Riassunto esame storia del diritto romano, prof.ssa Gioce, libro consigliato Bretone

Da età arcaica a III sec. a.C. giurisdizione magistratuale/pretoria era guidata dai criteri formalistici dominanti in ogni

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campo del diritto questi criteri subiscono ora un lento declino la prassi corrode il vecchio ordinamento e ne crea uno

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nuovo al pretore (urbano e peregrino) è affidata una funzione normativa: in un certo senso agisce da legislatore (e qui

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sorge il problema più arduo) la iurisdictio è l’attività che determina il diritto da applicare nella decisione di una controversia

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concreta, su cui il giudice pronuncerà la sentenza in che modo il titolare della iurisdictio è anche in grado di produrre un

insieme di norme astratte (chiamate “diritto onorario” o “pretorio”)?

Ogni magistrato romano aveva la facoltà di emanare “editti” (= ordinanze/proclami/annunzi di vario contenuto e di diversa

intensità e durata regolativa). Questa facoltà l’avevano in primo luogo i consoli, che la esplicavano nell’esercizio del potere

militare e civile, per convocare i comizi e riunire il senato, per ordinare la leva o in altre occasioni.

Un editto tralatizio era l’editto censorio, rispetto al quale le innovazioni sono evidenti.

Ius edicendi investiva il pretore urbano, il pretore peregrino, gli edili curuli (ai quali spettava la competenza nelle liti di

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mercato), i governatori delle province e i loro questori l’esercizio di questo ius edicendi non si esaurì in manifestazioni

occasionali, ma ebbe un esito duraturo e originalissimo.

Pretore:

 All’inizio del suo anno di carica stabilisce i criteri della sua giurisdizione.

 Prefigurava le diverse ipotesi in cui avrebbe nominato un giudice a coloro che si fossero rivoti a lui come parti di una

controversia giudiziaria (distinzione del processo in due fasi).

 Elencava i mezzi di tutela che si proponeva di applicare nel corso del suo ufficio.

 Comunicava oralmente l’editto (dove c’erano formule processuali, eccezioni e altri rimedi) al popolo, indicandone le

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grandi linee o le parti nuove il testo scritto svolgeva spesso un ruolo secondario.

 Assumendo la magistratura, saliva alla tribuna e enunciava le regole che avrebbe osservato nell’esercizio della sua

carica; parlava anche di sé e dei suoi antenati, secondo il costume antico.

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Spesso a Roma la politica si presenta come teatro rapporto diretto con la folla = modo più immediato e semplice di

divenire popolari: “A che serve dilungarsi? Nessuno fu mai più caro alla folla” (De off. 3,20,80).

L’editto era anche un mezzo di propaganda; era appreso dai cittadini in uno scenario simbolico, dove gli exempla tengono il

luogo di un inesistente sistema di diritto pubblico.

Nel Foro avveniva la pubblicazione per iscritto del programma edittale su tavole di legno imbiancate e in caratteri neri e rossi,

“affinché si potesse leggerlo facilmente e correttamente”. Chiunque volesse intentare un’azione giudiziaria, poteva condurvi il

convenuto, e mostrargli la formula che avrebbe richiesto contro di lui. Ma una volta pubblicato, non era sicuro che l’editto

trovasse realmente applicazione:

 Magistrato poteva non concedere il giudizio previsto o altro mezzo protettivo, in base a un esame delle circostanze.

 Il magistrato poteva concedere, con un decreto, la sua tutela in situazioni non disciplinate dall’editto.

 questa è una libertà/discrezionalità conciliabile con un uso corretto della iurisdictio, ma il suo uso non è sempre

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corretto esempio: comportamento di Verre in Sicilia. 

Solo la fides e la dignitas vincolavano il magistrato all’osservanza del suo editto 67 a.C. = una legge stabilisce l’obbligo dei

pretori di rispettare l’editto. Le violazioni erano sempre possibili e forse frequenti.

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Durata editto = annuale = carica del pretore cessata la carica, l’editto perdeva formalmente ogni efficacia l’editto

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veniva sostituito da quello del pretore successivo ogni anno un editto nuovo, ma le norme pretorie passavano spesso da

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un editto all’altro editto rivela dinamismo, conservazione e innovazione il suo disegno definitivo si ebbe soltanto con

l’età adrianea, quando il principe affidò a Salvio Giuliano il compito di riordinarlo.

Noi non abbiamo nessuna conoscenza diretta dell’editto né nella redazione giulianea né in qualcuna delle redazioni più

risalenti, ma l’editto giulianeo è stato ricostruito, con un procedimento analogo, ma molto più ambizioso e sottile di quello

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adoperato per la ricostruzione delle XII Tavole materiali desunti da tradizione manoscritta e dai commentari

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giurisprudenziali; lavoro palingenetico cominciato nel tardo Cinquecento; Otto Lenel restituzione del testo che oggi

consideriamo definitiva.

L’editto non si configura come un tutto sistematico, non è un codice: si sottrae a una successione espositiva teoreticamente

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orientata carattere disorganico tuttavia si possono distinguere 5 grandi settori in cui la materia era distribuita, tra i quali

i confini sono fluidi:

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Introduzione della lite e il suo svolgimento dinanzi al magistrato (I-XIII) rientrano i vadimonia (I, VII) e le in

integrum restitutiones (X).

1. Si ricorreva al vadimonium quando il dibattito processuale dinanzi al magistrato non si era esaurito in una sola

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udienza il pretore autorizzava l’attore ad imporre al convenuto, per mezzo del vadimonium, la promessa di

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ricomparire in tribunale a una data certa questo istituto prese poi il posto della in ius vocatio.

Il convenuto promette, con una stipulatio penale, una summa vadimonii in caso di inadempienza.

2. Con la pronuncia di una in integrum restitutio, il pretore reintegrava un soggetto nella sua precedente situazione

giuridica: ciò avveniva quando un negozio giuridico era stato concluso da un minore di 25 anni o quando una delle

parti aveva subito violenza dall’altra. La caduta in prigionia o l’assenza per un motivo di interesse pubblico poteva

impedire l’esercizio di un diritto e giustificarne la restituzione. La in integrum restitutio eliminava, in alcuni casi, gli

effetti della litis contestatio, ristabilendo il rapporto dedotto in giudizio.

 Giurisdizione ordinaria (XIV-XXIV)

 Mezzi urgenti di tutela giuridica (XXV-XXXV)

 Esecuzione della sentenza e procedimento fallimentare contro i debitori insolventi (XXXVI-XLII)

 Interdetti, eccezioni processuali e stipulazioni pretorie (XLIII-XLV):

1. Interdicta (XLIII) = ordini pretorii di natura amministrativa, che impongono l’esibizione di cose o di persone, o la

restituzione di cose e la distruzione di opere, o l’astensione da determinati atti. Si distinguono in esibitorii,

restitutorii, proibitorii. Per mezzo loro avviene la tutela del possesso.

2. Exceptiones sono clausole da inserire nella formula processuale (XLIV), riassumono i rilievi del convenuto. Il

giudice dovrà tenere conto delle circostanze che le exceptiones mettono in rilievo e assolvere il convenuto dopo

averle accettate.

3. Nei negozi obbligatori che prendono il nome di stipulationes praetoriae, si delinea una forma di autodifesa

consensuale ordinata dal pretore in virtù del suo imperium (XLV): funzione di garanzia.

Il pretore può imporne la conclusione con vari mezzi (es. denegatio actionis o concedendo una missio in

possessionem alla controparte).

Cautio damni infecti = promessa solenne di risarcire il danno eventuale, che il proprietario di un fondo deve

prestare al proprietario del fondo vicino, quando la condizione del suo immobile o la costruzione di un’opera

nuova determinano uno stato di pericolo. Il rifiuto di prestare la cautio dà luogo alla missio in possessionem a

favore dell’altro proprietario (XXIX).

Nell’editto manca una rigorosa distribuzione delle materie.

5. “Ius honorarium”

Negli ultimi 2 secoli della Repubblica, editto = strumento efficacissimo di produzione normativa; ha un volto duplice:

 Il pretore vi accoglie tutti i mezzi di difesa giudiziaria che competono in base all’antico diritto cittadino o che

riguardano i rapporti nuovi della prassi commerciale.

 Considera inapplicabili gli istituti antiquati, abbandonandoli al loro destino (es. vicenda del delitto di “ingiuria”: la

vecchia azione prevista dalle XII Tavole di pena di 25 assi è sostituita da un giudizio recuperatorio, in cui il calcolo della

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pena è rimesso al giudice) si tutelano interessi che emergono per la prima volta, e che si definiscono

giuridicamente solo nel programma edittale (es. disciplina del dolo e della violenza nell’esercizio dell’autonomia

privata; comodato e deposito; gestione di affari altrui).

Fra il contratto di deposito e quello di comodato c’è un’affinità notevole:

 Contr. di deposito = affidamento in custodia gratuita di una cosa, con obbligo per depositario di restituirla a richiesta.

 Contratto di comodato = concessione gratuita di una cosa per un uso determinato, dopo il quale essa deve essere

restituita integra al concedente.

Deposito e comodato furono protetti prima da un’actio in factum e poi da un’azione di buona fede (similmente accadde per

la gestione di affari altrui).

Actio in factum = strumento pretorio più rappresentativo; la formula si richiama semplicemente al fatto, che acquista

rilevanza giuridica in quanto riconosciuto dal pretore degno di tutela; per concedere l’actio in factum il pretore si serve di una

clausola particolare, a cui ricorre quando l’azione ha come fondamento il suo imperium.

Confronto tra actio in factum del deposito e la sua clausola introduttiva, con l’azione di buona fede che le si aggiunse:

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Se deposito non causato da tumulto/incendio/crollo/naufragio darò un’azione nella misura del valore della cosa.

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Se deposito causato da tumulto/incendio/crollo/naufragio darò un’azione contro il depositario per il doppio del

valore, e contro l’erede del depositario per l’equivalente, se il comportamento doloso è imputabile al defunto, per il

doppio se è imputabile allo stesso erede.

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Se l’attore ha dato in deposito al convenuto un tavolo d’argento e esso non è stato restituito il giudice condanni il

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convenuto a pagare all’attore una somma pari al valore che la cosa avrà al momento della condanna il giudice

condanni il convenuto a dare all’attore, o a fare, quanto per quel rapporto è necessario secondo buona fede. Se la

premessa non risulta accertata, il giudice assolva.

Attività del pretore (anche quando non è innovativa) ha un suo rilievo. 

Mancipium/dominium (appartenenza di una cosa a un soggetto) ha sempre la sua tutela giuridica, una legis actio a questa

azione si affianca (e poi si sostituisce) la formula pet