Riassunto esame Istituzioni e storia del diritto romano, Prof. Liva Stefano, libro consigliato Istituzioni di diritto romano, Riccardo Farcia-Leo Peppe-Giulietta Rossetti-Maria Virginia Senna- Marco Urbano Sperandio

Riassunto del libro

Introduzione

Le fonti giuridiche pregiustianee sono state raccolte nei tre volumi di Fontes Iuris Romani Anteiustiniani (FIRA).

• 1° volume FIRA: Sono riportate leges regiae, cioè citate con il nome del re, il testo delle XII Tavole, numerose leggi, plebisciti, editti e costituzioni imperiali.
• 2° volume FIRA: Contiene il testo delle "Istituzioni di Gaio".
• 3° volume FIRA: Intitolato Negotia. Contiene il sillage dei più rilevanti documenti della prassi negoziale e giudiziaria.

La compilazione giustinianea

Il Corpus Iuris Civilis (3 volumi)

• 1° volume:
  • Instituciones citate con la sigla Inst + n° libro + titolo + paragrafo
  • Digesto citato con la sigla D + n° libro + titolo + frammento + paragrafo
• 2° volume: Codes repetitae praelectiones, raccolta di costituzioni imperiali comprese fra Adriano e Giustiniano (CI).
• 3° volume: Novellae Giustinianee, testo originale in greco di 168 novelle.

Il diritto romano come oggetto di studio

Ci riferiamo ad un diritto che è l’insieme dei precetti di varia origine che furono applicati per ordinare e regolare la vita della comunità romana dalla fondazione di Roma (754 a.C) alla morte di Giustiniano (565 d.C), coprendo 1319 anni. In questo lungo arco di tempo, la civiltà romana muta moltissimo, passando da un piccolo villaggio a un impero sul Mediterraneo. Il diritto romano viene però fatto terminare con la morte di Giustiniano nel 565.

Caratteristica principale: continuità. Si osserva l’evoluzione di un unico sistema giuridico nell’arco di 1300 anni. Nel 527, con l’ascesa al trono di Giustiniano, venne compilato il Corpus Iuris Civilis, che comprende il Digesto e il Pandette.

Il Corpus Iuris Civilis si estese ben oltre il tempo e il luogo in cui esso era stato compiuto, un fattore di ciò fu la riconquista dell’Italia da parte degli eserciti di Giustiniano dopo 20 anni di guerra con gli Ostrogoti. Il Corpus Iuris Civilis diventò in Italia diritto vivente e fornì le basi e la tradizione su cui si fondò la nascita del diritto romano.

La sopravvivenza del diritto romano nel medioevo e nell’età moderna

• La deposizione dell’ultimo imperatore d’occidente (476) e la morte di Giustiniano in oriente nel (565) non segnano la fine dell’applicazione del diritto romano.
• In oriente rimase il diritto romano ma, dopo una serie di trasformazioni, divenne diritto bizantino.
• Anche in Italia rimase, venne integrato e modificato ma rimase la tradizione.
• Il grave abbassamento di livello culturale impedì la diretta lettura dei testi della compilazione giustinianea.
• Tra il X e il XI secolo si ebbe una rinascita culturale (Francia) che permise nuovamente la lettura diretta delle fonti romane.
• Sorsero centri di studio del diritto romano e tra essi emerse la scuola di Bologna (nacquero anche le prime università).
• Il diritto romano nella compilazione giustinianea venne applicato come diritto generale nei casi in cui mancassero delle regole specifiche del diritto particolare.

Il movimento per la codificazione nell’Europa continentale e l’influenza del diritto romano sui codici

A causa della molteplicità delle fonti del diritto, i libri da consultare per scoprire la norma adatta a vincere un processo erano numerosi e molto voluminosi. Era quindi semplice che la risposta potesse sfuggire senza accorgersene. Sussisteva quindi l’esigenza di semplificare e sintetizzare il materiale giuridico. In questo modo sorse dall’Europa continentale il movimento della codificazione, mirante a ridurre il numero di norme, coordinarle fra di loro in senso logico e sistematico; questo portò all’emanazione di una serie di codici che coprirono l’intero diritto privato, quello penale e i relativi processi.

Da un lato però i codici conservarono allo studio del diritto romano attualità e rilevanza, dall’altro modificarono il significato e lo scopo di questo studio.

I periodi storici assunti a base dell’esposizione

• Periodo antico: ebbe inizio con la data della fondazione di Roma (754 a.C) e finisce verso la metà del III secolo a.C. Alcuni studiosi scelgono come data finale quella della vittoria di Roma su Cartagine nella II guerra punica. Se si vuole scegliere un anno specifico è sicuramente il 242 a.C., in cui fu istituito un apposito magistrato (praetor peregrinus) per amministrare la giustizia nelle liti dei Romani con gli stranieri (peregrini).
• Periodo preclassico e classico: inizia con il 242 a.C. e si prolunga fino verso la metà del III secolo d.C. È un periodo lunghissimo durante il quale si ebbe l’espansione del dominio romano su quasi tutto il mondo allora conosciuto dai popoli mediterranei. In concomitanza si sviluppò il diritto privato il quale raggiunge un grande livello di tecnica e di aderenza a quanto era ritenuto giusto durante quel periodo. Come data finale può apparire giusta quella della morte di Modestino (considerato l’ultimo giurista classico) nel 240 d.C., o meglio ancora il 305 anno dell’abdicazione di Diocleziano.
• Periodo postclassico e giustinianeo: prende inizio nel 305 d.C. e si spinge attraverso oltre tre secoli, fino alla morte di Giustiniano.

Parte 1: Il periodo antico

Capitolo I

Formazione e partizione del diritto nel periodo antico

Sezione I: Caratteri generali

Che cos’è il diritto romano?

È l’insieme delle norme che hanno costituito l’ordinamento giuridico romano per circa tredici secoli, dalla Fondazione di Roma (753 c.C.) fino alla fine dell’impero di Giustiniano (565 d.C).

Perché si studia diritto romano

Si studia per imparare a ragionare e creare un proprio pensiero giuridico. È un elemento costitutivo della specificità dell’Europa e della sua cultura. I Libri di diritto civile di Quinto Muoio Scevola costituiscono il fondamento del pensiero giuridico in Europa.

Come conosciamo il diritto romano

Grazie alla fortuna medievale e moderna della compilazione giustinianea (Corpus Iuris Civilis), che è formato da 4 opere che contengono le norme. È il maggior punto di riferimento ma non l’unico.

Delimitazione del periodo

Il periodo antico comprende circa 5 secoli, fino all’espansione di Roma nel Mediterraneo. Il diritto ha subito una notevole rivoluzione. Questo grande periodo è divisibile in due sotto-periodi, aventi come punto di separazione l’emanazione delle XII Tavole da parte del Decemviri:

• Primo sotto-periodo antico dal 754 al 450
• Secondo sotto-periodo antico dal 450 al 242

Un punto da tenere in forte considerazione è il forte tradizionalismo dei Romani in materia giuridica e la tendenza a conservare. Le XII Tavole rappresentavano un fattore innovativo.

Struttura politica, economica e cultura della Roma primitiva

Con molta probabilità la fondazione di Roma è stata data dalla fusione di gruppi parentali (gentes) che si sottoponevano ad un unico capo (rex).

• Alla fondazione di Roma parteciparono gentes
• Roma fu retta all’inizio da un rex, capo religioso e militare
• In un primo tempo il potere del rex era debole, in quanto condizionato dalla gentes
• Esso gli permise in date circostanze di emanare precetti validi per l’intera comunità

La comunità Romana mutò nel tempo passando da un’economia basata sulla pastorizia ad un’economia di tipo estensivo, grazie anche al rapporto e influenza esercitata in Roma dagli Etruschi, che determinò un’elevazione del tenore di vita e l’inizio di attività non strettamente pastorali. Questa influenza dal punto di vista politico rafforzò il potere del rex a scapito della gentes. Conclusa l’influenza etrusca si ebbe un periodo di impoverimento e la riduzione se non la scomparsa delle attività economiche non agricolo-pastorali.

Di grande importanza ebbe la guerra e la preparazione militare in questo periodo (V e IV secolo a.C). La figura del contadino-soldato non aveva solo un valore simbolico. Il livello culturale era oscillante, basato principalmente sull’attività socio-economica. Le persone che possedevano più cultura erano sicuramente sacerdoti o chi svolgeva ruoli politici. La religione e lo stato erano in forte connessione ed era normale credere che la vita di forze sovrannaturali interferisse con la vita e le attività umane.

Importanza delle formazioni sociali a base parentale (gentes, familiae)

Un carattere del periodo antico è l’importanza delle formazioni sociali a base parentale, ossia la gentes e le familiae.

• Gentes: Erano destinate a decadere abbastanza presto come formazioni sociali rilevanti per il diritto.
• Familiae: Conservavano la loro rilevanza e la loro struttura strettamente accertata per tutto il periodo antico e, sia pure con graduali attenuazioni, per parecchi secoli prima.

Correlativa scarsezza di funzioni e di poteri dello Stato o civitas. Alla comunità si dava il nome di civitas, ma si sa che non corrisponde allo stato delle moderne esperienze giuridiche. Lo stato per buona parte del periodo antico si occupò di punire solo i delitti di tradimento e di sovversione interna e i delitti militari, lasciando la punizione degli altri illeciti alla gentes. Dipendenza della tutela giuridica dalla forza privata delle gentes e delle familiae molto più che da quella della civitas. Veniva lasciato largo spazio alla forza e all’iniziativa delle singole gentes. Ciò significa che lo Stato non aveva il monopolio della forza, anzi nei rapporti privatistici (relativi all’esperienza privata), spesso non aveva nessun tipo di forza.

Rilevanza della religione e della magia nel campo del diritto

La civiltà giuridica romana è riuscita a separare fortunatamente la religione dal diritto. Questa separazione è però avvenuta nel tempo, inizialmente erano due aspetti fortemente collegati. Spesso la sanzione a qualche comportamento illecito era vista come una sorta di punizione degli dei. Anche la magia rivestì un ruolo importante perché determinava i modi in cui gli atti importanti della vita sociale dovevano essere compiuti. La magia era inoltre fondamentale in certe pene capitali e oggetto di punizioni gravissime.

Il formalismo

Un’altra caratteristica fondamentale del periodo antico legata alla magia era il formalismo. La conseguenza degli atti compiuti con l’osservanza della magia era la prescrizione di una rigida forma (verbale e gestuale) per il compimento degli atti stessi. Anche la religione con la ritualità delle preghiere prescritte per rivolgersi agli dei non poteva non favorire tale tipo di formalismo.

Sezione II: Le fonti del diritto

Nozione di fonte del diritto

“Fonte del diritto” indica i modi in cui il diritto si forma. Per mettere in evidenza che quell’atto (fonte) fa nascere il diritto o lo forma, si parla anche di “fonte di produzione” del diritto.

I mores

Durante i primi 3 secoli della storia di Roma gran parte del diritto privato è stato costituito dai mores, ossia costumi e regole che non sono scritte. Il giurista Pomponio (D. 1.2.2.1) afferma che all’inizio della civitas il popolo operava “sin lege certa, sine iure certo” (senza una precisa legge, senza un preciso diritto). La D rappresenta il digesto, parte del corpus iuris civilis. All’interno del Digesto questo passo si trova nel 1° libro, nel 2° capitolo, nel 2° paragrafo e nel 1° frammento.

Quando ci si riferisce ai mores si parla di “diritto consuetudinario”, ciò che ha caratterizzato Roma per i primi secoli. I mores possono essere considerati come le regole giuridico-religiose, depositati nel patrimonio di valori e di credenze della società romana antica, custodito dalla tradizione. Poiché però queste regole per la loro stessa natura non erano poste per iscritto e neanche raccolte in testi o elenchi riconosciuti, erano totalmente incerte e anche il loro contenuto lo era, essendo tramandate oralmente e spesso reinterpretate in maniera non corretta.

Ius civile, iurisdictio, interpretatio

I. Sin dall’antichità il diritto romano si articola su tre elementi fondamentali:

• Ius civile: può identificarsi con l’ordinamento positivo specifico del popolo romano.
• Determinazione e applicazione processuale del ius governata dal rex, titolare del iurisdictio (dire giusto), perché detentore del potere sovrano.
• Interpretatio formulata dai collegi sacerdotali, dotata di grande auctoritas, espressa da un ceto di specialisti della tecnica giuridica.

Questi 3 elementi sono strettamente interconnessi fra di loro e insieme formano ius civile. Il ius civile viene identificato inizialmente con i mores, anche se questi non sono certi, essendo influenzati dalla magia, dalla religione e dalla forma orale. Il compito di rivelare quindi una data regola spettò ai collegi sacerdotali, considerati i veri fondatori della formazione dei mores e del loro sviluppo.

II. L’applicazione delle regole spettava però al rex, nonché garante delle istituzioni cittadine e custode della pax deorum (pace degli dei). Un privilegio riconosciuto al potere sovrano fu di dire ius (affermare ciò che è giusto o ingiusto) nel processo. Il carattere fondamentale dell’esperienza di Roma è proprio la posizione politica e istituzionale di certi esperti in materia di religione e diritto, la cui opinione è del tutto autorevole sugli aspetti più importanti della vita cittadina.

III. Nell’ambito di questo discorso grande importanza ebbe il collegio dei pontefici che si occupò di problemi di diritto privato. Questo gruppo di specialisti, esperti di cose religiose ed umane, esprime le proprie autorevoli opinioni mediante responsa. Hanno competenza esclusiva in tema di diritto privato. I pontefici svelano con l’aiuto dei mores e nell’interpretarli finiscono per arricchirli e incrementare il diritto, interpretandolo in maniera creativa. Pomponio narra che i pontefici avevano il compito di formulare pareri sugli aspetti più importanti del ius civile.

Questi pareri erano chiamati responsa. Un cittadino che si trova in una situazione tale per cui ha bisogno di sapere se esiste una norma, se la situazione in cui si trova ha un rilievo giuridico, si rivolge al pontefice il quale risponde tramite un responso (opinione).

I responsa pontificali

• Hanno ad oggetto gli aspetti più importanti del ius civile ma anche questioni di natura sacrale o sociale.
• Possono essere richiesti da privati cittadini ma anche dal Rex.
• Sono di due tipologie:
  • Natura cautelare: riguardano l’ammissibilità e la forma di un atto ancora da compiere (matrimonio, compravendita o testamento).
  • Natura giudiziale: se il quesito riguarda la liceità di un atto già compiuto e su cui vi fosse una controversia.
• I Responsa erano dotati di un’enorme autorevolezza perché proclamati da sacerdoti considerati detentori di conoscenze agli altri precluse. Rappresentavano per il cittadino l’unico modo per assicurarsi della conformità dell’atto alle regole dell’ordinamento, e quindi della sua efficacia.
• I responsa indirizzano ovviamente lo svolgimento del processo ed il suo risultato. Nel processo molte volte i pontefici intervengono come consulenti del rex o delle parti o addirittura come collegio giudicante. L’insieme delle soluzioni che formava le sentenze veniva poi semplificato in una serie di regole sintetiche, a cui si faceva poi riferimento per la soluzione di altri casi simili.

La leges regiae

Le leges regiae sono precetti di natura insieme giuridica e religiosa, emanati dinanzi al popolo riunito nelle curiae, dai singoli re durante le funzioni di capi religiosi, politici e militari insieme.

Le XII Tavole

I. All’inizio della repubblica è ben noto come i pontefici avessero pieno potere sul diritto, i plebei ovviamente sospettavano che l’esercizio avvenisse a vantaggio dei patrizi (pontefici) e a danno loro. Decisero così di attenuare questo potere tramite la redazione di un corpo di norme scritte che venne fatto valere anche con secessioni e sommosse. Queste norme vennero pubblicate in XII Tavole che rappresentavano un corpo di norme relative in larga misura al diritto privato e al processo privato ma anche al diritto e al processo penale, costituirono infatti per molti secoli la base del diritto di Roma.

Non presentavano differenze tra patrizi e plebei, con l’unica eccezione della materia matrimoniale. Le Tavole si limitarono a regolare campi fondamentali, lasciando sussistere l’insieme degli antichi mores. In queste tavole però viene dato per presupposto tutto il tessuto fondamentale dell’ordinamento di tipo consuetudinario e viene quindi omessa la trattazione di elementi portanti del diritto privato come i rapporti familiari. È lecito supporre che queste norme siano, almeno nella generalità dei casi, il risultato di regole già introdotte nella pratica della interpretatio pontificale dei mores.

È da notare però che la struttura lessicale e sintattica delle norme delle XII Tavole lascia intravedere un linguaggio tecnico già evoluto.