i magistrati meno elevati di grado (edili curuli, questori).

Data l’estensione del territorio romano, molti cittadini avrebbero dovuto affrontare ostacoli per recarsi a Roma ed esercitare

il diritto di voto + convocazioni erano escluse nei giorni di mercato (quando ci poteva essere maggiore affluenza di votanti)

Clientela: antichi clienti delle famiglie nobili, liberti, popolazioni coloniarie o municipali, provinciali, quelli che un candidato

aveva sostenuto in giudizio o beneficato, esigendo un contraccambio nei giorni dei comizi elettorali.

Governo aristocratico non si trasformava in governo monarchico/tirannico perché c’era annualità e collegialità delle

magistrature e controllo reciproco dei gruppi nobiliari.

 Veduta non ottimistica: ogni costituzione ha il suo ciclo: “si trasforma, decade, ritorna al suo punto iniziale”.

 

Momento iniziale della costituzione romana: 30 anni dopo la spedizione di Serse contro la Grecia costituzione

mista inizia con la caduta del decemvirato.

 Momento più alto della costituzione romana: guerra annibalica, dimostrandosi “ottima e perfetta” quando con la

sconfitta di Canne si era sull’orlo del disastro.

 Decemvirato è un momento di svolta.

 La repubblica si era formata per gradi: in questo Polibio e Catone erano d’accordo.

3. Le XII Tavole e l’”immagine dell’antico”

Nel De officiis le XII Tavole non compaiono. C’è una “trascrizione stenografica” della città. Gli abitanti di una città hanno in

comune anche le leges e gli iura e i iudicia.

Lex publica (legge) = “comando generale del popolo o della plebe, attraverso la proposta del magistrato interrogante”

(legge = deliberazione collettiva del popolo nel comizio centuriato o tributo, o della plebe nel concilio): nella sua fase matura,

ma non si è presentata sempre in questo modo nella storia più antica legge = comando unilaterale (non generale),

pronunciato dal titolare dell’imperium davanti all’assemblea curiata/centuriata. Ogni legge era subordinata all’auctoritas

dell’organo senatorio nella sua parte patrizia. La legge rimane essenzialmente orale (come altri atti privati, pubblici, religiosi).

Solo in epoca tardo-repubblicana il testo appare così rilevante da influire sulla stessa idea della legge.

La volontà precettiva della comunità romana si era espressa nelle XII Tavole più che altrove nel De legibus si sostiene che

solo ispirandosi alle XII Tavole sarebbe stato possibile ordinare in un “codice” nuovo le norme su culto degli dei, funzioni dei

sacerdoti, cerimonie religiose, sacrifici, riti funebri; bisognava imitarne anche lo stile, perché in un documento legislativo le

parole più sono antiche più sono autorevoli.

Elogio delle XII Tavole nel De oratore: “l’immagine intensa e fedele del tempo antico c’è in tutto il diritto civile, nei libri dei

pontefici e nelle XII Tavole: remota antichità del linguaggio, formule giuridiche rivelano consuetudini e vita degli antenati.

Tutta la scienza politica è raccolta nelle XII Tavole, perché in esse è disegnato l’ordinamento della città, i suoi interessi e parti.

XII Tavole superano, per autorità ed estensione del valore pratico, intere biblioteche di filosofi” esagera il dato storico

(es. nelle Tab. non si ricorda mai il senato, organo direttivo della comunità politica): enfasi ciceroniana ha scopo apologetico.

Ius civile (diritto civile) = ordinamento giuridico della città nei rapporti fra singoli.

Origine remota: giuristi-sacerdoti che svolgevano la loro opera prima della legislazione decemvirale.

Il passato lontanissimo delle XII Tavole rivive in una dimensione paradigmatica: testo legislativo = specchio di una vita

trascorsa, abbandona valore storico per acquistare valore simbolico (piano descrittivo-storiografico ideologico-valutativo).

Filo continuo tra passato e presente. Ordinamento giuridico (che ha radici nelle XII Tavole) cresce e si svolge nel tempo,

dispiegando anche una forza pedagogica: insegna e costringe a non agire con la frode, a difendere la proprietà, a non ledere i

diritti altrui; gli istituti privatistici e i valori lì espressi devono rimanere saldi e inattaccabili: ogni nuovo programma può essere

denunciato come una minaccia o scandalo. Attraverso il richiamo alla tradizione si cerca di legittimare le ineguaglianze e di

mediare i conflitti: fine pratico.

30 anni dopo il De oratore, il motivo ideologico delle XII Tavole ritorna in Livio (storico augusteo):

 Accenna alla discussione e approvazione delle prime dieci: “le dieci tavole furono votate e approvate nei comizi

centuriati. Esse ancora oggi, in questo immenso cumulo di leggi che si sono sovrapposte le une alle altre, costituiscono

la fonte di tutto il diritto pubblico e privato” riecheggia le parole di Cicerone.

 Esaltazione di Roma arcaica non è in contrasto con la propaganda del nuovo regime: Livio percepisce e rievoca il gioco

reciproco di tradizione e innovazione esempio è il discorso che fa pronunciare a Canuleio (tribuno della plebe nel

445 a.C.), in cui la storia di Roma dall’età regia agli anni centrali del V secolo appare come un succedersi di res novae:

“Nel regno di Romolo non c’erano né pontefici né auguri, creati da Numa Pompilio. Censimento e divisione per

centurie e per classi istituiti da Servio Tullio. Consoli creati alla cacciata dei re. Potestà e nome del dittatore comincia

a esistere al tempo dei nostri padri. Si decise di creare tribuni della plebe, edili, questori. In questi ultimi 10 anni

abbiamo nominato decemviri incaricati di scrivere le leggi e poi li abbiamo tolti dal governo. In una città destinata a

durare in eterno e a svilupparsi immensamente si istituiranno nuovi poteri e sacerdozi, nuovi ordinamenti di famiglie

e individui”.

Augusto:

 Vuole stabilire un legame tra nuovo e antico (come Livio): “con nuove leggi da me proposte ho ridato vigore a molti

comportamenti esemplari degli antenati, che stavano per scomparire dalla memoria del nostro tempo, e io stesso ho

trasmesso ai posteri molti esempi da imitare” recupero degli exempla maiorum.

 Per sostenere la sua “riforma” della famiglia, recita in senato e rende nota al popolo, un’orazione sull’incremento

delle nascite di Q. Cecilio Metello Macedonico (vecchia di oltre un secolo), per mostrare che non era lui il primo a

prendersi cura di un problema già affrontato dagli antichi.

 Impiega come documento attuale un discorso di P. Rutilio Rufo (console del 105 a.C.).

 Gaston Boissier: “Augusto correva qualche pericolo a richiamare troppo i ricordi del passato; ma gli parve che vi fosse

maggior pericolo a lasciarli perdere”.

4. Ricerca giuridica e filosofico-antiquaria

XII Tavole = prima opera “sistematica” della giurisprudenza romana.

Sesto Elio (console nel 198 a.C.) ne scrive un commento diviso in tre parti (Tripertita):

 Al testo della legge segue l’interpretatio; all’interpretatio si collegano i moduli procedurali delle legis actiones.

 Scopo pratico e filologico-antiquario.

 Rispondono al bisogno di un ceto di governo che, appropriandosi della tradizione, costruisce la sua cultura.

Alla metà II secolo, il diritto civile si esprime in forme letterarie autonome, non più vincolate al testo della legge decemvirale.

Q. Mucio Scevola (console del 95 a.C.) scrive un trattato civilistico, trattando gli istituti arcaici che si riconducono alle XII Tavole

Servio Sulpicio Rufo (console nel 51 a.C.) polemizza con il trattato muciano, indagandone attentamente il vocabolario.

M. Antistio Labeone commenta le XII Tavole: intento pratico e didascalico, intrecciato con analisi linguistica e memoria storica.

Analisi linguistica del documento arcaico non era pura erudizione, ma con essa si potevano fissare o controllare criteri

ermeneutici di portata generale come prova ci sono i Libri posteriores, opera labeoniana pubblicata dopo la sua morte.

Sesto Pomponio riproduce Labeone, che scrive nei Posteriores: “Caleno, il mio amministratore, sia libero, e abbia tutto ciò che

è suo e la somma di cento, se apparirà che egli abbia diligentemente tenuto i suoi conti. Noi dobbiamo chiedere una diligenza

utile al proprietario, non allo schiavo. A questa diligenza si unirà poi la buona fede. Gli antichi hanno interpretato anche le

parole delle XII Tavole “se l’acqua piovana arreca danno” nel senso di “se potrà arrecare danno”.

È importante intendere il videbitur (apparirà) come videri poterit (potrà apparire): si passa dal piano dell’effettività al piano

della potenzialità oggettiva. La disposizione decemvirale conteneva le parole “si aqua pluvia nocet” e queste erano intese

come “si aqua pluvia nocere poterit” (bastava lo stato di pericolo per mettere in atto l’azione, non era necessario il prodursi

del danno): come gli antichi interpreti con il nocet, così Labeone si comporta con il videbitur in un atto di autonomia privata.

Analisi linguistica serve anche a chiarire i nuclei più lontani e inattuali dell’antica legge (“le parole e le abitudini remote che il

trascorrere delle generazioni ha cancellato dalla memoria”): testo delle XII Tavole, pur con ammodernamenti, risultava oscuro

 Sesto Elio e Lucio Acilio si soffermarono sulla norma che stabiliva “Le donne non si graffino le guance e durante la sepoltura

non intonino lamentazioni” (XII Tab. 10, 4): termine lessus era un enigma:

 Lucio Acilio e Sesto Elio intesero lessus = vestimento funebre.

 L. Elio Stilone intese lessus = grido, lamento.

5. Distanza storica e abolizione della distanza

XII Tavole non erano un testo sacrale. Cicerone le ricorda come un “carme necessario” da apprendere a scuola, ma che

nessuno ormai ha più l’abitudine di recitare, e più di una volta le richiama al solo scopo di “ottenere una solennità comica”,

infatti egli toglie la fama al formalismo arcaico, al quale le XII Tavole rimandano. Anche Labeone misura l’enorme distanza

che separa la legge decemvirale dall’editto pretorio, ricorrendo a un aneddoto dal sicuro effetto grottesco.

Coscienza del mutamento e necessità di giustificarlo penetrano nella giurisprudenza: la tradizione può resistere, ma non può

sottrarsi a un riesame critico Salvio Giuliano mette in guardia contro l’ottimismo: “non è possibile fornire una ragione di

tutto ciò che gli antenati hanno stabilito”. Un suo allievo, Sesto Cecilio Africano, sottopone le XII Tavole a un’analisi storico-

linguistica: analisi orale in un dialogo con il filosofo accademico Favorino di Arles: “le leggi non rimangono mai nell’identica

condizione, ma mutano secondo le circostanze e il caso, come il volto del cielo e del mare”.

Giuvenzo Celso mette spesso in discussione il diritto antico. Ulpiano scrive: “secondo Celso c’è questa differenza tra la legge

Aquilia e la legge delle XII Tavole:

 Per la legge antica: se lo schiavo commise furto o altro delitto, e il proprietario ne era a conoscenza, è esperibile

un’azione nossale “in nome” dello schiavo, e il proprietario non è tenuto personalmente.

La ragione è che si vuole che gli schiavi non obbedissero ai loro padroni in questa materia.

 Per la legge Aquilia: il proprietario è tenuto personalmente, e non “in nome” dello schiavo. La ragione va verso lo

schiavo che obbedì al padrone, e che avrebbe messo in pericolo la sua vita se non lo avesse fatto.

Gli intellettuali romani guardano alle XII Tavole in maniera normale (ingrandite e vicine) o lontanissime ma sempre avvicinabili.

XII Tavole sono sottoposte di volta in volta a un’operazione attualizzante che ne accentua il significato ben oltre i contenuti

normativi ancora validi, o a un’operazione inversa, di carattere filologico-antiquario, che le restituisce al loro tempo. Il senso

della distanza storica non implica una cesura con il passato: al passato si riconosce una capacità estensiva.

La distanza storica viene contemporaneamente avvertita e abolita. Il tradizionalismo non esclude la coscienza della distanza

o del mutamento, ma la condiziona, offrendole un approdo possibile in ciò che è già accaduto.

Il costume e la legge nell’esperienza arcaica (III)

1. Tipologia 

Il diritto moderno mutamento (cambia attraverso la legislazione, è posto e contingente); non ha una fissità sacrale; è

riconducibile ad una teoria strumentalistica; orientamento verso il futuro, ma ha coscienza del suo passato.

Non è così nei sistemi tradizionali, tuttavia tradizione legittimante e strumentalismo normativo non sempre si escludono, ma

possono coesistere agendo su diversi piani o intersecandosi fra loro.

2. Alcune domande sulla “legge” nei diritti antichi

La legge (manifestazione di volontà precettiva vincolante) non è un’invenzione dell’età moderna.

Il codice di Hammurabi precede di oltre un millennio la legislazione di solonica (inizio VI secolo a.C.). Testi legislativi ittiti e egizi

Nella Grecia arcaica c’è la figura del legislatore (Atene, Tebe, Corinto, Locri, Catania, Siracusa, Reggio).

A Creta venne composta la grande epigrafe di Gortina.

Nel mondo romano c’è un potere che emana norme anche prima delle XII Tavole.

Se la legge non era estranea ai diritti antichi, qual era il suo ruolo nel quadro complessivo dell’esperienza giuridica?

La legge era il momento più caratteristico? Era affidata ad essa la modificazione/correzione del sistema? In che rapporto la

legge si pone con il diritto esistente?

Legislatori sumeri e babilonesi modificavano spesso le regole giuridiche procedendo a nuove codificazioni, ma essi

giustificavano il loro operare con la mancanza di antiche leggi o consuetudini: per loro le leggi dovevano essere immutabili e

perpetue codice di Hammurabi: “Nel trascorrere del tempo e per sempre, il re che governerà il paese osservi le “parole”

giuste che io ho scritto sulla stele; che egli non cambi le “leggi” che io ho stabilito, né le decisioni che ho preso”: idea di durata

collegata all’origine divina di chi detta la legge. La consuetudine è l’elemento fondamentale del diritto sumero-accadico.

A Roma molte norme e istituti erano presupposti o recepiti nella legislazione decemvirale (ma non con la prospettiva

immobilistica degli antichi legislatori sumeri e babilonesi).

3. Le XII Tavole e la scrittura

Tradizione giuridica romana ruota intorno alle leggi delle XII Tavole, che si inquadrano nelle lotte sociali del V secolo e sono il

risultato di una profonda trasformazione costituzionale: “la forma di governo cambiò di nuovo, e il potere passò dai consoli ai

decemviri, come prima dai re era passato ai consoli” (Livio).

Storia del consolato è difficile da scrivere: non si sa se il consolato abbia costituito la prima magistratura suprema

repubblicana (duplice e collegiale): se lo fu, la sua durata fu continua per oltre mezzo secolo, ma poi subì notevoli interruzioni

fino agli accordi patrizio-plebei del 367.

451: magistratura straordinaria dei decemviri fu investita di una funzione legislativa.

I primi decemviri furono scelti fra i patrizi (unico nome plebeo è T. Genucio): questa nobiltà di sangue (erede della cavalleria

dei re etruschi) aveva il possesso della terra, direzione pubblica, amministrazione della giustizia.

La plebe fu esclusa fino alle XII Tavole, quando “di una città sola se ne fecero due” (Livio) plebe aveva i suoi magistrati:

 

Tribuni inviolabili, perché sacralmente protetti.

 

Edili custodi dei templi.

 Assemblea della plebe era nel concilio organizzato per tribù. Il plebiscito vincolava la plebe come la legge vincolava il

popolo intero. Da un punto di vista sociale plebe non era clientela.

 Ceto plebeo era differenziato al suo interno: piccoli agricoltori, contadini privi di terra, commercianti, artigiani,

famiglie di notevole potenza economica (che ebbero un ruolo egemone nel conflitto politico).

 

Sostenne l’iniziativa di una legislazione scritta testo della legge conteneva norme e istituti che non erano a suo

favore (XII Tab. 11,1), ma altre norme avevano chiara ispirazione plebea (es. nella disciplina dei funerali il lusso venne

limitato: XII Tab. 10, 2-3; 10, 6-8) la presenza di norme socialmente contradditorie non deve sorprendere: il testo

legislativo era l’esito ultimo di un compromesso politico.

Per la civiltà antica la scrittura ha costituito un problema, pensata come:

1. Mezzo di progresso nel Prometeo incatenato di Eschilo si coglie la scrittura come progresso: “facevano ogni cosa

senza sapere, finché io non indicai loro il sorgere e il tramontare degli astri, difficili da distinguere. Inventai per loro

anche il numero, l’artificio che supera ogni altro, e l’unione delle lettere, la memoria di tutto, la madre industriosa

delle muse” rapporto di solidarietà tra memoria e scrittura. 

2. Pericolo per educazione, formazione intellettuale, organizzazione politica nel Fedro di Platone il re egizio dice: “le

lettere dispensano dall’esercitare la memoria, e in questo modo produrranno l’oblio nelle anime di coloro che le

abbiano apprese” le proposizioni normative non scritte sono le migliori.

Per Licurgo le norme non dovevano essere scritte, perché essendo principii fondamentali avevano come unico luogo

la coscienza degli uomini, se invece si trattava di regole secondarie/marginali non si sarebbero comunque dovute

scrivere, perché la scrittura, irrigidendole, ne avrebbe impedito un facile e continuo mutamento.

Scrittura e oralità possono coesistere: la popolazione ateniese apprendeva le leggi di Caronda attraverso il canto e in diversi

centri si affidava ai mnémones, ai “rammentatori” pubblici, il ricordo orale delle norme.

Il processo (sia pubblico sia privato) è un momento di grande importanza nell’organizzazione giuridica della città, e le XII

Tavole non lo trascuravano Weber: “hanno interesse alla codificazione quegli strati sociali che hanno in passato

maggiormente sofferto della mancanza di norme univocamente stabilite e universalmente accessibili, e quindi adatte al

controllo dell’amministrazione della giustizia: gli strati contadini e borghesi di fronte alla giustizia aristocratica”.

La storiografia antica parlava anche prima delle XII Tavole sul carattere aristocratico dell’amministrazione della giustizia.

Altro problema è in che misura la legislazione sia riuscita davvero a scalfirlo.

4. L’ispirazione greca (in quale contesto culturale si formarono le XII Tavole?)

La diffusione sociale della capacità di leggere e scrivere non era molto ampia nel Lazio arcaico, tuttavia nel V-VI secolo c’era

necessità che un testo scritto ed esposto al pubblico abbia dei destinatari nel corpo civico in grado di comprenderne almeno

il tenore letterale: quando le XII Tavole ebbero origine, i Quiriti non erano una massa di villani analfabeti.

Se consideriamo l’esperienza letteraria, Roma può anche dirsi (con esagerazione): “una enclave barbara in un mondo

 

ellenizzato sino al secondo secolo a.C.” 2a metà del III secolo: prime traduzioni, imitazioni di epica e dramma greco fine

III secolo: Fabio Pittore (patrizio) scrive in greco una storia di Roma Il greco è ormai una lingua diffusa almeno negli

ambienti colti romani: titoli greci e grecismi nelle opere di teatro (Livio Andronico, Nevio, Plauto).

Da altri punti di vista i rapporti con l’area greca sono molto più antichi. VI-V secolo: notevole attività edilizia a Roma: grandi

templi con l’opera di maestranze etrusche e della Magna Grecia: il tempio plebeo di Cerere fu decorato da artisti greci.

Il Lazio era partecipe di una koinè culturale che lo apparentava alla Campania e alla stessa Etruria.

La legislazione decemvirale si compie in questo quadro:

 Livio e Dionigi narrano di un’ambasceria unica ad Atene, per conoscere le leggi di Solone, gli istituti e gli ordinamenti

delle altre città greche (le leggi straniere) o di una duplice ambasceria ad Atene e presso le città greche in Italia, per

informarsi sulle leggi migliori e più adatte ai bisogni della comunità romana nesso fra le XII Tavole e le leggi

portate dalla Grecia.

 Secondo un’altra tradizione i decemviri ebbero come loro “autore” Ermodoro di Efeso (amico di Eraclito):

improbabile.

L’ispirazione greca delle XII Tavole è sicura.

Uno studio analitico può rendere problematica l’analogia tra singole norme decemvirali e norme rinvenibili in leggi greche (es.

riduzione delle spese funerarie nelle XII Tavole e l’abolizione del lamento funebre sono ricondotte da Cicerone alle “leggi

soloniche” richiamate anche per il regime giuridico delle tombe).

Anche il vocabolario tecnico ha prestiti greci. L’idea stessa di una raccolta giuridica è un’idea ellenica.

 Somiglianza: sia la legislazione solonica sia la legislazione decemvirale hanno un carattere laico: il legislatore non si

pone da intermediario tra divinità e sudditi, la legge è l’epifania della polis.

 Differenze: Solone pose fine alla crisi economica e sociale imperante, abolendo i debiti e la servitù che ne derivava, e

stabilendo un equilibrio della ricchezza, mentre nelle XII Tavole non c’è nulla di simile, solo nel IV secolo si incontrano

misure paragonabili con quelle soloniche 367 a.C. leggi Licinie Sestie = prime norme limitative dei debiti e del

possesso fondiario, riguardavano la terra, il denaro, gli onori; 326/313 a.C. legge Petelia = vieta che i debitori siano

imprigionati: “nessuno poteva essere tenuto in catene, a meno che non avesse compiuto qualche delitto”: inizio di una

nuova libertà per la plebe.

5. Il meccanismo del mutamento

Le XII Tavole prevedevano il meccanismo della loro modificazione: “tutto ciò che il popolo ha deliberato da ultimo, deve

considerarsi giuridicamente valido” (XII Tab. 12,5) una prima applicazione pratica di questo principio si ha 5 anni dopo le

XII Tavole, con la legge Canuleia = abolisce il divieto di matrimonio fra patrizi e plebei, accolto invece nel testo decemvirale.

Non si parla di una presunta sovranità popolare, ma di questa regola: “quando due leggi sono in contrasto, la nuova elimina

sempre l’antica”, anche se era controverso il suo ambito di applicazione.

La legge, come disposizione di carattere generale in vista del futuro, non andava confusa con altri atti del popolo riunito nel

comizio, e il popolo stesso doveva osservarla (fino a che un’altra legge non ne prendesse il posto).

Episodio clamoroso 434 a.C. legge Emilia = censore dura 18 mesi. 310 a.C. = censura di Appio Claudio il Cieco, che tuttavia

affermava che l’avrebbe mantenuta per 5 anni: per lui la legge Emilia riguardava i censori dell’anno in cui fu emanata, mentre

la sua nomina costituiva una nuova deliberazione popolare per il tribuno della plebe Publio Sempronio questo

ragionamento era inaccettabile, e solo strumentale all’azione politica: l’ultima deliberazione popolare era in realtà la legge

Emilia, osservata da tutti fino a quel momento e da Gaio Plauzio (collega di Appio), che aveva deposto la magistratura.

Una legge non cade mai in un vuoto giuridico: se non la precede un diritto legislativo già costituito, ha a che fare con norme

consuetudinarie, ma queste ultime rappresentano un ostacolo alla capacità innovativa della legge?

Le leggi non perfette appartengono a una categoria intermedia tra leggi imperfette e perfette: leggi non perfette proibivano

un atto di autonomia privata che, dal punto di vista del “diritto civile” era lecito e valido, ma non ne disponevano l’inefficacia

(com’era nella previsione delle leggi perfette), limitandosi a stabilire una pena per il trasgressore.

La classificazione delle leggi è lacunosamente conservata nell’Epitome Ulpiani, 1-2: “La legge meno che perfetta è quella che

vieta che accada qualcosa, e se ciò sia accaduto, non lo annulla, ma infligge una pena a colui che agì contro la legge; come è

per esempio la lex Furia testamentaria”.

Lex imperfecta lex Cincia (204 a.C.)

Lex minus quam perfecta:

 Lex Furia testamentaria (204-169 a.C.)

 

Lex Laetoria (191 a.C.) protezione dei minori di 25 anni.

 

Lex Voconia (169 a.C.) disposizione limitativa dei legati.

 

Lex Marcia (II-I secolo) assicurava ai debitori la restituzione degli interessi indebitamente pagati.

 Lex Furia de sponsu (III sec – 100 a.C.) obbligava creditore ad agire contro ciascuno dei garanti solo per la sua parte.

Si è tentato di dare una spiegazione a questo fenomeno in 4 modi diversi:

1. Leggi non perfette sono indizio di una realtà più profonda: il costume è eterno e inderogabile: “la legge è un argine

elevato contro l’abuso del diritto in senso stretto, pur lasciando quest’ultimo in vigore”.

2. Originaria sovranità del ius e la sua resistenza e impermeabilità di fronte alla legge: lex e ius sono sfere distinte.

3. Prospettiva pragmatistica: costume non è eterno e inderogabile: le leggi non perfette dimostrano solo l’impossibilità o

la difficoltà tecnica di dichiarare nulli certi negozi formali; esse non sono leggi inapplicabili, ma la loro applicazione si

avvale di rimedi tecnicamente diversi da quelli della nullità o annullabilità.

4. La legge può modificare il diritto consuetudinario: può farlo, ma lo nasconde.

Alla legge, anche quando innova, si riconosce sempre l’unico scopo di dichiarare, non di costituire, il diritto.

Il diritto è “indivisibile nel tempo”: se è così, una ragione assolutamente pratica ci spinge a evitare le leggi perfette

che metterebbero in questione i diritti già acquisiti nei rapporti fra i privati.

Solo le leggi non perfette si dimostrano idonee a non produrre il caos: esse possono applicarsi, in modo mediato, alle

situazioni future, senza scalfire la “indivisibilità temporale del ius”.

È impossibile individuare un ostacolo giuridico-costituzionale alla capacità modificativa o abrogativa di una legge, non solo

rispetto ad altre leggi, ma anche rispetto al costume. Però le cose cambiano quando, piuttosto che alla dinamica delle

istituzioni, guardiamo alla mentalità che le caratterizza. Il costume è apparso in certi periodi della civiltà antica, inderogabile e

eterno. Fu così anche nel mondo romano arcaico? Ammettendolo, dobbiamo anche riconoscere che proprio le XII Tavole

contribuirono a introdurre un’idea nuova. Da quel momento in poi, l’eternità del costume non è più una verità quasi

sedimentata nelle pieghe della coscienza collettiva; il costume è un bene che si può contrastare o difendere, sul terreno

politico e ideologico.

6. L’”evidenza sensibile” delle forme: autonomia privata e processo

XII Tavole andarono perdute o distrutte nell’incendio gallico (IV sec a.C.) e non furono più ricostituite. Nessuno sapeva il

materiale (si pensa al legno o a stele di bronzo). Il loro ricordo si trasmise oralmente e attraverso una tradizione manoscritta

su documenti di archivio. La nostra conoscenza sulle XII Tavole dipende dalle citazioni sparse in tutta la letteratura latina.

Il testo a noi noto è solo in parte quello originario: la lingua è lontanissima dal latino del VI secolo, ma anche dal latino di 200

anni oltre la legge decemvirale: è una lingua più moderna, e non si esclude una modernizzazione anche sul contenuto.

Talvolta i commentatori e gli interpreti antichi riportano alle XII Tavole regole e istituti che si sono formati più tardi, e che

trovavano nella legge solo uno spunto; altre volte ci sono versioni diverse di una norma (es. XII Tab. 5,3).

Frammenti delle XII Tavole furono riuniti e ordinati da Jacopo Gotofredo nel 1616: ordine fondato su presupposti arbitrari.

Nella cultura arcaica romana le XII Tavole sono già un frutto maturo, e presuppongono il costituirsi della funzione giuridica

come funzione autonoma: “non solo una funzione sociale nel senso quasi esteriore della parola, ma una funzione psicologica,

un sistema di rappresentazioni, di abitudini mentali e di credenze che si ordinano intorno alla nozione specifica del diritto”.

Sono diventati stabili congegni verbali e gestuali prima di essere richiamati nel testo legislativo gli atti giuridici necessari per

trasferire una cosa da una sfera potestativa a un’altra o per creare un vincolo obbligatorio:

 

Mancipium/mancipatio Scambio fra cosa e prezzo: acquirente che “tiene” la cosa da acquistare pronuncia

determinate parole in presenza dell’alienante, di 5 testimoni e di un altro cittadino, che deve pesare sulla bilancia il

bronzo non monetato necessario per il prezzo (la pesatura divenne via via anacronistica conservando solo un valore

simbolico). L’alienante rimante in ombra, mentre il protagonista è l’acquirente.

Mancipare viene da manu capere (prendere con la mano), infatti l’acquirente “prende con la mano” una cosa che

dichiara sua: “affermo che questo schiavo è mio, secondo il diritto dei Quiriti” di fronte a un altro soggetto che rimane

in silenzio e che se ne priva. Questa formula vindicatoria si trova anche nella legis actio sacramento in rem (azione

giudiziaria) e nella in iure cessio (negozio traslativo). Più che un’affermazione del diritto, c’è una creazione del diritto:

si può parlare di un uso performativo del linguaggio, in un contesto razionale. Ma della forza magica resta solo una

traccia, la parola conserva il ricordo della sua efficacia creativa, ma si è laicizzata attraverso il diritto.

 

Nexum il debitore trasferisce se stesso/suo sottoposto nel potere del creditore, attuando così una dipendenza

immediata, reale o simbolica. Forse era un atto mediante il bronzo e la bilancia (come il mancipium) e richiedeva la

pronuncia di certe parole. Si chiude verso la fine del IV sec a.C. C’è un enorme divario tra nexum e sponsio.

 

Sponsio/Stipulatio contratto verbale che consiste in uno scambio contestuale e solenne di domanda e risposta, tra

il futuro creditore che interroga e il futuro debitore che promette: ha di fronte a sé l’avvenire. La sua vicenda continua

oltre l’età più antica. Non incontriamo la ratifica o il controllo del corpo sociale attraverso i testimoni, neanche

indirettamente: nella sponsio il controllo della collettività si esaurisce nelle parole che gli interessati pronunciano;

inoltre il corpo sociale non è presente neanche nell’adrogatio o nel testamentum calatis comitiis, che si compiono

dinanzi alle curie riunite.

Diritto ha natura formalistica: formalismo giuridico (nozione laica), mentre il contenuto non viene in questione: validità o

nullità dipende solo dalla forma: “Il rigido formalismo a cui obbediscono gli schemi negoziali arcaici fa sì che, come è

irrevocabilmente nullo l’atto comunque difettoso nella forma, così è irrevocabilmente valido l’atto che non presenta difetti

formali” conta l’aderenza alle caratteristiche esterne (dire una determinata parola, compiere una certa azione simbolica).

Un’altra cosa è il formalismo interpretativo, logico, nella forma di regole rigorosamente astratte, che coesiste con il

formalismo giuridico, e sposta su un nuovo piano l’autonomia già raggiunta della “funzione giuridica”.

Le XII Tavole dedicano un ampio spazio al processo.

Per il mondo romano arcaico, il processo privato è un sistema di legis actiones (esecutive o di accertamento): il suo significato

è controverso. Secondo un’idea generalmente accolta si affermava il legame con la legge pubblica, ma in un duplice modo: le

legis actiones erano dette così o perché “introdotte da leggi” o perché “ricalcate proprio sulle parole delle leggi” e quindi

immutabili. Più in antico lege agere = agire mediante un congegno verbale o rituale, e lo stesso valore ha legis actio. I

significati di lex sono vari, e tra questi c’è rito, formula.

 Lex horrendi carminis è una “formula solenne” (origine a Tullio Ostilio): conferiva a speciali magistrati la facoltà di

giudicare, salvo appello al popolo, il reato di alto tradimento: “I delitti di lesa maestà siano giudicati dai duumviri. Se

l’imputato ricorre in appello che l’appello dia luogo a una discussione. Nel caso prevalgano i duumviri, si proceda a

coprirne il capo; quindi se ne leghi il corpo a un albero stecchito e lo si fustighi sia dentro sia fuori il pomerio”.

 Lex vale “rito” nella rogatio del 217 a.C. sulla cerimonia del ver sacrum (che avrà luogo nel 195 a.C., ripetuta nel 194

a.C.): “Chi offrirà, offra quando vorrà, e con la legge che vorrà; in qualunque modo faccia, sia ben fatto”.

Il processo arcaico dunque richiede (come gli atti di autonomia privata) la pronuncia di parole solenni o il compimento di

gesti definiti. La presenza delle parti è necessaria. Il magistrato ha ruolo direttivo.

Nelle azioni di accertamento, lo scambio delle dichiarazioni avviene davanti a testimoni:

1. Litis contestatio, con la quale si chiude il primo stadio processuale.

2. Il posto del magistrato è preso da un giudice privato, unico o collettivo, che emana la sentenza.

Anche nel processo ci sono aspetti contraddittori: l’intervento del potere statuale non ha completamente abolito l’autodifesa

ritualizzata. Chi intende assumere l’iniziativa del processo, deve “convocare in giudizio” l’avversario, intimandogli di seguirlo

dinanzi al magistrato e adoperando a questo scopo anche la forza, ma secondo modalità rigorosamente stabilite: “Se il

convenuto rifiuta di andare in tribunale, l’attore chiami i testimoni. Quindi lo afferri. Se tergiversa o s’impunta, gli imponga la

mano. Se malattia o età sono d’ostacolo, dia un “giumento”. Se non vuole, non prepari un carro coperto” (XII Tab. 1, 1-3).

La sentenza pronunciata contro il debitore inadempiente, legittima il creditore a un’azione esecutiva: manus iniectio, che può

concludersi con la uccisione del debitore o con la sua vendita come schiavo in un territorio straniero: “Ammesso il debito, sia

concesso un termine di 30 giorni. Dopo abbia luogo l’imposizione della mano” (XII Tab. 3,1-4 e 6. In 3,5 si dispone, in

alternativa con la morte, la vendita trans Tiberim. Prima di entrambe, il creditore, se è mancata una possibilità di accordo con

il debitore, deve condurlo nei 60 giorni che seguono all’addictio e per tre mercati consecutivi dinanzi al pretore nel comizio e

dichiarare pubblicamente l’ammontare della somma dovuta).

Nel diritto decemvirale si ritrovano 2 azioni che differiscono profondamente per struttura e mentalità:

1. Legis actio sacramento: prende il nome dal sacramentum, che si risolve in una scommessa: le parti si sfidano, dinanzi

al magistrato, a pagare all’erario una somma determinata di danaro, in caso di soccombenza (versione meno antica).

Prima delle XII Tavole il sacramentum non serviva a introdurre una fase decisoria, ma a risolvere immediatamente la

controversia fornendole un mezzo di prova, “secondo il pensiero proprio di un diritto sacrale”: conserva il ricordo di

una sua portata magico-religiosa.

2. Legis actio per iudicis arbitrive postulationem: ha il suo momento caratteristico nella “richiesta di un giudice o di un

arbitro”. Vi si ricorreva per far valere un credito da stipulazione, o quando più coeredi intendevano dividere il

patrimonio ereditario o la cosa comune. Qui non c’è il rischio di nessuna pena processuale. Idea laica.

La legis actio per condictionem non risale alle XII Tavole, ma fu introdotta fra III-II secolo, da una legge Silia per i debiti

consistenti in una somma certa di danaro, ed estesa ad una legge Calpurnia ai debiti di cose individualmente o

quantitativamente determinate.

Il processo nelle XII Tavole è formalistico: si impiegano parole e gesti invariabili (es. manus iniectio, azione con il sacramento).

Il potere pubblico sembra talvolta in secondo piano rispetto all’agire del singolo: questo è chiaro sia nella “convocazione in

giudizio” sia nella manus iniectio esecutiva, nella pignoris capio, nella quale viene alla luce un farsi giustizia da sé: il creditore

si impadronisce egli stesso, senza l’intervento di un organo statuale, di un bene che appartiene al debitore.

7. Un “codice di contadini”?

La società delle XII Tavole è una società agricola. La famiglia è patriarcale e agnatizia:

 Cognatio = parentela fra persone discendono l’una dall’altra o da un ascendente comune. Fondamento naturalistico.

 Adgnatio = ha rilievo il vincolo potestativo. Adgnati = parenti maschili che furono soggetti alla potestà di uno stesso

capofamiglia o lo sarebbero se esso fosse ancora vivente. Sui = coloro che sono immediatamente sottoposti alla

patria potestas o alla manus, destinati a diventare automaticamente sui iuris (padroni di se stessi), alla morte del

capofamiglia.

Nella famiglia il padre agisce come un re, è sacerdote e giudice: può esercitare il diritto di vita e di morte sui figli, che solo

molto tardi verrà negato (XII Tab. 4,1). Il padre costituisce il centro della precettistica etica, che ha fondamento nella

consuetudine: “Gli antenati posero in primo luogo il nome di padre, subito dopo quello di patrono”.

Il modello ciceroniano, nel Cato maior, non si discosta dalla tradizione: “Appio Claudio guidava 4 figli robusti e 5 figlie,

governava una grande famiglia e una numerosissima clientela, ed era cieco, e vecchio… Esercitava sui suoi non solo l’autorità,

ma una signoria: gli schiavi lo temevano, i figli lo rispettavano; in quella casa erano in onore il costume e la regola di vita

degli antenati” nelle aristocrazie il padre non è solo il capo politico della famiglia, ma è l’organo della tradizione,

l’interprete della consuetudine, l’arbitro dei costumi, viene ascoltato con deferenza, ci si rivolge a lui con rispetto, l’amore

che si ha è sempre accompagnato dal timore.

La struttura del gruppo familiare condiziona il regime successorio, dove gli elementi gentilizi continuano ad avere rilievo: “Sia

diritto come il testatore ha disposto del suo patrimonio. Se muore senza testamento chi è privo di un erede “suo”, abbia il

patrimonio l’agnato più prossimo. Se non c’è nessun agnato, abbiano il patrimonio i gentili” (XII Tab. 5,3-5)

Solidarietà della famiglia si conserva anche alla morte del capo: questo spiega il “consorzio” dei fratelli coeredi e l’indivisione

del patrimonio: dividere il patrimonio non è però impossibile, infatti le XII Tavole introdussero un’azione giudiziaria: 5,10.

Potere sulle cose (proprietà) si articola secondo le 2 categorie fondamentali in cui le cose si distinguono:

1. Res mancipi: fondo, schiavi, animali da tiro e da soma, servitù rustiche di passaggio e di acquedotto. Il potere su di

esse è il mancipium e anche l’atto necessario per acquistarle. Il fondo ha una posizione privilegiata.

L’acquisto per usucapione richiede per il terreno 2 anni, mentre basta 1 anno per tutte le altre cose (XII Tab. 6,3).

Molte norme regolano i rapporti tra i fondi: XII Tab. 7,2; 7,9b; 7,10; 6,8.

2. Res nec mancipi: tutte le altre cose.

Paul Girard vede nelle XII Tavole un “codice di contadini”, basata su un’economia determinata in senso agrario (schiavitù per

debiti, manus iniectio), ma già conosceva altri modi di formazione del patrimonio (es. regolamentazione privilegiata del

processo con gli stranieri [interessi commerciali], riforma del processo per i rapporti obbligatori [esteso impiego del prestito]).

Il sistema delle obbligazioni è meno rigido di quanto si credesse nelle XII Tavole, ma ci sono altri settori di primitivismo

legislativo: nelle norme penali si coglie la dimensione storico-culturale delle XII Tavole: è basilare l’idea di una vendetta

privata dell’offeso; in alcuni reati sono avvertibili le superstizioni e le paure di un mondo arcaico.

Lo stato è giudice della vita e della morte di un cittadino attraverso il suo “massimo comizio”, ossia l’assemblea delle

centurie (XII Tab. 9, 1-2): si pone un limite alla giurisdizione dei magistrati supremi e si impedisce l’attività dei tribunali

straordinari plebei.

Altro problema è stabilire se e quando il cittadino condannato o inquisito dal magistrato o sottoposto alla sua coercitio,

potesse compiere la provocatio ad populum (appello al popolo).

La tradizione ricorda 3 leggi sulla provocatio:

1. Lex Valeria (509 a.C.) = nessun magistrato può mettere a morte o fustigare un cittadino romano, senza tener conto

dell’appello al popolo.

2. Lex Valeria Horatia (449 a.C., subito dopo la caduta dei decemviri) = vieta la creazione di magistrature libere dalla

provocatio.

3. Lex Valeria (300 a.C.) = convalida il primo divieto, considerando irregolare e riprovevole (improbe factum) il

comportamento trasgressivo del magistrato. Solo questa legge è sicuramente storica.

L’intervento punitivo pubblico si aveva nel caso di alto tradimento o di attentato alle libertà cittadine (perduellio) e in certi

delitti sacrali molto gravi: il soggetto colpito è la comunità intera, non il singolo.

Invece in un omicidio assume rilievo il singolo e l’intervento statuale sembra solo indiretto: l’assassino è esposto alla

vendetta del gruppo familiare dell’offeso, al potere pubblico si riconosce il compito di accertare la colpevolezza, quando il

reo non sia stato colto in flagrante o non sia confesso (XII Tab. 9,4). Questo regime non durò a lungo, perché uno poteva

fuggire in esilio per sottrarsi alla vendetta o alla condanna capitale.

Non solo l’omicida poteva essere ucciso, ma anche il ladro, se veniva sorpreso di notte o se si difendeva con le armi: in questo

ultimo caso bisognava chiamare a gran voce (endoploratio), garantendo la presenza di testimoni e legittimando il

comportamento del derubato (XII Tab., 8, 12-13).

La disciplina del furto è complessa, soprattutto quando manca la flagranza (XII Tab. 8, 14-18; 12, 2), come è complessa la

disciplina delle lesioni fisiche (XII Tab. 8, 2-4). Altre norme: XII Tab. 8, 9-10-11; XII Tab. 8, 1a; 8, 8a.

Altre volte il ricorso al potere magico delle parole, o a riti che avevano un tempo una virtù simile viene considerato lecito

come strumento punitivo: nella obvagulatio chi si vedeva rifiutata la testimonianza da parte di colui che aveva assistito a un

atto librale poteva recarsi davanti alla porta del testimone disubbidiente, e pronunciarvi per 3 giorni formule di maledizione

o di infamia (XII Tab. 2,3)

È improprio considerare le XII Tavole un codice: non traducono in norme scritte l’intero ordinamento cittadino o un suo

settore particolare. Prima (e insieme) della legge c’è la consuetudine: il diritto radicato nei mores è il segno caratteristico

dell’esperienza giuridica romana, al tempo delle XII Tavole e dopo; la legge ha un’attitudine trasformatrice, ma rinuncia alla

forza che possiede, nel rispetto della tradizione come “valore”.

Sacerdoti e interpreti (IV)

1. Il segreto pontificale

Nel mondo arcaico romano, accanto agli altri sacerdoti (rex sacrorum, flamini, auguri, feziali, duoviri [poi decemviri e

quindecemviri] addetti ai sacra, ecc.) incontriamo i pontefici, che controllavano ogni cerimonia religiosa privata e pubblica

(es. culto degli dei, modo di placare i Mani, riti espiatori, onoranze funebri).

Il pontefice massimo è a capo del collegio, ed è giudice e arbitro delle cose divine e umane.

Il rapporto fra gli ordini sacerdotali è complesso: nella Repubblica il pontefice massimo consacra il rex sacrorum e i flamini

maggiori, crea le vestali (e forse i flamini maggiori), su cui esercita un potere disciplinare.

I pontefici “conoscevano il segreto delle misure e dei numeri e furono perciò incaricati di tenere il calendario dello stato, di

annunziare al popolo il novilunio e il plenilunio e i giorni festivi, e di curare che ogni atto religioso o giurisdizionale avvenisse

nel giorno debito”; custodivano anche la “storia” della città, registrando gli avvenimenti più importanti, carestie ed eclissi.

I pontefici non agiscono con potenza carismatica (come maghi, indovini, profeti), ma sono esperti e tecnici: sono i primi

giuristi, nella sfera umana e sacrale (tra loro legate) dal calendario, con l’intreccio di giorni fasti e nefasti, dipendeva

l’attività dei tribunali.

Istituti importanti del diritto arcaico sono:

1. Conventio in manum accompagnava il matrimonio: la donna usciva dalla sua famiglia agnatizia e si sottoponeva

“come figlia” alla manus, alla potestà del marito o del paterfamilias di lui. Si distinguono 3 forme:

1. Coemptio e 2. Usus: rientrano nella sfera esclusiva del diritto civile.

3. Confarreatio: gli sposi si uniscono “per mezzo dell’acqua e del fuoco” e del “farro mischiato col sale” (il farro era il

cibo sacro e antico con cui ogni offerta aveva inizio). Gli sposi sedevano col capo velato, su sgabelli tenuti insieme e

coperti da una pelle ovina. C’era la pronuncia di parole rituali. La cerimonia avveniva in presenza di 10 testimoni e

forse i più alti sacerdoti: è una delle cerimonie più solenni.

2. Testamentum calatis comitiis il pontefice massimo presiedeva l’assemblea delle curie (anche nell’adrogatio),

indirizzando queste parole: “Dichiarate imperativamente, secondo la vostra volontà, che Lucio Valerio sia figlio di Lucio

Tizio per il diritto e la legge come se fosse nato da quel padre e dalla madre che gli è unita nella famiglia, e che l’uno

abbia sull’altro il potere di vita e di morte, così come il padre l’ha nei confronti del figlio. Questo, o Quiriti, vi chiedo”.

3. Adrogatio

I pontefici non agivano solo dove si toccava la sfera del sacro, ma intervenivano in ogni angolo della vita giuridica, come

interpreti e consiglieri: hanno il monopolio del diritto privato e ne conservano il segreto nei loro archivi.

Il solo momento comunicativo è il responso = consiglio tecnico pronunciato con laconicità oracolare: i cittadini vi ricorrono

quando devono concludere un negozio o avventurarsi in una controversia giudiziaria, impiegando forme e formule: lo sbaglio

di una parola o di un gesto, in un sacrificio o in una libagione costringeva a ripeterli anche fino a 30 volte: ciò in modo analogo

nel campo giuridico.

I responsi dei pontefici (come più tardi quelli dei giuristi laici) determinavano/orientavano l’amministrazione della giustizia.

Altra faccia del formalismo è il tecnicismo giuridico dell’interpretatio pontificale, che rappresenta un fenomeno singolare.

Pontefici sono di origine e composizione patrizia (dal 300 a.C. furono ammessi plebei) sacerdozio pontificale e

magistratura si congiunge spesso nella stessa persona: ciò era dovuto alla “divina” inventiva degli antenati, così “i cittadini

più ragguardevoli e illustri custodivano la religione amministrando bene la repubblica, e la repubblica, interpretando

sapientemente la religione”. (Cicerone)

Nelle mani dei pontefici anche la giurisprudenza ha carattere collettivo: “Il singolo scompare dietro il gruppo al quale

appartiene e di cui si sente rappresentante”, tuttavia alcune figure sono distinguibili:

 Gaio Papirio avrebbe ripubblicato, dopo la cacciata dei re, le norme sacrali di Numa.

 Sempronio Sofo.

 Tiberio Coruncanio, plebeo, pronunciò i suoi responsi in pubblico, spezzando la tradizionale segretezza del collegio.

2. Una “lingua di segni”

Non si incontra una giurisprudenza fuori del collegio pontificale prima del IV secolo a.C.; bisogna attendere almeno gli inizi del

II secolo a.C. perché la giurisprudenza cominci a costruire in modo “sistematico” un suo corpo di dottrine parecchie ragioni

indurrebbero a fermarsi sul diritto tardo-repubblicano e “classico” e i suoi metodi, abbandonando l’epoca arcaica.

Formalismo giuridico e tecnicismo risalgono molto indietro nel tempo, le istituzioni arcaiche non sono qualcosa di

elementare: “L’arcaico non è più semplice del moderno; la verità è che esso è strutturato in modo diverso”:

Amore per la forma domina la vita privata e pubblica e la vita religiosa aspetto esteriore indicava rango, condizione,

posizione giuridica (dall’abito si riconoscevano libero, schiavo, senatore patrizio, senatore plebeo, cavaliere, ecc.).

Il rigore del formalismo giuridico consentiva di risolvere il problema della certezza dei rapporti in una comunità abbastanza

angusta, che non avvertiva il bisogno di tecniche più evolute di organizzazione e controllo; il formalismo giuridico non

annullava l’ineguaglianza, ma poteva mascherarla.

Le forme facevano parte di una cultura ermetica o esoterica: solo interpreti abilissimi come i giuristi-sacerdoti o i primi giuristi

laici, erano in grado di elaborare le forme e manipolarle.

 In iure cessio consiste in una rivendicazione fittizia del bene da acquistare, celebrata dinanzi al magistrato, ma si

adattò a parecchie funzioni, anche fuori del campo della proprietà e dei diritti reali, come a costituire un rapporto

associativo, adozione, trasferire eredità deferita o acquisita o la tutela.

 La mancipatio si trasformò, nel corso del tempo, in una “vendita” simbolica, perché il prezzo non fu più pagato al

momento del rito; ma divenne anche un negozio astratto, utile per compiere una donazione o una costituzione di

dote, per garantire un debito, per affidare una cosa in custodia, per acquistare la potestà sulla moglie, per disporre del

proprio patrimonio in vista della morte: quest’ultimo fu l’impiego più significativo, infatti il testamento mancipatorio,

il testamentum per aes et libram, è fra le creazioni più complesse del pensiero arcaico: nella sua forma meno antica,

l’acquirente non occupa più la posizione di erede, ma è solo un intermediario, e ciò risulta esplicito dalle parole che

rivolge all’alienante-testatore: “Affermo che il tuo patrimonio è nella mia custodia per un incarico da adempiere; mi

sia acquistato con questo bronzo e questa bilancia di bronzo, perché tu possa fare testamento secondo la legge

pubblica”. L’alienante non tace come nella mancipatio vera e propria, ma dice, chiamando in causa i cittadini che

assistono all’atto: “Com’è scritto in queste tavole cerate, così dispongo lego attesto, e così voi, Quiriti, dovrete

prestarmi testimonianza”. Prima di assumere questa forma, il testamento mancipatorio implicava senza dubbio

un’alienazione effettiva dei beni, e la formula che l’acquirente-erede pronunciava doveva essere un’altra.

Altro aspetto del formalismo arcaico è interpretare un insieme di parole (orali, scritte) secondo una rigida fedeltà letterale,

che però a volte è tale solo in superficie, non nella sostanza: il considerarsi, da un punto di vista soggettivo, “semplici

rivelatori di norme già valide, sia pure allo stato latente” non esclude sul piano oggettivo la ricerca di un risultato nuovo: ciò

si vede nell’istituto dell’emancipazione una norma delle XII Tavole stabiliva che, se il padre alienava il figlio per 3 volte, la

sua potestà su di lui si sarebbe estinta (XII Tab. 4, 2b): è probabile che la norma decemvirale sanzionasse un comportamento

paterno abusivo, ma la fantasia giuridica dei pontefici costruisce un complicato meccanismo per liberare intenzionalmente (e

non come conseguenza non voluta di una condotta illecita) il figlio dal potere del padre. Servono 7 atti formali:

“Il padre compie una triplice mancipatio del figlio, a un estraneo che si presta al gioco. A ciascuna delle prime 2 vendite segue

una manomissione da parte dell’acquirente. Così il figlio, liberato dal potere dell’acquirente-estraneo, ricade per 2 volte nella

patria potestà.

Solo con la terza vendita la patria potestà si estingue, ma il figlio si trova nella sfera potestativa dell’acquirente-estraneo, il

quale non lo manomette di nuovo, ma lo mancipa al padre, che acquista il figlio nel suo potere, che non è più la patria potestà

(ormai estinta), ma il mancipium, il generico potere su cose e persone.

Con una terza e ultima “manomissione”, che il padre come titolare del mancipium può finalmente compiere, il figlio non è più

suo sottoposto neanche a questo nuovo titolo: il rapporto tra il padre e il figlio è solo un rapporto di patronato, simile a

quello in cui si trova uno schiavo manomesso.“ (Gaio, Ulpiano)

Sintesi: 1) mancipatio 2) manomissione 3) mancipatio 4) manomissione 5) mancipatio 6) mancipatio acq. 7) manomissione

C’è un procedere identificativo e associativo-combinatorio.

Attraverso le forme quindi si soddisfano bisogni pratici: scambio, solidarietà della famiglia, costituzione di nuovi gruppi

familiari, spostamento di forza-lavoro, credito. Il formalismo alimenta il senso della tradizione.

Oltre il formalismo (V)

1. Contadini e mercanti

Il Mediterraneo divide e unisce 3 continenti, e “ciò gli ha dato non solo un’importanza strategica ed economica

ineguagliabile, ma ne ha fatto un mondo a parte”, nell’età antica segna i confini del mondo classico.

Roma ha scoperto il mare molto tardi: il remo non apparve subito “altrettanto necessario dell’aratro e mazza del pastore”.

Tra VI-V secolo Cartagine era al culmine della sua potenza marittima e manteneva rapporti di affari e alleanza con le città

etrusche: “Fra Romani e alleati dei Romani e Cartaginesi e alleati dei Cartaginesi ci sarà amicizia a queste condizioni: né i

Romani né i loro alleati navighino oltre il promontorio Bello, se non siano costretti da una tempesta o da nemici. Se qualcuno

vi è spinto per forza maggiore, non gli si permetta di acquistare o ricevere nulla, eccetto quanto è necessario per la riparazione

della nave e per i sacrifici. Entro 5 giorni si allontani. Coloro che giungono per commerciare, non possono compiere nessun

negozio, se non interviene un banditore o uno scriba pubblico. I Cartaginesi nei confronti di quelli non sottomessi, si astengano

dal colpire le loro città. Se poi ne prendono qualcuna, la restituiscano intatta ai Romani. Non costruiscano fortezze nel Lazio. Se

penetrano in assetto di terra, non vi trascorrano la notte”. (Polibio)

II sec a.C. = Roma si afferma come grande potenza mercantile nel traffico mediterraneo (conquista dell’Italia, primi domini

provinciali, fine della guerra annibalica) con la seconda vittoria su Cartagine le attività commerciali e imprenditoriali

ricevono uno slancio nuovo, favorite da massa di forza-lavoro disponibile, sfruttamento delle miniere, crescere continuo delle

fonti finanziarie e circolazione di danaro.

Il commercio si svolgeva normalmente all’interno di un’area ristretta, “e ne usciva solo per lo scambio di beni di lusso o di

semi-lusso o generi di prima necessità, come il ferro, sale, che entro quell’area non era dato di trovare”.

Agricoltura è fondamento dell’economia antica a Roma determina vocabolario (es. i ricchi si dicono locupletes), vita

religiosa, costume, caratteri fondamentali dell’organizzazione politica: fra le “arti” di un uomo libero, l’agricoltura è sempre in

primo piano. La mentalità senatoria non abbandona questa scala di valori.

Nel contadino, meglio che nel mercante, si scorge un modello etico: “chi coltiva i campi ha un conto aperto con la terra, che

non si rifiuta mai di obbedire; e mai non rende a usura quel che ha ricevuto, quando con minore, quando, come accade per lo

più, con maggiore interesse” (Cicerone) bonus agricola è anche un soldato valoroso, e in lui un’antica sapienza identifica il

vir bonus (anacronismo, tollerabile in un’economia che conosce crisi piccola proprietà, espandersi latifondo e lavoro servile,

sostituirsi del lusso alla proverbiale parsimonia).

“Nelle città di mare c’è una degenerazione dei costumi: prendono subito familiarità con lingue e usanze nuove, e importano

non solamente merci, ma anche costumi stranieri; così nessuna istituzione, per quanto antica essa sia, può conservarsi integra”

(Cicerone) il mercante è uomo tenace e teso al guadagno, ma la sua vita e averi sono esposti a un continuo rischio: la

mercatura non viene disprezzata, però il suo scopo ultimo è nella proprietà della terra.

Rispetto al profilo arcaico la società romana ha ora un profilo diverso un sistema stabile fino al II sec. dell’Impero.

Nobilitas:

 

Si trova al vertice del sistema strato più alto del ceto senatorio.

 Sorge dal pareggiamento patrizio-plebeo (i patrizi sicuramente ne facevano parte).

 Appartenenza ereditaria.

 Il primo esponente di una famiglia non patrizia che ricopriva una carica pubblica era un uomo nuovo, e non cessava di

esserlo lungo il corso della sua carriera: egli, se raggiungeva una magistratura curule, nobilitava se stesso e la sua

famiglia per sempre. Ma adesso, alla fine del II secolo a.C., l’edilità curule non basta più e la pretura perde rilievo.

 Unico presupposto indiscutibile per la qualifica nobiliare è il consolato (non bastano più edilità curule e pretura).

 Conosce al suo interno gradi diversi, dal punto di vista della ricchezza e del prestigio.

 La sua base economica è il possesso fondiario.

Ordine equestre:

 

Affaristi, banchieri, imprenditori, appaltatori di imposte grandi proprietari agricoli.

 Base economica = possesso fondiario.

 Limite censitario minimo per servire nella cavalleria = 400000 sesterzi.

 Presupposto formale = iscrizione censoria in una delle 18 centurie equestri (da queste centurie i senatori sono esclusi).

 Carattere ereditario.

 Differenze gerarchiche.

Gruppi subalterni:

 Schiavi = aumentano in modo considerevole dopo la seconda guerra punica.

 Plebe = costituita da nullatenenti e contadini impoveriti. Affolla la capitale “per vivere di elargizioni e di occasioni di

lavoro” e per sostenere gli uomini politici disposti ad aiutarla.

 Rivolte servili, movimenti popolari, ma non in grado (e non si propongono) di far saltare il sistema della società.

Distinzione delle magistrature:

 Magistrature ordinarie:

 Governano lo stato in condizioni normali.

 Si rinnovano ogni anno (o almeno in periodo fissi).

 Appartengono consolato, censura (eletta ogni 5 anni), pretura, edilità, tribunato della plebe, questura.

 Magistrature straordinarie:

 

Non sono continuative rispondono a esigenze eventuali.

 A questa categoria appartengono dittatura, magister equitum (comandante della cavalleria), tribuni militum

(con potestà consolare), ecc. 

Tutte magistrature hanno il diritto alla sella curulis si dicono curùli (tranne questura, edilità plebea, tribunato della plebe).

2. Il diritto commerciale

In questo quadro nasce il diritto commerciale romano. 

Diritto commerciale = ramo speciale dell’ordinamento giuridico manca dove un commercio è soggetto alle stesse norme

alle quali è soggetto lo scambio dei beni.

 

Grecia norme/istituti che riguardano il commercio Atene IV sec. dikai emporikai (“azioni commerciali”).

≠ ≠

Ma a Grecia e a Roma diritto commerciale ramo autonomo dell’ordinamento ius mercatorum (come nel medioevo), non

si definisce l’atto di commercio rispetto all’atto di diritto civile (come nelle legislazioni moderne).

Non si può quindi parlare di diritto commerciale per l’esperienza giuridica antica? 

Dobbiamo attribuire alla locuzione “diritto commerciale” un significato più ampio diritto commerciale romano:

 Complesso normativo sorto per i bisogni del traffico nell’area mediterranea.

 Non applicabile solo ai mercanti, ma utilizzato principalmente da loro.

 Aperto ai cittadini e agli stranieri.

 Libero dai vincoli formalistici del diritto civile (si contrappone al ius civile come ius gentium). 

Ma la locuzione ius gentium nasconde l’origine pratico-empirica del complesso normativo che stiamo per descrivere si

dovrebbe evitarla perché ci obbligherebbe a spostare l’analisi dalla prassi alla riflessione teorica in almeno 3 direzioni:

 In un senso giuridico-comparativo: perché nel ius gentium si ricomprendono tutti gli istituti comuni ai diversi popoli

 rientrano in questa prospettiva comparatistica: potestas sugli schiavi (riscontrabile “ugualmente presso tutti i

popoli”), tutela sugli impuberi (presente nel “diritto di ogni città”), cattura in guerra, alluvio o traditio come modi di

acquisto del dominio, numeratio pecuniae, permuta, ripetizione di cose tenute senza titolo giustificativo, uso del lido,

concessione di un bene in precario, proibizione dell’incesto.

 In un senso giuridico-sistematico: perché nel ius gentium si registrano gli istituti di origine civilistica impiegati oltre il

loro ambito “cittadino” si estendono agli stranieri la stipulatio e l’acceptilatio, il depositum e il commodatum

trovano posto fra le conventiones iuris gentium.

 In un senso filosofico-speculativo: perché ius gentium = ius naturale/in relazione gerarchica con ius naturale.

Diritto commerciale = elemento avventizio (per certi aspetti), non sta sullo stesso piano del diritto civile.

Diritto civile si lega strettamente alla citta, è un elemento costitutivo della città:

 

Si lega al cittadino, perché solo il cittadino può fruirne espressione arcaica ius Quiritium ne è rivelatrice.

 Invece lo straniero ne è escluso, non ha tutela giuridica, tranne se non si ricorre a un trattato internazionale, legame

reciproco di ospitalità e di amicizia, patronato, finzione della cittadinanza, non si gli riconosca il commercium (= facoltà

di compiere negozi civilistici patrimoniali).

Il diritto civile ha in sé qualcosa di antico e consuetudinario.

Diritto commerciale:

 È estraneo alla città ed è solo accolto dalla città. Non lo riguardano né la legge né la consuetudine.

 Si forma da un insieme di pratiche, nella realtà viva, dei traffici e degli affari.

 

Ha una vocazione universale si potrebbe dire una sorta di diritto internazionale (non come quello moderno).

3. Le regole del gioco 

Problema fondamentale: tutela giuridica dello straniero non dipende più da circostanze/istituzioni particolari, ma è

assicurata in linea di principio.  

Commercio abolisce tutte le forme mutamento epocale dal formalismo arcaico gli antichi negozi del diritto civile

(mancipium, in iure cessio, sponsio) e le antiche procedure non potevano risolvere le difficoltà che ora la prassi poneva per la

prima volta: quei negozi/procedure non furono abbandonati, ma la fenomenologia giuridica si arricchiva di nuovi istituti

anche i negozi del diritto commerciale (compravendita, società, locazione-conduzione, mandato) sono il risultato di un

pensiero positivo (come le “forme” arcaiche), ma la loro indole è diversa parola è solo strumento/veicolo della volontà,

non più un dato assoluto il diritto commerciale introduce l’astrazione (che non ha nulla a che fare con quella implicita

 

nell’”evidenza sensibile” delle forme arcaiche) astrazione = tipicità stessa del rapporto la tipicità dipende solo dalla

funzione pratico-economica.

Nuove figure negoziali:

Contratti consensuali:

 

Locatio conductio (locazione-conduzione) 2 parti (locatore, conduttore).

1. Locatore si obbliga a mettere una cosa nella disposizione materiale del conduttore.

2. Conduttore si obbliga a restituire quella cosa, dopo essersene servito per un certo tempo o dopo averla

manipolata o trasportata nel modo convenuto.

Al locatore o al conduttore spetta la merces (somma di danaro).

Il trasporto marittimo/fluviale rientra in un duplice modo: come locazione del carico o come locazione della nave.

 

Mandatum (mandato) 2 parti (mandatario, mandante).

1. Obbligazione per il mandatario di fare gratuitamente qualcosa (es. compiere un atto giuridico) nell’interesse e

per incarico del mandante.

 Societas: [diritto arcaico: non ignorava il problema della cooperazione associativa fra i soggetti, affidata all’istituto del

consorzio dei fratelli coeredi e quello in modo limitativo e con un atto formale si aveva fra estranei. La posizione

patrimoniale dei fratelli, prima sottoposti al potere del pater familias, non è separabile dalla loro posizione familiare,

che giustifica la contitolarità del patrimonio e rilevanza per tutti dell’agire di ognuno].

I soci possono mettere in comune anche tutti i loro beni, allo stesso modo che nel consorzio antico, o perseguire scopi

determinati (es. esercizio di un’attività economica) l’elemento personale (fedeltà della persona alla persona) è

rilevante, ma il vincolo reciproco nasce dalla volontà liberamente espressa, non da uno status familiare divario

enorme tra consensus (idoneo a costituire la nuova societas) e fraternitas (caratterizza il consorzio domestico): il

consensus riproduce, sul piano giuridico-formale, la distanza che intercorre fra una realtà storica in cui l’individuo ha

rilievo come membro di un gruppo, e una realtà storica in cui l’individuo ha rilievo nella sua riconosciuta

individualità.

 Emptio venditio: qui la cooperazione dei soggetti non è associativa, ma è di scambio.

A differenza del mancipium (che si può dire compravendita poiché attua uno scambio fra cosa e prezzo), lo scambio

qui è il fine ultimo, non è il suo effetto immediato (come effetto immediato si produce il vincolo obbligatorio che

 

stringe i contraenti) cosa e prezzo non si trasferiscono subito da un soggetto all’altro “niente muta nel mondo

visibile” con la conclusione di un’emptio venditio non è necessario nessun ritualismo, ha invece rilievo la volontà

manifestata. Consenso: crea le obbligazioni reciproche del venditore e del compratore a consegnare la cosa e a

pagare il prezzo, cioè a realizzare lo scambio in un momento successivo all’accordo. Come negli altri contratti

consensuali, il rapporto obbligatorio è sorretto dalla “buona fede”, dalla persuasione che occorre rispettare lealmente

le regole del gioco la buona fede determina e giustifica la tutela giurisdizionale.

Compravendita romana caratterizzata da:

 Originalità

 Idea consensualista

L’idea consensualista non la incontriamo mai nel diritto greco, babilonese, egizio, ebraico, germanico.

 

Compravendita greca (one kai prasis) dominata dalla nozione del “cash sale” in essa vige il principio della surrogazione:

per esistere ha bisogno che:

 Il prezzo si sostituisca alla merce nel patrimonio del venditore.

 La merce si sostituisca al prezzo nel patrimonio del compratore.

Se la cosa da vendere è caduta nelle mani del futuro compratore, il venditore può sempre rivendicarla finché il prezzo non gli

 

sia stato pagato muta qualcosa nel mondo visibile ogni accordo, in vista di questo spostamento da un patrimonio

all’altro, ha solo il valore di un accordo preliminare fra venditore e compratore non si crea nessun rapporto obbligatorio.

Tuttavia si intravede forse una compravendita obbligatoria anche nel mondo greco, colta da Gernet, sotto 3 aspetti rilevanti:

1. Le obbligazioni reciproche del venditore e del compratore dipendono ciascuna dall’adempimento dell’altra

nessuna delle parti potrebbe pretendere che l’altra adempia, se non ha adempiuto essa stessa la propria obbligazione.

2. La pistis (fiducia) opera come criterio regolatore del negozio.

3. Lo scritto ha un valore essenziale, e la fiducia vi trova il suo sostegno.

 La compravendita greca, quando non si esaurisce in un atto “a contanti”, è un’operazione in più tempi.

Invece la emptio venditio si compie in un solo istante, e in virtù del consenso.

L’originalità della compravendita romana è però solo relativa; si spiega in un contesto geografico e culturale dove operano

valori comuni come la pistis, di cui il pensiero aristotelico ci offre una compiuta elaborazione teorica Etica Nicomachea, 8-

9 libri dedicati alla philia: può fondarsi sull’utile o essere determinata dal piacere reciproco a noi interessa l’amicizia

utilitaria, nel cui ambito assume rilievo la pistis. Se ne distinguono 2 specie, una morale e l’altra legale:

 Amicizia legale: si fonda sui termini convenuti; la sua forma puramente commerciale consiste in uno scambio

immediato da mano a mano, mentre la sua forma più liberale consiste in un accordo circa lo scambio, che è differito

nel tempo (in quest’ultima forma il debito è chiaro e non ambiguo, ma nel differirne l’adempimento c’è un elemento

di amicizia) in alcuni stati non ci sono azioni giudiziarie per questi rapporti, ma coloro che stringono accordi sulla

base della fiducia, sanno di dover sopportare le conseguenze.

Come la pistis, anche la fides bona rientra nel campo semantico della “fiducia”.

Tutti i contratti del diritto commerciale (non solo la compravendita) hanno nella buona fede la norma che fonda il vincolo e

misura la responsabilità: la buona fede è una nozione amplissima, operante in tutti i rapporti nei quali si manifesta la vita

comune degli uomini (tutele, società, patti fiduciari, mandati, ecc.). L’ethos della fides bona non implica solo onestà e

affidabilità come principii generalmente condivisi, che impongono di rispettare le promesse non formali, ma vi risuona ancora

l’eco della fides arcaica: “il popolo romano ha considerato sacra la fides sia nei rapporti privati sia in quelli pubblici. Così

affermò che il cliente, accolto nella fides, era considerato più caro dei parenti e doveva essere difeso anche contro i

consanguinei; né alcun altro delitto fu stimato più grave del non prestare al cliente il proprio appoggio”. (Gellio)

A Roma i rapporti di diritto commerciale non rimasero senza tutela, ma la ottennero con la istituzione del “pretore

peregrino”; forse si era trovato anche prima il modo di proteggerli, attraverso compromessi e arbitrati, o attraverso la

giurisdizione dello stesso pretore urbano; ma l’istituzione del pretore peregrino segna l’inizio di una nuova fase.

Iurisdictio (amministrazione della giustizia):

 Rientrava da sempre nell’imperium (potere della magistratura suprema).

 La esercitavano i consoli, in quanto magistrati supremi.

 

Decenni centrali del IV sec. a.C. con il compromesso patrizio-plebeo fu affidata al pretore (collega minore dei

consoli) il processo non subì nessuna modifica, ma continuò a svolgersi normalmente nella forma delle legis

actiones.

Pretore peregrino:

 Aveva il compiuto di amministrare la giustizia fra Romani e stranieri e fra stranieri.

 Istituito sullo scorcio della prima guerra punica.

 

La sua giurisdizione determinò/consolidò una nuova procedura il processo che si svolge nel suo tribunale non è

quello arcaico, ma è uno nuovo, chiamato “formulare”, e soppianterà l’antico anche nel tribunale del pretore urbano

(come ora si denomina l’altro pretore, originariamente unico), il quale conserva la distinzione in due stadi (in iure,

apud iudicem), ma non è vincolato ai rigidi moduli delle legis actiones. Il suo strumento è la formula o iudicium, a cui

le parti si sottopongono con la litis contestatio.

Nella “formula” il magistrato riassume la controversia, dopo un libero dibattito fra le parti dinanzi a lui: fornisce al

giudice lo schema o il programma per la decisione il giudice, nominato dal pretore peregrino, ha un’ampia libertà

di apprezzamento elasticità della valutazione del giudice riflette nel campo processuale l’elasticità del contenuto

del negozio di diritto sostanziale.

Fra istituzione del pretore peregrino e formazione del diritto commerciale c’è un nesso innegabile in un legame causale: il

pretore peregrino “provvide a munire di sanzione giuridica gli usi commerciali che si erano andati formando nel traffico sui

mercati di Roma”. Nel procedimento da lui organizzato, in forza del suo imperium, si riconobbe valore giuridicamente

impegnativo ai negozi obbligatori privi di forma. Il ius gentium “è nato dal ius dicere dei pretori romani”. La sua fonte

immediata è la iuris dictio, quella mediata gli usi e le consuetudini commerciali.

Solo dopo una fase pretoria si ha la recezione del ius gentium nel ius civile.

Ma questa prospettiva è esageratamente “modernistica”, c’è un vizio di statualismo. Il pretore, quando inserisce nel suo

editto i giudizi di buona fede che li riguardano, sa di riferirsi a un’esperienza che è già intesa, almeno in una certa misura, come

giuridica: la conferma, non la crea.

4. Il pretore e l’editto 

Concludere compravendita/locazione/altro negozio consensuale quei negozi erano disponibili anche per i cittadini romani

 

questa nuova procedura era accolta nel tribunale del pretore urbano procedura nuova fondata sulla “formula”, coesiste

con quella più antica delle legis actiones, ma tende gradualmente a sostituirla una legge Giulia di età augustea abolì quasi

del tutto l’antico processo un secolo prima la legge Ebuzia aveva limitato l’impiego delle legis actiones, generalizzando il

ricorso ai nuovi schemi processuali: secondo Wlassak legalizzò l’agere per formulas; invece si pensa che disciplinò solo la

condictio formulare (o meglio l’actio certae creditae pecuniae) determinando la fine della legis actio corrispondente; si può

ammettere che abbia contemporaneamente stabilito il divieto di lege agere (e l’obbligo del pretore di impedire questo lege

agere) dopo che si era già agito per formulam de eadem re.

Da età arcaica a III sec. a.C. giurisdizione magistratuale/pretoria era guidata dai criteri formalistici dominanti in ogni

 

campo del diritto questi criteri subiscono ora un lento declino la prassi corrode il vecchio ordinamento e ne crea uno

nuovo al pretore (urbano e peregrino) è affidata una funzione normativa: in un certo senso agisce da legislatore (e qui

sorge il problema più arduo) la iurisdictio è l’attività che determina il diritto da applicare nella decisione di una controversia

concreta, su cui il giudice pronuncerà la sentenza in che modo il titolare della iurisdictio è anche in grado di produrre un

insieme di norme astratte (chiamate “diritto onorario” o “pretorio”)?

Ogni magistrato romano aveva la facoltà di emanare “editti” (= ordinanze/proclami/annunzi di vario contenuto e di diversa

intensità e durata regolativa). Questa facoltà l’avevano in primo luogo i consoli, che la esplicavano nell’esercizio del potere

militare e civile, per convocare i comizi e riunire il senato, per ordinare la leva o in altre occasioni.

Un editto tralatizio era l’editto censorio, rispetto al quale le innovazioni sono evidenti.

Ius edicendi investiva il pretore urbano, il pretore peregrino, gli edili curuli (ai quali spettava la competenza nelle liti di

mercato), i governatori delle province e i loro questori l’esercizio di questo ius edicendi non si esaurì in manifestazioni

occasionali, ma ebbe un esito duraturo e originalissimo.

Pretore:

 All’inizio del suo anno di carica stabilisce i criteri della sua giurisdizione.

 Prefigurava le diverse ipotesi in cui avrebbe nominato un giudice a coloro che si fossero rivoti a lui come parti di una

controversia giudiziaria (distinzione del processo in due fasi).

 Elencava i mezzi di tutela che si proponeva di applicare nel corso del suo ufficio.

 Comunicava oralmente l’editto (dove c’erano formule processuali, eccezioni e altri rimedi) al popolo, indicandone le

grandi linee o le parti nuove il testo scritto svolgeva spesso un ruolo secondario.

 Assumendo la magistratura, saliva alla tribuna e enunciava le regole che avrebbe osservato nell’esercizio della sua

carica; parlava anche di sé e dei suoi antenati, secondo il costume antico.

Spesso a Roma la politica si presenta come teatro rapporto diretto con la folla = modo più immediato e semplice di

divenire popolari: “A che serve dilungarsi? Nessuno fu mai più caro alla folla” (De off. 3,20,80).

L’editto era anche un mezzo di propaganda; era appreso dai cittadini in uno scenario simbolico, dove gli exempla tengono il

luogo di un inesistente sistema di diritto pubblico.

Nel Foro avveniva la pubblicazione per iscritto del programma edittale su tavole di legno imbiancate e in caratteri neri e rossi,

“affinché si potesse leggerlo facilmente e correttamente”. Chiunque volesse intentare un’azione giudiziaria, poteva condurvi il

convenuto, e mostrargli la formula che avrebbe richiesto contro di lui. Ma una volta pubblicato, non era sicuro che l’editto

trovasse realmente applicazione:

 Magistrato poteva non concedere il giudizio previsto o altro mezzo protettivo, in base a un esame delle circostanze.

 Il magistrato poteva concedere, con un decreto, la sua tutela in situazioni non disciplinate dall’editto.

 questa è una libertà/discrezionalità conciliabile con un uso corretto della iurisdictio, ma il suo uso non è sempre

corretto esempio: comportamento di Verre in Sicilia. 

Solo la fides e la dignitas vincolavano il magistrato all’osservanza del suo editto 67 a.C. = una legge stabilisce l’obbligo dei

pretori di rispettare l’editto. Le violazioni erano sempre possibili e forse frequenti.

 

Durata editto = annuale = carica del pretore cessata la carica, l’editto perdeva formalmente ogni efficacia l’editto

veniva sostituito da quello del pretore successivo ogni anno un editto nuovo, ma le norme pretorie passavano spesso da

 

un editto all’altro editto rivela dinamismo, conservazione e innovazione il suo disegno definitivo si ebbe soltanto con

l’età adrianea, quando il principe affidò a Salvio Giuliano il compito di riordinarlo.

Noi non abbiamo nessuna conoscenza diretta dell’editto né nella redazione giulianea né in qualcuna delle redazioni più

risalenti, ma l’editto giulianeo è stato ricostruito, con un procedimento analogo, ma molto più ambizioso e sottile di quello

adoperato per la ricostruzione delle XII Tavole materiali desunti da tradizione manoscritta e dai commentari

giurisprudenziali; lavoro palingenetico cominciato nel tardo Cinquecento; Otto Lenel restituzione del testo che oggi

consideriamo definitiva.

L’editto non si configura come un tutto sistematico, non è un codice: si sottrae a una successione espositiva teoreticamente

 

orientata carattere disorganico tuttavia si possono distinguere 5 grandi settori in cui la materia era distribuita, tra i quali

i confini sono fluidi:

 

Introduzione della lite e il suo svolgimento dinanzi al magistrato (I-XIII) rientrano i vadimonia (I, VII) e le in

integrum restitutiones (X).

1. Si ricorreva al vadimonium quando il dibattito processuale dinanzi al magistrato non si era esaurito in una sola

udienza il pretore autorizzava l’attore ad imporre al convenuto, per mezzo del vadimonium, la promessa di

ricomparire in tribunale a una data certa questo istituto prese poi il posto della in ius vocatio.

Il convenuto promette, con una stipulatio penale, una summa vadimonii in caso di inadempienza.

2. Con la pronuncia di una in integrum restitutio, il pretore reintegrava un soggetto nella sua precedente situazione

giuridica: ciò avveniva quando un negozio giuridico era stato concluso da un minore di 25 anni o quando una delle

parti aveva subito violenza dall’altra. La caduta in prigionia o l’assenza per un motivo di interesse pubblico poteva

impedire l’esercizio di un diritto e giustificarne la restituzione. La in integrum restitutio eliminava, in alcuni casi, gli

effetti della litis contestatio, ristabilendo il rapporto dedotto in giudizio.

 Giurisdizione ordinaria (XIV-XXIV)

 Mezzi urgenti di tutela giuridica (XXV-XXXV)

 Esecuzione della sentenza e procedimento fallimentare contro i debitori insolventi (XXXVI-XLII)

 Interdetti, eccezioni processuali e stipulazioni pretorie (XLIII-XLV):

1. Interdicta (XLIII) = ordini pretorii di natura amministrativa, che impongono l’esibizione di cose o di persone, o la

restituzione di cose e la distruzione di opere, o l’astensione da determinati atti. Si distinguono in esibitorii,

restitutorii, proibitorii. Per mezzo loro avviene la tutela del possesso.

2. Exceptiones sono clausole da inserire nella formula processuale (XLIV), riassumono i rilievi del convenuto. Il

giudice dovrà tenere conto delle circostanze che le exceptiones mettono in rilievo e assolvere il convenuto dopo

averle accettate.

3. Nei negozi obbligatori che prendono il nome di stipulationes praetoriae, si delinea una forma di autodifesa

consensuale ordinata dal pretore in virtù del suo imperium (XLV): funzione di garanzia.

Il pretore può imporne la conclusione con vari mezzi (es. denegatio actionis o concedendo una missio in

possessionem alla controparte).

Cautio damni infecti = promessa solenne di risarcire il danno eventuale, che il proprietario di un fondo deve

prestare al proprietario del fondo vicino, quando la condizione del suo immobile o la costruzione di un’opera

nuova determinano uno stato di pericolo. Il rifiuto di prestare la cautio dà luogo alla missio in possessionem a

favore dell’altro proprietario (XXIX).

Nell’editto manca una rigorosa distribuzione delle materie.

5. “Ius honorarium”

Negli ultimi 2 secoli della Repubblica, editto = strumento efficacissimo di produzione normativa; ha un volto duplice:

 Il pretore vi accoglie tutti i mezzi di difesa giudiziaria che competono in base all’antico diritto cittadino o che

riguardano i rapporti nuovi della prassi commerciale.

 Considera inapplicabili gli istituti antiquati, abbandonandoli al loro destino (es. vicenda del delitto di “ingiuria”: la

vecchia azione prevista dalle XII Tavole di pena di 25 assi è sostituita da un giudizio recuperatorio, in cui il calcolo della

pena è rimesso al giudice) si tutelano interessi che emergono per la prima volta, e che si definiscono

giuridicamente solo nel programma edittale (es. disciplina del dolo e della violenza nell’esercizio dell’autonomia

privata; comodato e deposito; gestione di affari altrui).

Fra il contratto di deposito e quello di comodato c’è un’affinità notevole:

 Contr. di deposito = affidamento in custodia gratuita di una cosa, con obbligo per depositario di restituirla a richiesta.

 Contratto di comodato = concessione gratuita di una cosa per un uso determinato, dopo il quale essa deve essere

restituita integra al concedente.

Deposito e comodato furono protetti prima da un’actio in factum e poi da un’azione di buona fede (similmente accadde per

la gestione di affari altrui).

Actio in factum = strumento pretorio più rappresentativo; la formula si richiama semplicemente al fatto, che acquista

rilevanza giuridica in quanto riconosciuto dal pretore degno di tutela; per concedere l’actio in factum il pretore si serve di una

clausola particolare, a cui ricorre quando l’azione ha come fondamento il suo imperium.

Confronto tra actio in factum del deposito e la sua clausola introduttiva, con l’azione di buona fede che le si aggiunse:

 

Se deposito non causato da tumulto/incendio/crollo/naufragio darò un’azione nella misura del valore della cosa.

 

Se deposito causato da tumulto/incendio/crollo/naufragio darò un’azione contro il depositario per il doppio del

valore, e contro l’erede del depositario per l’equivalente, se il comportamento doloso è imputabile al defunto, per il

doppio se è imputabile allo stesso erede.

 

Se l’attore ha dato in deposito al convenuto un tavolo d’argento e esso non è stato restituito il giudice condanni il

convenuto a pagare all’attore una somma pari al valore che la cosa avrà al momento della condanna il giudice

condanni il convenuto a dare all’attore, o a fare, quanto per quel rapporto è necessario secondo buona fede. Se la

premessa non risulta accertata, il giudice assolva.

Attività del pretore (anche quando non è innovativa) ha un suo rilievo. 

Mancipium/dominium (appartenenza di una cosa a un soggetto) ha sempre la sua tutela giuridica, una legis actio a questa

azione si affianca (e poi si sostituisce) la formula petitoria. Solo il profilo processuale muta, gli interessi in gioco restano quelli

che sono.

 Se la cosa appartiene all’attore e non viene restituita all’attore con intervento arbitrale del giudice

 Giudice condanni il convenuto a pagare all’attore somma di danaro pari al valore della cosa al momento della

condanna. Se la premessa non risulta accertata, il giudice assolva.

Giudizi di buona fede:

 Riguardano i contratti consensuali della compravendita, della società, della locazione-conduzione e del mandato.

 Prima della tutela pretoria è difficile individuarne un’altra, ma i rapporti che l’editto contempla già esistono

nell’esperienza giuridica e non ricevono solo ora, di riflesso, i loro contorni.

Parallelismo tra istituti civilistici e istituti pretori: i moderni parlano di una proprietà e di obbligazioni pretorie, di un’eredità

pretoria, accanto all’eredità, alla proprietà e alle obbligazioni civilistiche.

Proprietà pretoria (in bonis habere) ci induce a prendere in esame la compravendita:

1. Obbligo del venditore non era trasferire il dominio della cosa al compratore, ma trasferire solo il suo possesso e

garantirgliene il pacifico godimento: la traditio bastava.

2. Il compratore che ha ricevuto una semplice traditio, una res mancipi, non ne diveniva proprietario (doveva attendere

l’usucapione, 2 anni per immobili, 1 anno per cose mobili) il compratore rimaneva esposto all’azione reale di

revindica da parte del venditore, a cui intanto continuava a spettare la proprietà della cosa.

3. Si prevede nell’editto una exceptio rei venditae et traditae, un’eccezione idonea a paralizzarla: la situazione

possessoria del compratore trova tutela che la assimila alla proprietà civilistica il compratore può pretendere la

restituzione della cosa da un terzo che ne sia venuto in possesso: serve a questo scopo l’actio Publiciana, modellata

sulla rei vindicatio (questa azione può essere intentata anche contro lo stesso proprietario venditore che sia ritornato

in possesso della cosa sua, il quale opporrebbe una exceptio iusti dominii, neutralizzabile però con una replicatio doli)

 Publiciana = azione fittizia, perché nella formula si finge avvenuta l’usucapione da parte del compratore: come

nelle actiones in factum, così nelle actiones ficticiae la tecnica pretoria si manifesta nel modo più chiaro.

Campo delle obbligazioni: rapporti obbligatori di diritto pretorio (possono nascere da accordi o da atti illeciti) si modellano su

quelli di diritto civile: in essi si vede un actione teneri, un vincolo derivante da uno schema processuale, piuttosto che una

obbligatio.

Materia ereditaria: il pretore introduce, con il nome di bonorum possessio, un nuovo sistema successorio, che tiene conto dei

vincoli di sangue, e non solo di quelli potestativi (quindi anche dei figli emancipati, e non solo dei figli in potestà del defunto)

e non trascura le reciproche aspettative patrimoniali dei coniugi.

L’editto rispecchia l’intero ordinamento giuridico nella sua dimensione privatistica. Tuttavia le norme di invenzione pretoria

costituiscono, come ius honorarium o praetorium, un complesso giuridico distinto: in questo ambito l’agire del magistrato è

sia programmatico-finalistico sia programmatico-condizionale il magistrato:

 Si comporta da legislatore quando fa le sue scelte e determina i suoi obiettivi fra quelli possibili, traducendoli in

schemi tipici e formulazioni generali.

 Ma come signore del processo, si impegna a rispettare le condizioni che le scelte compiute impongono alla sua

stessa attività

 in entrambi i momenti viene alla luce un rigoroso tecnicismo; dietro al magistrato si muove un consiglio di esperti,

oppure gli esperti hanno altre vie per esercitare la loro autorevole influenza.

Nella coscienza antica il rapporto fra ius honorarium e ius civile, cambia secondo il valore che si attribuisce allo ius civile:

 Ius honorarium si inscrive come una nuova sfera nel diritto cittadino, nel ius civile inteso in senso ampio.

 Si contrappone al ius civile, quando lo ius civile assume il significato particolare di tradizione civilistica ( = complesso

normativo formatosi consuetudinariamente o con l’intervento della legge, e sviluppato dal lavoro assiduo dei suoi

interpreti). 

Diritto onorario svolge, rispetto al diritto civile, una funzione pratica che è adiutoria, integrativa o correttiva questa triplice

funzione si manifesta bene nella bonorum possessio il pretore agisce in modo:

 Auditorio: quando la concede allo stesso erede civile.

 Suppletivo: quando la concede a un successore pretorio colmando una lacuna del diritto civile.

 Correttivo: quando la concede a un successore pretorio in contrasto con il diritto civile.

Diritto onorario non ha un’efficacia immediata e automatica, non crea rapporti giuridici duraturi ma solo “mezzi temporanei

di difesa giudiziaria per situazioni di fatto” cui si attribuisce rilevanza giuridica: è un “insieme di massime destinate a

disciplinare la pratica giudiziaria, non già a regolare direttamente rapporti di diritto sostanziale fra i privati”.

Le norme pretorie sono temporanee solo da un punto di vista formale; su un altro piano hanno una diversa durata.

Ius honorarium si ispira a un’idea strumentalistica del diritto: la tradizione non vi acquista la stessa portata legittimante che

nel diritto civile.

Stretta dipendenza fra diritto onorario e struttura giuridico-costituzionale della comunità repubblicana.

Nell’Impero la funzione normativa del pretore perde il suo senso e si esaurisce.

Una professione aristocratica (VI)

1. Il giureconsulto laico

Dalla fine IV sec. a.C. era emerso nella cultura romana un filone giurisprudenziale laico; primi esponenti: Appio Claudio il

Cieco e lo scriba-edile Gneo Flavio con loro incomincia una letteratura giuridica:

 Appio Claudio = De usurpationibus (monografia)

 

Gneo Flavio = raccolse in un libro i formulari delle “azioni” e rese pubblico il calendario duplice iniziativa di

ispirazione claudiana, con significato propagandistico; è in linea con la tendenza demagogica di Appio, e cade in poco

più di un decennio, nel quale si producono eventi di notevole rilievo:

 312 a.C. (soppressa nel 304) = riforma censoria che distribuì fra tutte le tribù gli uomini di più bassi natali.

 318-312 = il plebiscito Ovinio favorisce un ampliamento del senato, ammettendo anche figli di liberti.

 300 = legge Valeria sull’appello al popolo.

 Il plebiscito Ogulnio aprì alla plebe le porte del collegio dei pontefici e di quello degli auguri (provvedimento

popolare, ma risponde a un indirizzo politico diverso da quello claudiano).

Sacerdozio e professione giuridica si separano: possono coesistere nella stessa persona, ma senza confondersi.

Prima solo un pontefice poteva essere un giurista, ora invece il rapporto si rovescia: la competenza nel diritto è un’importante

qualifica anche per la carica sacerdotale.

Giurisprudenza laica, erede di quella pontificale, sorge in aperta polemica con essa, è una giurisprudenza aristocratica,

nobiliare, senatoria giuristi = notabili (nel senso weberiano) o gentiluomini (nel senso di Machiavelli).

 Gentiluomini = quelli che oziosi vivono delle rendite delle loro possessioni senza avere altra fatica a vivere.

 Notabili = persone che sono in grado, per la loro condizione economica, di esercitare un’attività continuativa, anche

se accessoria, all’interno di un gruppo, dirigendolo e amministrandolo, senza un compenso o con un compenso

onorario/nominale; godono di una considerazione sociale, che offre loro la possibilità di rivestire uffici. Il presupposto

è un grado specifico di libertà dai propri affari privati (lo posseggono particolarmente i redditieri di ogni specie).

Aristotele diceva che “nascita della virtù e esercizio funzioni politiche esigono libertà dagli impegni del lavoro quotidiano”:

questo principio vale anche a Roma per la giurisprudenza, con un enorme divario dai pragmatici greci (uomini di bassa

condizione sociale, con un magro guadagno) giurisprudenza = professione aristocratica, può avvicinarsi all’oratoria, con la

quale non di rado si trova congiunta, e come essa può aprire la strada alla carriera politica, ma diversamente da essa può

anche apparire un dignitoso rifugio dopo averla percorsa es. L. Licinio Crasso nel De oratore di Cicerone: “Per una

vecchiaia che si voglia circondata di gente e di onori, quale più nobile asilo che l’interpretazione del diritto? Io mi sono

procurato questo sostegno non solo per i bisogni della mia attività forense, ma anche per il decoro e il lustro della vecchiaia”.

I giuristi repubblicani erano politici impegnati in altre attività (militari, civili), dove si manifestava la virtus:

 Valore eminentemente aristocratico, che si concentra nella famiglia.

 Qualità propria dell’individuo, si estende al gruppo di cui l’individuo fa parte.

 Il riscontro di virtus è in nobilitas. Solo la polemica degli “uomini nuovi” separa i due termini o li ricongiunge in

maniera diversa, privilegiando la virtus rispetto alla nobilitas, che si carica invece di implicazioni negative.

 Non si rinchiude nella sfera interiore dell’uomo, non è indifferente alle forme esterne dell’agire intenzionale e

responsabile, non ha più soltanto un significato “eroico” il suo campo è l’azione, il modo più idoneo del suo

esplicarsi è il governo dello stato.

I giuristi repubblicani non dedicavano tutto il loro tempo al diritto:

 Appio Claudio: vittoria sui Sabini ed Etruschi, costruzione del primo acquedotto romano, e solo dopo il suo nome si

lega alla sua competenza come editore o ispiratore di formulari negoziali e processuali.

 Catone: i problemi dello stato lo impegnavano di più delle difficoltà giuridiche dei suoi concittadini.

Molti giuristi della Repubblica ricoprirono importanti cariche pubbliche:

 

Manio Manilio nel suo consolato nel 149 a.C., cominciò l’assedio di Cartagine.

 

P. Licinio Crasso Muciano ebbe un grande rigore militare (es. episodio della campagna d’Asia contro Aristonico)

 

P. Rutilio Rufo oltre che nella scrittura di programmi edittali e nella pronuncia di responsi, seppe anche applicare i

metodi delle scuole gladiatorie alla preparazione delle legioni, nessun entusiasmo bellico si impadronì di lui; era un

uomo pacifico e costretto a barcamenarsi nello scontro decisivo fra Cesare e Pompeo, pensando di trattare,

nonostante la ferocia dei tempi, ogni cosa con una giustizia disarmata; morì durante una pericolosa ambasceria; il

senato gli dedicò una statua ma non per la sua fama di giureconsulto, infatti era una statua di bronzo, non equestre,

testimoniando il carattere di un uomo che prediligeva la semplicità degli antichi e disprezzava la insolentia della sua

epoca.

Il giureconsulto, autorevole come esperto in un settore rilevante del sapere e della vita sociale, è anche un uomo di governo: i

due aspetti rimangono distinti, perché il giureconsulto agisce sempre come un privato, e la sua attività è autonoma rispetto

alle cariche ricoperte di volta in volta; ma essi sono fra loro strettamente congiunti.

Le 5 qualità più importanti del cittadino sono l’essere “ricchissimo, nobilissimo, eloquentissimo, grandissimo giurista,

pontefice massimo” (la carica di pontefice massimo non rientrava sempre nel quadro, mentre un’ascendenza nobiliare era

esclusa per gli “uomini nuovi”):

1. L’immagine leggendaria di Catone il Censore si costruisce in questo modo: “Nessuno fu più influente di lui dinanzi al

popolo, o migliore di lui in senato; fu anche un ottimo generale; non vi fu nulla che in quel tempo si potesse sapere o

apprendere nella nostra città, che egli non abbia indagato e saputo, e anche trattato nei suoi scritti” (De or.)

riprende lo stile e il tono del genere delle laudationes.

2. Altro documento, dell’ultimo quarto del III secolo a.C., fu l’elogio funebre di Q. Cecilio Metello per il padre Lucio

(console del 251 e del 247): “egli volle essere un valoroso guerriero, un ottimo oratore, un impavido comandante

militare”.

Nella “confusione” che segna l’età di Cesare, il decadere delle magistrature sembrò offuscare anche lo splendore della

scienza giuridica, coinvolgendola in una crisi irrimediabile Servio Sulpicio Rufo è per Cicerone quasi l’ultimo giurista degno

di questo nome. 

Fine della Repubblica: il nesso fra giurisprudenza e servizio dello stato viene meno o acquista un’altra forma giuristi

dell’ordine equestre degli anni 60 e 40 del I secolo a.C. si tengono lontani dalla carriera politica (es. Aulo Ofilio, C. Trebazio

Testa), o dopo aver fatto il loro ingresso nel ceto senatorio, rinunciano a percorrere fino all’ultimo gradino la scala degli

“onori” (es. Aulo Cascellio, C. Aquilio Gallo) una/due generazioni più tardi M. Antistio Labeone (posizione sociale non

molto elevata, ma inflessibile mentalità aristocratica) non andrà oltre la pretura dedicandosi soprattutto agli studi.

Come si delinea il tipo del giureconsulto nella tarda Repubblica? L’oratore Antonio nel De oratore spiegava: “colui che è

esperto delle leggi e delle norme consuetudinarie che i cittadini osservano come privati; e impiega questa sua competenza per

dare pareri e per allestire schemi negoziali o processuali” sono ancora funzioni dell’antico pontefice, ma svolte

liberamente (senza vincoli sacerdotali/sacrali), assumendo un valore “pubblico” nuovo:

1. Il cavere e l’agere si riassumono nell’allestire schemi negoziali/processuali.

2. Respondere = comunicare (gratuitamente) la soluzione tecnica di un quesito giuridico, rimane il compito più

caratteristico

 giureconsulto (iuris consultus) deve il nome al consuli (“essere interrogato” per consiglio), altri termini, come iuris

peritus o iuris prudens, alludono solo alla sua competenza in una disciplina particolare.

Nel mondo ellenistico-romano qualunque consiglio opportuno era un “bene divino” per chi lo riceveva, e un “segno di

distinzione” per chi era in grado di darlo, ma quello del giureconsulto era un consiglio tecnico:

 Si distingue dal consiglio politico/pratico/personale perché si fonda su un sapere specialistico.

 Può indirizzarsi a diversi destinatari: cittadino qualunque, magistrato, giudice.

 Svolge una funzione mediatrice fra diritto e suoi utenti/esecutori, essendone interprete e artefice allo stesso tempo.

Alla base del consiglio giuridico non c’è solo la competenza, ma anche l’auctoritas di chi lo formula. Oltre al talento, altre cose

concorrono a determinare il prestigio: origine e posizione sociale, meriti militari e civili, età avanzata.

Il giureconsulto opera nella città. Nella sua casa, sedeva su un seggio magnifico e antico, e dava ascolto ai visitatori.

I luoghi privilegiati della sua professione sono casa e foro, dove si trovano clienti e allievi. 

Si compiono insieme il respondere e il docere, e il responso è anche una congiuntura didattica bastava ascoltare il

giureconsulto per imparare: questo è vero nella tarda Repubblica e dopo, fino a quando un diverso ceto professionale,

cosmopolita e burocratico, non prende il posto di quello cittadino e “libero”, e la consulenza, ormai divisa da un insegnamento

divenuto accademico, non muta natura, dispiegandosi in un ambito mediterraneo e mondiale, fra interlocutori lontanissimi.

Pratica del responso è anche efficace strumento propagandistico: in un giro elettorale il giureconsulto poteva mettere la sua

competenza a servizio dei suoi concittadini oltre che stringere le loro mani e sorridere a tutti: acquistare/rinsaldare fama

nel De oratore Antonio narra la vicenda di Crasso e Galba: “Quando Publio Crasso cercava voti per la carica di edile,

accompagnato da Servio Galba, che era più anziano ed era stato console, gli si avvicinò un contadino per chiedergli consiglio.

E Crasso gli diede il responso, più conforme al vero che all’interesse dell’interrogante. Vedendolo triste, Galba chiamò il

contadino e gli domandò cosa aveva chiesto a Crasso. Quando seppe di che si trattava, e vide l’uomo preoccupato, “Mi

accorgo”, disse, “che Crasso ti ha risposto con animo inquieto e distratto”. Crasso si mostra sicuro, e sostiene che la cosa sta

proprio a quel modo, senza dubbio. Ma Galba, discorrendo in modo scherzoso, adduce molte ipotesi affini e difende l’equità

contro il rigore giuridico. Crasso, pur essendo competentissimo, non era abile nel discutere come Galba: si rifugia presso i

suoi autori e dichiara che quanto gli è accaduto di dire, è scritto nei libri di Publio Mucio (suo fratello) e nei commentari di Sesto

Elio; tuttavia ammette che la tesi di Galba gli appare probabile e verosimile”.

2. Diritto, filosofia e arti liberali 

I giuristi dovevano scrivere e leggere libri (non solo quelli dei loro compagni di lavoro) Trebazio Testa, curiosando nella

biblioteca di Cicerone, scopre i Topici di Aristotele e costringe il suo amico a spiegarglieli; i giuristi che un secolo prima si erano

raccolti intorno a Panezio (Manio Manilio, Q. Elio Tuberone il vecchio) erano sicuramente dei dotti.

Un uomo coltissimo era Servio Sulpicio Rufo: “i miei interessi non si limitavano a questi esercizi oratorii, mi dedicavo anche

allo studio del diritto civile, riflettevo su ogni zona del sapere, mi esercitavo in modo particolare nella dialettica” (Brutus)

rievoca anni fra la guerra sociale e ritorno di Silla in Italia dalla campagna mitridatica, in quel tempo Servio curava la sua

preparazione oratoria, e perciò si recò a Rodi, alla scuola di Apollonio Molone lo interessavano tutte le arti liberali.

Anche la cultura di M. Antistio Labeone fu molteplice in età augustea: non fu mai oratore, il diritto fu il campo specifico dei

suoi studi, ma le altre arti liberali ebbero grande rilievo: approfondì grammatica e dialettica, indagò la letteratura più antica e

recondita, strinse ricerca linguistica e giuridica in un nodo indissolubile, fu un antiquario e in un certo senso un archeologo.

Nel tirocinio di qualunque persona colta rientravano grammatica, dialettica, retorica.

I giuristi frequentavano la filosofia solo per diletto (come anche studi astronomici, superstizioni, credenze popolari) o per

dare coerenza alla loro vita morale, e la tenevano solo in parte o la dimenticavano nel loro lavoro giuridico. Ma è credibile?

Il diritto civile faceva parte di un sapere enciclopedico o totalitario, che venne sempre più definendosi e articolandosi nel

quadro della koinè culturale romano-ellenistica il De oratore ne offre la rappresentazione più chiara: “Non solo questa

disciplina oratoria, ma molte discipline hanno visto ridotto il proprio ambito per la divisione e la separazione in settori

specialistici. Credi forse che al tempo del grande Ippocrate di Cos alcuni medici curassero le malattie, altri le ferite, altri gli

occhi? Io ho sentito dire che anche fra noi, coloro che volevano distinguersi ed acquistar fama per la loro saggezza, erano soliti

abbracciare tutto il sapere, almeno quel sapere che allora costituiva il patrimonio della nostra città. I miei si ricordavano di

Sesto Elio, ma anche noi abbiamo visto Manio Manilio passeggiare su e giù per il foro. Da costoro, sia che passeggiassero sia

che sedessero a casa sul loro seggio, si andava allora per consultarli non solo su questioni giuridiche, ma anche sul

matrimonio di una figlia, sulla coltivazione di un campo, insomma su ogni genere di doveri o di affari. Questa era la saggezza

del vecchio Publio Crasso, di Tiberio Coruncanio, di Scipione il bisavolo mio genero. Furono tutti pontefici massimi, e si

ricorreva a loro in ogni difficoltà, di natura religiosa o profana; essi fornivano l’appoggio sicuro del loro consiglio, in senato e

nelle assemblee popolari, nelle cause degli amici, in pace e in guerra” 

Giurisprudenza = disciplina specialistica, ma ciò non vuol dire isolamento si determina in un quadro complesso, dove

convivono scelte umanistiche e scelte tecnico-razionalistiche il differenziarsi di competenze/ruoli non annulla il problema

del loro rapporto, e questo può risorgere anche quando più sembra accentuarsi il tecnicismo del discorso giuridico.

3. Atteggiamento oracolare 

Ricorrere alla letteratura aneddotica (distinguendo livelli diversi) può essere necessario per definire uno stile di vita es.

dalle Vite dei filosofi di Diogene Laerzio apprendiamo che Demofonte (maggiordomo di Alessandro) si scaldava all’ombre

anziché al sole, e che Androne di Argo viaggiava senza bere attraverso i deserti della Libia: queste notizie non hanno molta

importanza per noi, se non solo in quanto illustrano il secondo tropo, sulla natura e le idiosincrasie degli uomini.

Ma si potrebbe dire che non ha nessuna importanza un comportamento pubblico ed esemplare come quello di Q. Mucio

Scevola nel dialogo con Servio? Ce ne parla Sesto Pomponio nel suo Enchiridion, sulla base di una fonte a noi ignota: “Servio

Sulpicio era ritenuto primo, o secondo solo a Cicerone, nel patrocinare le cause. Egli andò a consultare Quinto Mucio per un

affare di un suo amico, ma non riuscì a capire quel che Mucio gli rispose sul problema giuridico; perciò lo interrogò una

seconda volta, ma non riuscì di nuovo a comprendere; allora Quinto Mucio lo rimproverò aspramente, sostenendo che era

vergognoso per un patrizio, un nobile, un oratore, ignorare il diritto di cui si occupava” è possibile che sia o un fatto reale o

un’invenzione Mucio Scevola è morto quando Servio aveva 25 anni, ma sapeva già combattere le sue battaglie in tribunale,

perciò l’episodio può essere dunque realmente accaduto. Ma anche se non fosse accaduto, avrebbe egualmente peso per noi

per il suo valore simbolico: un oratore si rivolge a un giurista per consiglio, ma non intende il responso che il giurista

pronuncia 2 volte. Anche immaginando Servio completamente ignaro di diritto, la sua sordità sarebbe sorprendente.

Siamo meno sorpresi se vi cogliamo la reazione (volontaria o involontaria) a un atteggiamento “oracolare”. Quinto Mucio era

lontano dalla tradizione pontificale, ma in qualche modo la continuava. Il momento tecnico-argomentativo del responso

doveva rimanere nascosto, e solo il parere, nella sua formulazione nuda e cruda, veniva alla luce. D’altra parte, “rispondere

come un giureconsulto”, ossia in maniera assertoria, non era un modo di dire a cui si riconosceva la forza di un proverbio? Se è

così, l’aneddoto ha un significato profondo.

C’è anche un altro aspetto importante: il rimprovero rivolto a Servio (un oratore, un nobile, non deve ignorare il diritto) è in

sintonia con una concezione nella quale giurisprudenza ed eloquenza sono strettamente unite.

4. Custodia e invenzione di formule

“La prima aristocrazia romana, quella patrizia, si definisce per i suoi privilegi religiosi e politici, legati al monopolio di certe

pratiche (imperium, auspicii, formule), le quali rientrano per una parte nella sfera della cultura: è un’aristocrazia delle parole,

non solo della terra e della guerra”. Questa espressione può estendersi al ceto nobiliare.

Si deve all’aneddotica il ricordo di un episodio, che ebbe come protagonista un uomo illustre, P. Cornelio Scipione: “Censore,

egli celebrava al termine del suo ufficio il rituale sacrificio espiatorio, e lo scriba gli suggeriva, traendola dai registri pubblici,

la formula solenne della preghiera con la quale gli dei immortali venivano sollecitati a rendere migliori e più grandi le fortune

del popolo romano. Poi subito fece modificare in questo modo la formula nei registri pubblici” (Valerio Massimo)

suggestione profetica; precisione dei vocaboli e tecnicismo creano atmosfera favorevole, anche se autenticità dell’episodio è

discussa; tuttavia ci interessano gli elementi formali l’impiego, nella sfera costituzionale-religiosa, di una formula solenne

consolidatasi nel tempo, l’intervento autorevole diretto a modificarla, la registrazione delle nuove parole nei libri pubblici.

Alcune parti erano intangibili (epiteti, designazione del sacrificio), altre no (es. variabilità delle clausole nel votum).

La preghiera del censore è quasi l’allegoria di un agire pratico che si manifesta anche in altre zone della vita e soprattutto nel

diritto: il giureconsulto è custode, artefice e manipolatore di formule, non ha bisogno di nessun impiegato pubblico per

pronunciarle, perché è egli stesso a suggerirle; può adattare ai bisogni nuovi quelle già in uso o inventarne altre: questo fu il

compito degli antichi giuristi-sacerdoti: esso non fu abbandonato, ma assunse direzioni diverse in un ordinamento che aveva

superato il suo primitivo formalismo. Sesto Elio, Catone il Censore, Manilio furono inventori di formule. 

Q. Mucio Scevola ne seguì la strada: come pontefice massimo, compose il giuramento che entrò a far parte dell’adrogatio

cautio Muciana: particolare negozio formale di garanzia che reca il suo nome.

L’autonomia privata sollecitava l’inventiva tecnica, e spingeva alla ricerca di nuovi congegni per la tutela degli interessi in

gioco. Almeno 4 giureconsulti autorevolissimi concordano nel prevedere e nel suggerire, per un fine pratico particolare, un

complicato intreccio di clausole testamentarie: “Un tale aveva 2 nipoti impuberi, figli del figlio; uno era sottoposto alla sua

potestà, l’altro no. Egli voleva che entrambi gli fossero eredi in parti uguali; e voleva anche che se uno di loro fosse morto

impubere, la sua parte spettasse all’altro. Si attenne al consiglio di Labeone, Ofilio, Cascellio e Trebazio: istituì erede solo

quello nella sua potestà; dispose a suo carico, e a favore dell’altro nipote, se e quando quest’ultimo fosse uscito di tutela, un

legato avente ad oggetto la metà del patrimonio ereditario. Per il caso poi che il nipote istituito erede fosse morto impubere,

nominò erede l’altro come sostituto” (Giavoleno) (legatum qui ha ad oggetto una parte del patrimonio e non uno o più beni

singoli; la sostituzione di erede può essere volgare o pupillare: si chiama in seconda linea all’eredità, o a una sua quota,

un’altra persona. Substitutio vulgaris = nomina di un secondo o ulteriore erede, nell’ipotesi che la heredis institutio sia priva

di valore; substitutio pupillaris = testatore nomina un erede al proprio figlio, per il caso che quest’ultimo muoia prima di

divenire pubere).

Nuovo processo che si sostituisce all’arcaica procedura delle legis actiones: la formula costituiva il momento più importante.

All’invenzione delle formule collaborano i giuristi, ora come consulenti delle parti in una controversia giudiziaria, ora come

consiglieri del magistrato. Nel primo di questi ruoli: “Su una zona della casa di Gaio Seio gravava una servitù a favore della

casa di Annio, in modo tale che Gaio Seio non aveva la facoltà di collocare e tenere nulla in quella zona. Ma Seio vi piantò un

boschetto. Tutti i giuristi diedero ad Annio il consiglio di agire in giudizio contro Seio secondo questo schema: ‘a lui, Seio, non

spetta la facoltà di tenere in quel luogo quelle cose, senza il volere di Annio’” (Alfeno) (servitù prediale = diritto (reale) che il

soggetto, proprietario di un fondo, ha su un altro fondo che non gli appartiene, ma che presta al primo determinate utilità).

 Formula che prende il nome da Aulo Cascellio è il iudicium Cascellianum, che si innesta nella difesa possessoria: chi

ha subito turbative o molestie nel possesso di un fondo, e lo vede provvisoriamente assegnato dal pretore al suo

avversario, può chiedere il risarcimento se manca la restituzione.

 Come giurista, Aquilio Gallo inventò la formula dell’actio de dolo e introdusse l’exceptio doli.

Una volta inventate, e accolte nell’editto pretorio, le formule processuali iniziavano la loro esistenza come tipi: strumenti di

tutela disponibili per ogni cittadino che volesse farvi ricorso. La loro applicazione poteva però presentare incertezze nella

prassi. Fra gli schemi e la fenomenologia pratica il rapporto non è mai semplice: nel loro punto di incontro serve il lavoro della

giurisprudenza.

Qual era l’estensione del richiamo alla “buona fede” nella formula dell’actio empti? Cicerone è il testimone di uno sviluppo

giuridico di enorme portata: “Riguardo al regime giuridico dei fondi, fu sancito interpretativamente il principio che, nel

venderli, il venditore dichiari i vizi che gli sono noti. Per le XII Tavole, si rispondeva solo di quanto si era indicato in modo

esplicito, e il venditore che avesse detto il falso, subiva la pena del doppio; dai giureconsulti fu stabilita la pena anche per la

reticenza. Così, quale che sia il vizio di un fondo, essi affermarono, il venditore deve risponderne, se ne era a conoscenza e ha

evitato di denunciarlo”. (De officiis)

5. La diffidenza verso la legge

Una rappresentazione sintetica dell’ordinamento giuridico nella tarda Repubblica distingue e avvicina:

1. Leges = norme poste dalla città attraverso i suoi organi costituzionali.

2. Iura = norme consuetudinarie.

Quale rapporto c’è tra esse? Punto di avvio è la legge come manifestazione di un potere sovrano: la Sofistica ne aveva dato

interpretazioni differenti e a volte contrastanti:

 

Protagora il giusto e l’ingiusto non esistono per natura, ma l’opinione diventa vera quando è accolta e finché si

continua ad averla: il giusto e l’ingiusto “sono per ciascuna città, quali essa crede che siano, e così come li sancisce

con le sue leggi a se stessa; e nessuno, in queste cose, è più sapiente di un altro, né un privato di un privato, né una

città di una città” le leggi sono un fenomeno relativo e contingente che si giustifica da sé con il suo porsi come

creazione umana (viene evitato ogni richiamo giusnaturalistico).

 

Callicle afferma che “la natura stessa dimostra essere giusto che il più forte stia al di sopra del più debole e il più

capace del meno capace”: l’etica di individuo e società devono ricercare in questo principio la loro guida, liberandosi

dagli impacci delle leggi che i deboli e la maggioranza fanno per il loro tornaconto.

 In antitesi con il realismo sofistico è l’utopia di Platone:

1. Nelle leggi positive deve rispecchiarsi l’ordine razionale del mondo, dove si inscrivono l’uomo e la sua polis.

2. Il governo della città deve essere affidato a chi ama “una scienza che riveli qualcosa della realtà che è eterna e non

errante sotto la vicenda del nascere e del perire”.

3. La legge non può mai prescrivere con esattezza ciò che è meglio per tutti, infatti il carattere rigido delle leggi e

l’infinita variabilità delle cose umane spingerebbero il politico-filosofo ad adeguarsi a quest’ultima.

4. L’astratto della legislazione non dovrebbe mai coartare il concreto della vita pratica.

5. La prescrizione delle leggi è imposta da una condizione di fatto: “è necessario raccogliersi insieme per scrivere

degli statuti, cercando di seguire i segni di quella che è la costituzione più vera”.

6. Le leggi devono essere mutevoli se vogliono costantemente adeguarsi alla razionalità, alla coerenza cosmica di

cui il legislatore-filosofo è il solo interprete: non esita a modificare quando lo ritenga opportuno.

7. Le consuetudini patrie si trovano in una posizione mediana (perché centrale) fra le leggi già scritte e quelle che

lo saranno nel futuro; hanno volto duplice: svolgono un ruolo basilare, dall’altro non si sottraggono alla critica e

al giudizio secondo un superiore criterio di misura: “Nessuna meraviglia se qualcuno, volendo conoscere la verità

e insieme la perfezione, trova qualcosa da biasimare nelle leggi patrie. È anche opportuno, quando si fonda una

nuova città, preferire le leggi straniere, qualora appaiano migliori”.

8. Nella prospettiva platonica l’ordinamento giuridico è correggibile, ma la sua dichiarata modificabilità non esclude

un senso vivo della tradizione.

 Aristotele, nella Politica, sottopone a una critica sottile e radicale la concezione del legislatore-filosofo:

1. Idea legalistica: la legge viene ridotta alla sua dimensione empirica.

2. Sfondo diverso da Platone: “è preferibile che governi la legge più che un qualunque cittadino”.

3. La legge è ordine (taxis), è “intelletto senza passione”, solo in essa si trova il “criterio imparziale” (meson); tutti

quei casi che la legge “si rivela incapace di definire, neppure un uomo potrebbe conoscerli”.

4. La legge lascia però ai magistrati la possibilità di emendarla, quando è necessario, e impone loro di “giudicare e

amministrare secondo il parere più giusto” quanto resta al di fuori dei suoi confini.

5. In uno stato non ci sono solo leggi scritte, ma anche leggi consuetudinarie (leggi non scritte), che sono più

importanti e trattano materie più importanti.

Punto di vista platonico e aristotelico sono un fondamentale termine di confronto per il pensiero filosofico-giuridico a Roma

nella tarda Repubblica nel De inventione Cicerone sta illustrando gli “stati di una causa” e in particolare la constitutio

generalis: là dove, “trovato l’accordo sul fatto e sul nome che lo designa, ed esclusa ogni controversia circa la procedura, si

indaga sulla portata, sulla natura e sul genere della causa stessa”. Le forme che la constitutio generalis può assumere sono:

1. Negotialis il dibattito verte su un punto del “diritto civile”.

2. Iuridicialis

Perciò, nel fissare i precetti che la regolano, è necessario stabilire in quali parti si distingue il diritto: “Le sue origini sono

naturali. Delle norme che lo costituiscono, alcune entrarono a far parte della consuetudine per una ragione di utilità; alcune,

approvate dalla consuetudine, o apparse davvero utili, ebbero una conferma nelle leggi. Si considera diritto consuetudinario

quello che il lungo trascorrere del tempo consolida, con il consenso di tutti e senza il ricorso alla legge. Nella consuetudine le

norme possono essere certe per se stesse, in forza della loro durata; in seguito il timore e il vincolo delle leggi sanzionò quanto

era derivato dalla natura e convalidato dalla consuetudine. Il diritto naturale non lo produsse l’opinione, ma un istinto innato lo

inculcò dentro di noi. Il diritto consuetudinario è un insieme normativo che, emerso dalla natura, fu alimentato ed esteso

dall’uso, o che il trascorrere del tempo e l’approvazione pubblica tramutarono in costume. Il diritto legislativo è quello

contenuto in un testo scritto, che è esposto al popolo perché lo osservi” la legge appare fortemente limitata nella sua

attitudine innovativa: può confermare un diritto già esistente, consuetudinario, oppure muoversi al di fuori di esso, quando

motivi di utilità lo impongano; consuetudine e legge non presentano l’ambiguo dinamismo di Platone né appaiono

indipendenti come in Aristotele: celando in un discorso descrittivo un’ideologia politica, Cicerone riduce e svaluta la legge

come modo di formazione del diritto. Questo orientamento non era isolato nella cultura tardo-repubblicana.

La giurisprudenza come considera lo strumento della legge?

Il commento di Sesto Pomponio a Q. Mucio Scevola ci indica la strada: in uno degli ultimi libri si discute della prigionia di

guerra e del “postliminio” e si ricorda un caso celebre, difficilmente databile, ma su cui Quinto Mucio e i suoi contemporanei

avevano avuto occasione di riflettere: “Il regime del postliminio si applica sia in guerra sia in pace. Se egli ritorna nel corso

della guerra, ha il postliminio, ossia ogni diritto gli viene restituito , come se mai fosse stato preso prigioniero. In pace, se con

un popolo straniero non abbiamo avuto nessun rapporto di alleanza o di ospitalità, e nessun trattato è stato concluso a scopo

di alleanza, non siamo di fronte a dei nemici, tuttavia, ciò che di nostro perviene a loro diventa loro, e un uomo libero dei

nostri, se è catturato da loro, diventa loro schiavo. Il prigioniero, invece, che sia stato da noi liberato con la manomissione, e

sia giunto presso i suoi connazionali, solo allora si intende ritornato per postliminio, se vuole rimanere presso i suoi

connazionali piuttosto che come cittadino nella nostra città” (Pomponio) la legge non è una deliberazione popolare di

carattere generale, ma riguarda un individuo singolo, indica un privilegium; in un’idea più ampia, qualunque legge è

superflua, quando la giurisprudenza è in grado da sola di suggerire il criterio risolutivo di un problema pratico; è necessaria,

invece, quando il problema pratico non è altrimenti risolubile: la giurisprudenza viene in primo piano, mentre alla legge si

riconosce solo un valore complementare e straordinario. 

La diffidenza verso la legge ha il suo riscontro nella realtà delle cose le leggi costituivano un’”infinita moltitudine” per gli

uomini che dovevano osservarle: il loro numero sembrava enorme anche perché non si poteva facilmente conoscerle, perché

era incerto il modo di pubblicarle, e non se ne aveva nessuna raccolta; solo quelle di particolare importanza ricevevano

un’affissione pubblica e perpetua.

Schulz ha insistito sulla “parsimonia con la quale i Romani hanno usato della lex come fonte del diritto”: si ricorre alla lex per

stipulazione di trattati internazionali, ordinamento di province e municipi, risoluzione di questioni particolari di diritto

costituzionale e amministrativo, ma il diritto penale e il diritto privato vengono toccati appena dalla legislazione:

 diritto penale solo attraverso il processo

 diritto privato si impiega lo strumento legislativo “quando si tratta di evitare inconvenienti sociali” (la legge Cincia,

Letoria, Voconia hanno questo scopo).

 Si impiega lo strumento legislativo anche “quando le norme sono così positive che non potrebbero essere poste

altrimenti che con una dichiarazione statuale” (es. legge Aquilia, Falcidia, quelle relative alla garanzia delle

obbligazioni)

 “quando le norme giusprivatistiche si presentano in connessione con altre che si riportano all’organizzazione dello

stato” (es. legge Atilia, lex Cornelia de iniuriis).

Invece restano quasi completamente fuori i grandi territori centrali del diritto privato (contratti, proprietà, servitù, pegno,

matrimonio, filiazione, eredità).

In certi periodi (es. età sillana e augustea) le leggi si concentrano in modo particolare, solo raramente però assumono una

portata programmatica e rispondono a un disegno; molto più spesso sono episodiche e saltuarie.

Non sorge nemmeno il progetto di una codificazione, e quando per avventura si insinua nella mente di alcuni detentori del

potere, viene quasi subito abbandonato:

 Pompeo, da console, voleva che “le leggi venissero riunite in libri”, ma le critiche lo scoraggiarono.

 Cesare ebbe un intento simile, meditando di “ridurre il ‘diritto civile’ a norma sicura, raccogliendo in pochissimi libri,

dalla stragrande e confusa abbondanza delle leggi, quanto fosse ottimo e necessario”: al programma forse qualcuno

dei giuristi (es. Aulo Ofilio) ha dato il suo sostegno tecnico, ma Cesare fu ucciso prima di realizzarlo.

6. La tradizione civilistica

Il centro del diritto repubblicano e classico è in una tradizione giuridica controllata dagli esperti, la quale consiste in un corpo

di opinioni e di regole, elaborate e vagliate attraverso l’impiego di tecniche razionali, e riguarda soprattutto la sfera

privatistica. Anche la prassi vi trova il suo criterio di misura, ma quando è molto distante da Roma è facile che prenda altre

strade. La tradizione giuridica costituisce la “tela” in cui si ricompongono di volta in volta gli istituti e le norme.

Nel mondo romano il diritto si è evoluto sino ad autorappresentarsi in una letteratura il De iure civili di Q. Mucio Scevola,

in 18 libri, fu un punto di arrivo e base dello sviluppo della tradizione civilistica: quando cominciò a scriverlo, la

giurisprudenza come attività scientifico-letteraria (non solo archivio di formule e schemi) era praticata da almeno un secolo.

I lettori antichi di Q. Mucio Scevola hanno insistito sull’impiego della distinzione in genera e species (procedimento forse già

adoperato da Manio Manilio). Q. Mucio Scevola è autore anche di un Liber singularis horon.

In una società amministrata da “notabili”, la custodia del sapere giuridico tramandato non è meno importante della sua

riduzione dialettica Savigny osservava che nei giuristi romani conta:

1. La “conoscenza sicura dei principii-guida”, da cui dipende “ogni certezza ed efficacia” nell’interpretazione e

applicazione del diritto. 

2. La maestria nell’annodare il nuovo all’antico Quinto Mucio Scevola:

 Individuava i generi della tutela e del possesso, e di altre figure del diritto privato.

 Prende gli istituti alla loro origine per seguirne gli sviluppi.

 Avvicina l’istituto del contratto di società (nuovo) al remoto consorzio dei fratelli coeredi, privo di rilevanza

ai suoi tempi, unendoli in una generale nozione di societas ciò si desume dalla lettura di 2 testi: il 1° tratto

dal commento muciano di Pomponio, il 2° dal celebre manuale gaiano, che sicuramente riprendeva in questo

punto un pensiero più antico: “Se nel contrarre qualunque negozio interviene un errore, il negozio è nullo.

Negli stessi termini bisogna pronunciarsi anche riguardo a un contratto di società; sicché, se le parti

dissentono intendendo cose diverse, non ha nessuna efficacia quella società che si fonda sul consenso”.

Un tempo, alla morte del padre, si costituiva fra gli eredi suoi discendenti immediati, e a lui sottoposti, una società legittima

e naturale, chiamata ercto non cito (“senza divisione del dominio”). Anche gli estranei che volevano costituire una società

come questa, potevano farlo, impiegando dinanzi al pretore un apposito procedimento formale.

Dunque la divisione delle figure giuridiche non annulla o nasconde la consapevolezza del loro costituirsi nel tempo, e ciò è il

segno più caratteristico di una cultura aristocratica.

7. L’editto, un testo fragile e persistente

L’editto pretorio, non la legge, è congeniale alla mentalità della giurisprudenza.

Nell’editto pretorio, dopo la revisione giulinaea voluta da Adriano, si riconosce un testo definitivo: esso presenta un

contenuto invariabile e un’architettura rigida, anche se il pretore continua annualmente ad emanarlo.

Prima non era così: l’editto che avevano di fronte i giuristi dell’ultima Repubblica e ancora i giuristi di età augustea, non era

quello di Pomponio, Gaio, Paolo, Ulpiano; i suoi nuclei fondamentali e le sue linee sistematiche erano certamente fermi (se

no non ci spiegheremmo l’attività di commento già intrapresa da Servio Sulpicio Rufo e dal suo allievo Aulo Ofilio e neanche il

rinvio agli editti urbani da parte dei governatori provinciali che esercitavano il ius edicendi).

Ma molte norme avevano un’origine recente, e gli apporti correttivi/innovativi non erano rari, perciò l’editto, pur trattenuto

in solchi definiti, appariva uno statuto in formazione.

Il complicato itinerario della bonorum possessio ce ne dà la prova: essa non aveva, intorno al 70 a.C., la stessa configurazione

che avrà dopo; già nell’età augustea si presenta diversa in alcuni tratti fondamentali. Noi siamo in grado di ricostruire le

clausole che la riguardano al tempo della pretura di Verre e di confrontarle con quelle dell’editto giulianeo, così come le

ricaviamo dai grandi commentari classici:

1. In un primo momento, si disegnano la bonorum possessio secundum tabulas (secondo il testamento) e quella sine

tabulis (in mancanza di un testamento): quest’ultima però con un ordine di destinatari che dovrà ampliarsi e che ora

coincide con quello degli eredi civili (sui, agnati, gentili).

2. La bonorum possessio contra tabulas (contro il testamento) non trova posto accanto alle altre 2, ma si definisce solo

alcuni decenni più tardi.

 L’acquisto dei beni ereditari a cui la bonorum possessio dà luogo, non è definitivo ma provvisorio, nel senso che non ci

sono successori pretorii in grado di prevalere sugli eredi civili.

 Le cose cambieranno solo più tardi e una regolamentazione definitiva si avrà con Antonino Pio.

Più che la trasformazione interna del testo edittale, ci interessa il fatto che esso si esponeva a un giudizio pubblico.

Cicerone osserva su una delle clausole riguardanti la bonorum possessio: “Da quando si è costituito il diritto pretorio, abbiamo

sempre seguito questo principio: se manca l’esibizione di un testamento, il possesso dei beni ereditari viene dato a colui che

sarebbe erede a pieno titolo, se l’ereditanto fosse morto intestato. È facile dire perché questo principio sia equo, ma in una

materia così consueta, è sufficiente mostrare che tutti i pretori lo hanno sempre osservato nell’esercizio della loro giurisdizione,

e che questa parte dell’editto è antica e tralatizia” nel giudizio si mettono in luce equità e durata della norma,

intrinsecamente uniti lunga durata = indizio sicuro dell’equità.

Ma sappiamo che l’editto ha una validità annuale, non è indefinita: anche da questo punto di vista una distanza enorme lo

separa dalla legge (il massimo che si può concedere è che si tratti di una lex annua); potrà essere ripreso dal magistrato

successivo e rivedere la luce, ma è in se stesso un testo effimero; però tende a stabilizzarsi: si muove fra i 2 poli di una

temporaneità o intermittenza formale, e di una sostanziale continuità.

Come può accadere che l’editto, valido solo un anno, trasferisca il suo contenuto al nuovo editto che lo segue, così che quel

contenuto sembra acquistare una sua giuridicità prima e fuori dell’atto con cui il pretore lo assume e lo rende pubblico?

La durata delle norme pretorie dipende dalla rilevanza che esse hanno raggiunto nella loro stessa applicazione pratica:

arbitra della rilevanza è la giurisprudenza (non coscienza sociale), che collabora alla politica legislativa della classe dirigente

con l’indispensabile consiglio tecnico, ne condiziona le scelte e ne accoglie/respinge gli esiti stretto legame fra

giurisprudenza e attività normativa pretoria: 2 aspetti fondamentali e correlativi del diritto romano nella sua forma classica.

Sulle norme pretorie, divenute stabili, si esercita una riflessione e si forma una letteratura: intento di chiarificarle attraverso

un’analisi giuridico-linguistica, di individuarne il contenuto e di estenderne/restringerne la sfera applicativa (procedimenti

tecnici abbastanza comuni). Ma la stabilità delle norme pretorie è sempre relativa: sono modificabili e perfezionabili (l’editto

non “lega le mani” come la legge), infatti la sua stessa natura di statuto in formazione lo condanna a un continuo esame

critico, che ne verifichi di volta in volta la rispondenza ai valori assunti come fondamentali o la correttezza logica

testimonianza di Ulpiano circa la superfluità di una disposizione specifica in tema di agire calunnioso o “diffamatorio”:

“Labeone afferma che questo editto è superfluo, perché possiamo agire in base all’editto generale relativo alle “ingiurie”. Ma

lo stesso Labeone riconosce che il pretore, seguendo le modalità del fatto, volle pronunciarsi su quell’oggetto anche in termini

particolari: i comportamenti che nella vita pratica saltano agli occhi, quando non ricevono una particolare disciplina, sembrano

quasi non presi in considerazione”.

La critica dell’editto è una delle vie con le quali la giurisprudenza svolge il suo controllo su una fonte normativa di primaria

importanza: gli esperti, che collaborano con i loro suggerimenti a comporlo, si riconoscono anche la facoltà di valutarne e

criticarne il testo costituito. La critica del testo edittale non è un fenomeno solo tecnico, perché dietro l’impegno del tecnico

operano interessi e convinzioni di più ampia portata.

La magistratura pretoria è uno degli organi che creano le norme e ne garantiscono l’applicazione, ma le norme edittali, nel

profilo della loro validità, sono episodiche e precarie. Se ne deve sperimentare l’utilitas o la ratio o l’aequitas, perché esse

diventino misura continua dell’agire, acquistino un loro “tempo” e si saldino l’una all’altra: rendere chiari questi valori è

soprattutto compito dei giuristi, i quali concorrono a determinare in questo modo la loro efficacia qui la scienza del diritto

implica davvero una politica del diritto. 

Compito della giurisprudenza è anche quello di definire i presupposti di applicabilità della normativa edittale si può

vederlo ripercorrendo il discorso di Ulpiano sull’azione per il dolo nel libro XI del commento all’editto: la sua analisi ha il suo

punto di avvio nella stessa disposizione pretoria, di cui sono ripetute le parole, ma essa riprende e insegue un filo che risale

fino a Servio, a un punto cronologico non lontano dal momento in cui l’azione per il dolo fu inventata: “Con questo editto il

pretore ha predisposto un rimedio contro coloro che, comportandosi in modo ambiguo e doloso, nuocciono agli altri con una

sorta di astuzia; lo ha fatto, affinché non sia vantaggiosa a quelli la propria malizia, e dannosa a questi una maniera semplice

di vedere le cose. Le parole dell’editto sono: “Quanto all’agire negoziale che si dirà tenuto con dolo illecito, se nessun’altra

azione sarà esperibile e apparirà esservi un ragionevole fondamento, io concederò il procedimento dinanzi al giudice”:

 Servio definisce così il dolo illecito, un artificio diretto ad abbindolare altri, quando si finge una cosa e se ne fa

un’altra.

 Secondo Labeone, al contrario, anche senza fingere si può agire in modo da raggirare qualcuno; e si può invece, senza

che vi sia dolo illecito, fingere una cosa e farne un’altra: perciò egli fissa la nozione di dolo illecito in questo modo: ogni

astuzia o trucco o artificio impiegato allo scopo di raggirare, trarre in errore, abbindolare. La definizione di

Labeone è vera.

 Il pretore non si limitò a nominare il dolo, ma aggiunse l’attributo “illecito”, perché gli antichi parlavano anche di un

dolo lecito con significato di accortezza. Dice il pretore: “se nessun’altra azione sarà esperibile”. Opportunamente egli

concede l’azione per il dolo, solo quando non ve ne sia un’altra; poiché, come azione infamante, fu necessario

escluderla in presenza di un’altra azione, civile o onoraria.

 Si arriva al punto, come scrive anche Pedio nell’ottavo libro, che questo editto cessa di avere efficacia anche quando vi

sia un interdetto da esercitare o un’eccezione con cui tutelarsi.

 La stessa opinione esprime Pomponio, e aggiunge che, anche se taluno è garantito da una stipulazione, non potrà

ottenere l’azione per il dolo: come accade per esempio se si è conclusa una stipulazione concernente appunto il dolo.

Sempre secondo Pomponio, anche quando è assolutamente da escludere che si dia un’azione contro di me, io non

dovrò adoperarmi per ottenere l’azione per il dolo, dal momento che nessun magistrato concederebbe un’azione

contro di me.

 Lo stesso Pomponio riferisce che, secondo Labeone, anche quando taluno può essere reintegrato nel suo stato giuridico

con un’apposita pronuncia magistratuale, non gli compete l’azione per il dolo; e non compete questa azione, anche

quando un’altra azione non sia più esperibile per il decorso del tempo, dovendosi imputare a sé stessi il fatto di aver

tralasciato di agire: a meno che l’illecita condotta dolosa non abbia avuto proprio il fine di determinare lo scadere del

termine”. (Ulpiano, ad edictum)

Nella clausola edittale con cui prometteva l’azione per il dolo, il pretore non faceva dipendere la possibilità di esperirla dallo

stato personale o sociale delle parti. Questa dipendenza è affermata invece da Labeone, come si apprende ancora una volta

da Ulpiano: “è opportuno che il pretore si sia riservato, con un’apposita clausola, l’”esame sommario della lite”. Infatti, questa

azione non bisogna concederla in ogni caso. Essa non va accordata, in primo luogo, se si tratta di una somma modesta di

danaro. A certe persone poi, in quanto azione infamante non sarà mai concessa: per esempio ai figli o ai liberti contro i

genitori o i patroni. E neanche si dovrà concederla a un uomo di bassa condizione contro chi appartenga a un ceto elevato:

per esempio a un plebeo contro un consolare di indiscusso prestigio”. 

L’ambito di applicabilità della norma pretoria si definisce secondo un criterio politico-assiologico l’articolarsi dei ceti

dell’ordinamento sociale si traduce in un privilegio giuridico.

L’indirizzo labeoniano e ulpianeo ha il suo motivo nel carattere infamante dell’azione per il dolo. In alcune azioni (compresa

l’azione per il dolo) la condanna comportava l’infamia per il condannato, alla quale si ricollegavano alcune limitazioni della

capacità giuridica, ma più importante è il suo profilo politico, perdendo la dignitas (prestigio sociale), costituendo perciò un

ostacolo alla carriera politica o ne segnava il fallimento. Gli appartenenti ai ceti più alti avevano buone ragioni per temerla.

Il responso (VII)

1. La pratica del responso e il processo

Responso:

 Parere che risolve tecnicamente un quesito giuridico. Possiamo vedervi un atto pratico o una forma letteraria.

 Orienta i comportamenti dei privati, le scelte normative dei magistrati, le sentenze dei giudici.

 Il rapporto tra responso (respondere) e giudizio (iudicare) è significativo anche nell’età tardo-repubblicana.

Ultimo periodo della Repubblica si può misurare l’incidenza che le “opinioni” dei giuristi avevano sulle decisioni dei

tribunali da un processo celebre attraverso le parole che Cicerone rivolge al suo avversario, la giurisprudenza romana

come attività pratico-teorica emerge in piena luce: “Nella tua difesa mi è parso sorprendente che tu dica che non bisogna

sottomettersi all’autorità dei giureconsulti. Non solo mi stupisco che tu abbia assunto in questo processo una simile linea

difensiva, inopportuna e contraria a quanto esigeva la tua stessa causa; ma continua a meravigliarmi il fatto che abitualmente

si sostenga nei tribunali che non bisogna arrendersi ai giureconsulti e che non deve prevalere sempre, nelle controversie

giudiziarie, il “diritto civile”. Quelli che così argomentano:

1. se affermano che i giureconsulti hanno stabilito un qualche erroneo principio di decisione, dovrebbero dedurne che

non bisogna dare ascolto a persone irragionevoli.

2. se al contrario riconoscono che i giureconsulti hanno dato un responso opportuno, e tuttavia dicono che bisogna

giudicare in modo diverso, allora essi vogliono che si pronuncino cattive sentenze.

Non è possibile infatti che si debba giudicare e rispondere in due modi diversi, né è possibile considerare un giurisperito chi

enunci un principio giuridico secondo cui non si debba poi pronunciare una sentenza. Eppure talvolta si è giudicato in

contrasto con il parere dei giureconsulti. Ma in primo luogo si è giudicato bene o male?

1. se si è giudicato bene, il diritto è ciò che si è stabilito col giudizio;

2. se si è giudicato male, non sorge neanche il dubbio , se siano da biasimare i giudici o i giureconsulto.

In secondo luogo può darsi che la sentenza riguardi un punto controverso del diritto: in questo caso, non si è deciso in

contrasto con i giureconsulti, se la sentenza è stata diversa da come suggeriva Mucio; ma si è deciso piuttosto secondo la loro

autorità, se si è giudicato adottando l’opinione di Manilio. Lo stesso Crasso non difese la sua causa davanti ai centumviri in

modo da condurre un attacco contro i giureconsulti, ma in modo da dimostrare che quanto sosteneva Scevola non era

conforme al diritto. Egli non solo portò argomenti a sostegno della sua tesi, ma si servì dei pareri di Quinto Mucio, suo

suocero, e di altri autorevolissimi esperti” (pro Caecina) diritto civile qui è un insieme di opinioni, massime, criteri

regolativi interpretativamente fissati (non il diritto della città) diritto civile così inteso è sottoposto nel giudizio a una

continua prova.

I responsi sono accanto alle leggi e altri atti normativi nei cataloghi retorici delle fonti del diritto e in quelli tecnico-giuridici.

Cicerone ha scritto nei Topica le definizioni si distinguono secondo che avvengano:

1. per enumerazione: quando l’oggetto proposto quasi viene spezzato nei suoi membri: ciò accade quando diciamo che

il diritto civile è un’entità che consiste nelle leggi, senatoconsulti, decisioni giudiziarie, autorità dei giuristi, editti

magistratuali, costume, equità.

2. per analisi

Gli elenchi di Pomponio, Gaio e Papiniano sono di un’età diversa, e includono tra le fonti le costituzioni imperiali: si

differenziano dall’elenco ciceroniano, ma anche fra loro. Ma tutti concordano che:

“Nella nostra città vi è il diritto “legittimo”, ossia quello costituito per mezzo della legge, o il “diritto civile” in senso proprio, il

quale, senza tradursi in norme scritte, consiste nella sola interpretazione dei giuristi; oppure ci sono le legis actiones, che

contengono la “forma” dell’agire processuale, o il plebiscito…, o l’editto dei magistrati, da cui deriva il diritto onorario, o il

senatoconsulto…” (Pomponio).

“Le sfere normative del popolo romano constano delle leggi, plebisciti, senatoconsulti, costituzioni imperiali, editti, responsi

dei giuristi… I responsi sono i pareri e le opinioni di coloro che furono autorizzati a produrre il diritto. Se i pareri di tutti costoro

sono univoci, il principio giuridico così affermato tiene il luogo di una legge. Se invece divergono, il giudice è libero di

orientarsi fra le soluzioni proposte. Questo fu sancito da un rescritto del divino Adriano” (Gaio).

“Il diritto civile è il diritto che nasce dalle leggi, plebisciti, senatoconsulti, decreti degli imperatori, autorità dei giuristi. Il

diritto pretorio è il diritto che i pretori introdussero nell’interesse pubblico per rafforzare il diritto civile, oppure per

completarlo o correggerlo” (Papiniano).

2. Oralità e forma letteraria

Oralità = dimensione fondamentale del responso.

Il mondo della Repubblica non ignora una realtà testuale del diritto:

 La legge e il programma del pretore, se non nascono come testi, lo diventano nel loro processo formativo.

 Sono testi i libri giuridici, che si raccolgono nelle biblioteche.

Tuttavia nel mondo repubblicano, il diritto sfugge a una pianificazione legislativa o codificatoria: è consiglio solo oralmente

formulato, trasmissione ai discepoli di un corpo di dottrine non irrigidito nella pagina scritta, dialogo, confronto agonistico tra

le opinioni in campo la giurisprudenza conserva le tracce di un pensiero in movimento: non si chiude in dogmi, non si lascia

lusingare dal sistema, anche se non rinuncia a generalizzazioni limitate e provvisorie: procede in un modo cumulativo e

selettivo, ma anche sperimentale e tradizionalistico.

Responso giuridico = atto fondamentalmente orale (come il responso religioso). La redazione in un documento poteva però

rivelarsi indispensabile. Quando era sollecitato da una controversia giudiziaria, e bisognava comunicarlo al giudice, si

seguivano 2 vie:

1. Lo stesso giurista scriveva al giudice.

2. Il privato interrogante si assicurava, per mezzo di testimoni, la possibilità di dimostrarne il carattere autentico.

Solo in età imperiale, quando il respondere fu subordinato all’autorizzazione del principe, i giuristi diedero responsa signata,

cioè garantiti dal loro sigillo.

Nel momento della pronuncia, il responso non aveva bisogno di essere motivato. Ma argomentazioni e motivazioni si

rendevano subito necessarie se il caso e il responso stesso venivano tecnicamente discussi la consultatio poteva dar luogo

a una disputatio. Le ragioni perché questo accadesse potevano essere:

1. curiosità o perplessità di un ascoltatore.

2. esigenza di controbattere un avversario (reale o ipotetico).

3. gioco dialettico del processo (nel cui ambito il giureconsulto si trovasse a svolgere il ruolo del consigliere).

Se queste ragioni si presentavano, nulla impediva di risalire con la memoria anche molto indietro nel tempo, alla ricerca di casi

analoghi e di precedenti giurisprudenziali.

Dalla pratica consultiva nasce una letteratura, ma non con un passaggio immediato.

Talvolta la tradizione dei responsi è solo orale:

 I responsi di Tiberio Coruncanio erano “memorabili” ancora nell’età di Adriano, ma egli non scrisse dei libri.

 C. Aquilio Gallo non affidò alla scrittura le sue molteplici decisioni di giurista consulente, ma esse non si persero.

Il responso nella sua versione scritta può conservare almeno qualche segno della sua origine orale:

 I libri giuridici di Catone e di M. Giunio Bruto non avevano eliminato del tutto i nomi degli interroganti.

 Antonio nel De oratore dice che il motivo per cui si mantengono i nomi è di “farci credere che il punto essenziale

della consultazione e del dubbio risieda nelle persone e non nei fatti”, così abbandoniamo ogni volontà di

apprendere e padroneggiare il diritto, perché il numero delle persone è infinito, e solo i fatti sono riducibili alle loro

caratteristiche generali: questa è solo un’arguta insinuazione, diretta a rendere più colorita la polemica contro i

giuristi.

 La vera ragione per la quale non si cancellavano i nomi degli interroganti dai libri era la volontà di riprodurre

fedelmente il caso accaduto. 

Il responso nella sua forma letteraria poteva trovare una compiuta decantazione scientifica l’antologia “serviana” di Alfeno

Varo aveva abbandonato lo stile degli antichi libri di Catone e di Bruto, ma quella antologia presupponeva, come l’altra curata

da Aufidio Namusa, un intenso lavoro di memorizzazione, raccolta e registrazione diaristica le fu assegnato, per la prima

volta, il nome di Digesta: essa ci è nota attraverso la Compilazione giustinianea, ma i commissari imperiali non ebbero tra le

mani l’opera originaria (40 libri), ma 2 sue epitomi, una dovuta a Giulio Paolo, l’altra anonima e più tarda.

Alfeno aveva raccolto i responsi del suo maestro Servio Sulpicio Rufo o discussi nella sua scuola.

Rappresentazione vivace e minuta dei fatti, in cui ricorrono elementi arcaici e reminiscenze del parlare quotidiano: è uno

stile che non incontreremo più nella letteratura più tarda.

3. Profili metodici

Nell’antologia di Alfeno Varo accade che un testo giuridico descriva una disavventura notturna di un vagabondo, con il

realismo proprio del romanzo o della commedia:

1. In un vicolo, di notte, un tavernaio mise una lucerna su una pietra; un tale, passando, la tolse via; il tavernaio,

inseguitolo, reclamava la lucerna e cercava di trattenerlo nella fuga; l’altro, con uno staffile che aveva in mano,

cominciò a percuoterlo perché lo lasciasse andare; la lite crebbe, e il tavernaio cavò un occhio all’uomo che aveva

preso la lucerna.

2. Il quesito era se non si dovesse escludere la responsabilità del tavernaio, poiché lui per primo era stato percosso con

lo staffile.

3. Risposi che il danno non gli era imputabile, posto che egli non avesse cavato l’occhio con un’azione preordinata a

questo fine: la colpa dell’accaduto stava dalla parte di colui che per primo aveva colpito con lo staffile. Ma se il

tavernaio non le avesse prima buscate, ma avesse iniziato la colluttazione, volendo strappare all’altro la lucerna, la

colpa si sarebbe dovuto attribuirla a lui” a una prima lettura, il danno sembra quello disciplinato dalla legge

Aquilia (riconducibile al III secolo a.C.), che delineava la responsabilità di chi avesse ucciso/ferito schiavi/animali e

distrutto/danneggiato cose inanimate: la disciplina del danno aquiliano postula la condizione servile della persona su

cui si compie l’atto delittuoso (nel nostro testo si sottintende).

È molto improbabile che Alfeno o Servio pensassero a un’applicazione analogica, là dove la vittima fosse una persona libera,

ma si potrebbe supporre che il discorso, più che al danno aquiliano, si riferisca al delitto di “ingiuria” (comprensivo delle

lesioni fisiche) e all’azione che ne deriva.

Profilo metodico-stilistico del responso il responso fa parte di una struttura triadica:

1. Descrizione del caso

2. Formulazione del quesito

3. Responso

Il caso diviene problema, e la sua discussione spinge a moltiplicarne le varianti. Possiamo vederlo in un altro testo di Alfeno:

1. Per la salita del Campidoglio, delle mule trainavano 2 carri a pieno carico; i mulattieri si sforzavano di sostenere da

dietro il primo carro, affinché le mule lo trainassero più agevolmente; questo cominciò a retrocedere; i mulattieri si

tolsero di mezzo e il secondo carro, urtato da quello che lo precedeva, arretrò e travolse uno schiavo.

2. Il proprietario dello schiavo pose il quesito, contro chi dovesse agire in giudizio.

3. Risposi che la soluzione giuridica dipendeva dalle modalità del caso concreto.

 Se i mulattieri si sono volontariamente allontanati e perciò le mule non hanno più trattenuto il carro, non c’è

nessuna azione contro il proprietario delle mule, ma è invece possibile agire in base alla legge Aquilia contro i

mulattieri che avrebbero dovuto sostenere il carro: non diversamente è responsabile per il danno chi

abbandona con atto volontario ciò che trattiene, in modo da provocare un ferimento.

 Se invece le mule adombrandosi sono indietreggiate, e i mulattieri hanno lasciato il carro per il timore di

essere schiacciati, l’azione non è esperibile contro di loro, ma contro il proprietario delle mule.

 Se invece né le mule né gli uomini sono in questione, ma quelle non hanno potuto trattenere il carico e i

mulattieri non hanno più potuto reggerne il peso, non c’è azione né contro il proprietario né contro i mulattieri.

È certo che non si può agire contro il proprietario delle mule del secondo carro, perché queste non retrocessero

spontaneamente, ma per l’urto subito”

 il tema è di nuovo il danno aquiliano e l’azione relativa; si considerano 3 versioni del fatto, ognuna con diverso esito

giuridico; è una casistica cittadina, ma ci può anche essere un altro scenario:

Per esempio i traffici marittimi: il seguente brano prende avvio dal “caso” per allontanarsene e poi ritornarvi, stabilisce

differenze e similitudini; al centro ci sono 2 figure negoziali: la locazione-conduzione e il deposito, sottoposte a una sottile

analisi comparativa:

1. Più commercianti avevano caricato il grano nella nave di Saufeio, stivandolo alla rinfusa. Saufeio aveva restituito,

dal carico comune, il grano a uno dei commercianti caricatori; poi la nave è affondata.

2. Si pone il quesito, se gli altri commercianti caricatori possano agire nei confronti dell’armatore, per la loro parte di

grano, con l’”azione per la sottrazione di carico”.

3. Il responso fu in questi termini. I generi degli assetti locativi sono 2, in quanto o ci si obbliga a restituire la stessa cosa

ricevuta in consegna (e la cosa rimane in proprietà dell’affidante) o ci si obbliga a restituire una cosa dello stesso tipo

(e sorge in capo all’alienante un diritto di credito). Lo stesso quadro giuridico si ha nel deposito: se si deposita del

danaro contante, senza consegnarlo chiuso e sigillato, ma semplicemente contandolo, il depositario è tenuto solo alla

restituzione di una somma eguale.

Nel caso nostro il grano è stato acquistato in proprietà da Saufeio, ed è stato validamente trasferito.

Se invece il grano fosse rimasto in proprietà di ognuno dei commercianti caricatori (diviso in scomparti, chiuso, in

modo da poter distinguere ogni singolo carico) allora noi non avremmo potuto permutare un carico con l’altro; e

quanto al commerciante caricatore, proprietario del grano che l’armatore ha restituito, egli sarebbe legittimato a

esperire l’azione di revindica.

Perciò, secondo Servio, non è possibile ammettere l’esercizio dell’”azione per la sottrazione di carico”: perché delle

due l’una:

 o le merci consegnate all’armatore sono tali, che egli ne divenga immediatamente proprietario, e al

commerciante caricatore spetti solo un diritto di credito verso di lui, e allora non c’è sottrazione di carico,

appartenendo quest’ultimo all’armatore;

 o deve essere restituita la medesima cosa che è stata consegnata, e allora il locatore (ossia il commerciante

caricatore) può esercitare l’azione per il furto, ed è quindi superflua l’”azione per la sottrazione di carico”.

Ma, posto che la dazione della cosa si configuri in modo tale, che sia possibile restituire una cosa dello stesso tipo, il

conduttore (ossia l’armatore) è responsabile solo per colpa (infatti, in un rapporto che si costituisce contrattualmente

nell’interesse di entrambe le parti, si ha solo responsabilità per colpa); né, nel nostro caso, vi è colpa, per il fatto che il

conduttore ha restituito a uno dei commercianti caricatori la sua parte del frumento comune.

E la ragione è questa: era pur necessario che il conduttore, nel compiere la restituzione, cominciasse da uno

qualunque di loro; sebbene egli, così facendo, ne rendesse migliore la condizione giuridica rispetto agli altri

 intento pratico e didascalico: è un modo di argomentare che si sviluppa oltre alla più immediata esigenza di risolvere il

caso; il giureconsulto ragiona in pubblico, circondato da allievi che ne ascoltano la parola.

Non era sempre un monologo: nel responso come forma letteraria potevano intervenire altre voci.

L’ispirazione didattica appare anche altrove:

1. Si proponeva questa ipotesi: alcuni dei giudici, nominati per la stessa “cosa”, dopo aver udita la causa erano stati

esonerati dall’ufficio, e altri avevano preso il loro posto.

2. Si domandava: il mutamento di singoli giudici mantiene identica la “cosa” o rende altro il collegio giudicante?

3. Risposi: non solo se l’uno o l’altro dei giudici, ma anche se tutti i giudici fossero cambiati, la “cosa” e il collegio

giudicante rimarrebbero tali quali erano prima; mutate le parti, si continua a considerare la cosa come la medesima.

Così si ha sempre la medesima legione, la medesima nave.

Che se poi si pensasse che, mutando le parti, anche la cosa diventi un’altra, se ne dovrebbe arguire, seguendo il filo

del ragionamento, che anche noi non siamo più gli stessi che eravamo un anno prima, perché, come dicono i filosofi,

siamo costituti di particelle estremamente piccole, e queste, giorno dopo giorno, abbandonano il nostro corpo,

mentre altre prendono all’esterno il loro posto.

In conclusione, si deve riconoscere che, sino a quando rimane identica la forma di una cosa, anche la cosa continua

ad essere la medesima

 analogia si combina con la riduzione all’assurdo e con un richiamo filosofico di intonazione epicurea (dottrina atomistica).

Non c’era gerarchia tra gli argomenti: essi erano discontinui e fungibili.

Conta l’unitario senso pratico-funzionale del discorso giuridico, che gli assicura la sua coerenza interna.

Il giurista e il principe (VIII)

1. La diplomazia del potere

La giurisprudenza “classica” comincia con il principato augusteo e dura fino alla dinastia dei Severi e oltre.

Per Savigny il “tempo classico “ era il principio del terzo secolo dell’era cristiana, quando, con Papiniano, Paolo, Ulpiano, la

scienza giuridica raggiunge il suo punto più alto. Le cose in realtà non sono così.

L’instaurarsi di un nuovo regime non determinò una trasformazione improvvisa della giurisprudenza, anche se ne è

certamente l’origine.

I giuristi continuano a regolare gli ingranaggi del diritto in un quadro politico mutato: sono sempre i depositari e i

responsabili della norma, “non perché ufficialmente incaricati della sua posizione e applicazione imperativa, ma perché messi

dalla loro competenza e autorevolezza in grado di formularla”. (Lombardi)

L’autorevolezza viene acquistando però un’altra forma: il giurista aristocratico della Repubblica cede il posto al giurista

funzionario e “consigliere” del principe. 

Muta anche lo scenario nel quale opera la giurisprudenza: non più l’ambito cittadino e italico, ma l’intero mondo civile con

Antonino Caracalla si ha l’estensione della cittadinanza romana a tutti (quasi) gli abitanti dell’impero.

La storia cambia pagina con Augusto. La lunga crisi della Repubblica trova il suo epilogo un nuovo gruppo dirigente si

afferma al vertice dello stato, e il potere si concentra nelle mani di uno solo.

Il problema del principato sta nel rapporto fra potere e costituzione, e fra momento istituzionale e momento ideologico.

Il principe:

 Ha il comando dell’esercito.

 Governa e controlla le province.

 Mantiene i rapporti con i regni vassalli e le città straniere.

 Dispone delle risorse finanziarie

 Può contare sulla “fedeltà emozionale e la religiosa devozione di milione di uomini”, ma cura, nello stesso tempo, il

suo volto “cittadino” e tradizionalistico.

 È il padre della patria e il salvatore o il benefattore del genere umano.

 Riappare nella cultura antica l’immagine-guida della monarchia patriarcale e della regalità omerica.

 La città-stato perde terreno come forma politica.

 La sua potestas non ha più nessun legame sostanziale con le antiche magistrature, e si presenta come assoluta;

tuttavia essa viene ancora definita secondo la logica del vecchio ordinamento, e distinta in poteri singoli, fra cui

emergono quello proconsolare e quello tribunicio.

 Auctoritas = preminenza del principe su ogni altro titolare di una carica pubblica.

Secondo il modello repubblicano, Augusto favorì il ruolo dell’élite senatoria nell’esercizio della professione giuridica,

ritenendo utile circondarla di riguardi quelli fra i nobili che non erano caduti durante le guerre civili o non erano stati colpiti

dalle proscrizioni, “venivano elevati in ricchezza e in onore, quanto più si mostravano arrendevoli” il nuovo regime

appariva in grado di allontanare i pericoli del passato e di offrire un’esistenza sicura. 

L’antica libertas non aveva però esaurito il suo fascino, ed ebbe anche fra i giuristi i suoi irriducibili sostenitori polemica

antigovernativa di M. Antistio Labeone, condotta sul filo di un esasperato tradizionalismo.

In linea con la tradizione aristocratica, il governo augusteo non diede forma a nessun proposito codificatorio.

Era necessario stabilire un punto di incontro fra l’auctoritas del principe e quella del ceto giurisprudenziale servì a questo

scopo l’autorizzazione, introdotta da Augusto, a emanare responsi: attività consultiva dei giuristi viene rispettata, ma è

sottoposta al controllo dell’imperatore.

A nessuno fu impedito di esprimere opinioni o di scrivere libri giuridici, ma solo i responsi dei giuristi “autorizzati” vennero

acquistando una immediata incidenza pratica: ormai erano essi i responsi nel senso proprio della parola, uno dei modi della

produzione normativa della comunità romana; ed essi orientavano o vincolavano i tribunali nelle loro decisioni.


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AUTORE

Edo1996

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+1 anno fa


DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea in Giurisprudenza
SSD:
Università: Bari - Uniba
A.A.: 2017-2018

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher Edo1996 di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Storia del diritto romano e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Bari - Uniba o del prof Giodice Sabbatelli Venanzia.

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