Riassunto esame storia del diritto privato romano, prof. Mannino, libro consigliato Introduzione alla storia del diritto privato dei romani, Mannino

Il processo

Nozioni preliminari

‘Actio’ e diritto soggettivo

Il rapporto tra diritto soggettivo e azione è a tutt'oggi discusso. Il punto è se il diritto soggettivo (ossia la pretesa del singolo, riconosciuta dall'ordinamento, ad una data posizione giuridica o ad una data prestazione, con conseguente dovere dei consociati di tenere un comportamento che consenta l'attuazione di tale pretesa) debba o meno distinguersi dall'azione (ossia dalla facoltà a far valere in giudizio la pretesa sostanziale). È certo comunque che, nella concezione moderna, il diritto sostanziale preceda concettualmente il diritto processuale: ciò a dire che l'azione è esercitabile solo se e in quanto essa si fondi su un diritto soggettivo sostanziale.

Nel diritto romano la prospettiva è invertita. L'esistenza di un diritto soggettivo sostanziale si desume dal fatto stesso che una determinata actio venga prevista (prevista dal ius, dalla lex, dal pretore, ecc.) per la tutela di una certa posizione giuridica. Di ciò è spia il lessico giuridico romano, che non ha alcuna espressione corrispondente a 'diritto soggettivo' in senso generale (il termine ius nella accezione di «diritto soggettivo» designa solo alcuni diritti soggettivi su cosa altrui). Inoltre, va osservato che le actiones sono (in ciascuna delle forme processuali del diritto romano) tipiche; e solo l'introduzione di una di esse “crea” un nuovo diritto soggettivo.

Forme del diritto processuale civile in Roma

Il diritto romano ha conosciuto tre diverse forme di processo civile, che si sono succedute progressivamente nel tempo:

• Il processo per legis actiones (nato nell'età arcaica, è stato in uso alternativamente al processo per formulas per larga parte dell'età preclassica, per poi scomparire).
• Il processo per formulas (nato nell'età preclassica, è stato in uso alternativamente alla cognitio extra ordinem nell'età classica, per poi scomparire).
• La cognitio extra ordinem (nato nell'età classica, è sostanzialmente sopravvissuto fino all'età giustinianea).

[***ATTENZIONE: esclusa la fase della cognitio extra ordinem, il processo privato in Roma è contraddistinto da una netta separazione tra la figura del magistrato (carica pubblica elettiva) e quella del giudice (cittadino privato investito dal magistrato - dietro accordo delle parti - della facoltà di giudicare la controversia). Ne consegue che, in diritto romano, fino ad una fase avanzata, le cariche di giudice e di magistrato – diversamente dai giorni nostri – non coesistono nella medesima persona: giudice e magistrato sono perciò due soggetti distinti e i due termini non possono essere usati come sinonimi]

Il processo per legis actiones

Il processo per legis actiones ci è noto sostanzialmente grazie a quanto riportato a riguardo dalle Institutiones di Gaio. Sappiamo che esso venne abrogato in due tappe: dapprima con la lex Aebutia (130-120 a.C.), che probabilmente si limitò ad abrogare la legis actio per condictionem; poi con la lex Iulia iudiciorum privatorum, che abrogò tutte le legis actiones ad eccezione del damnum infectum e dei giudizi ereditari avanti i centumviri.

Le caratteristiche principali delle legis actiones sono:

• Formalismo: le legis actiones costituivano un rituale preciso, la cui violazione comportava la perdita della lite.
• Univocità: le legis actiones potevano essere esercitate per la sola pretesa per l'esercizio della quale erano state istituite.
• Oralità: non veniva usata la scrittura in alcun modo.
• Fruibilità riservata ai cittadini romani.
• (Con l'eccezione della legis actio per pignoris capionem) necessaria presenza di entrambe le parti (attore e convenuto) avanti il magistrato: tant'è che l'attore, effettuata la chiamata in giudizio del convenuto (in ius vocatio), ove questi si rifiutasse aveva facoltà di trascinarlo fisicamente avanti il magistrato.
• (Per le legis actiones dichiarative) divisione in due fasi: in iure e apud iudicem.
• Tipicità: le legis actiones erano in numero di cinque: legis actio sacramenti (in rem e in personam), legis actio per condictionem, legis actio per iudicis arbitrive postulationem, legis actio per pignoris capionem, legis actio per manus iniectionem. Tre di queste avevano funzione dichiarativa o di accertamento (legis actio sacramenti – in rem e in personam –, legis actio per condictionem, legis actio per iudicis arbitrive postulationem), ossia erano finalizzate all'accertamento della fondatezza della pretesa attorea; le restanti due (legis actio per pignoris capionem, legis actio per manus iniectionem) avevano funzione esecutiva, ossia erano finalizzate all'attuazione della pretesa attorea.

Inoltre, già nel processo per legis actiones, compare la fondamentale distinzione tra actiones in rem e actiones in personam, che costituisce uno dei fondamenti del processo civile romano in tutte le forme da esso assunte.

• Sono actiones in rem quelle in cui la pretesa dell'attore è erga omnes («verso tutti», dunque non solo presso un soggetto determinato): sicché l'azione è esercitabile potenzialmente contro chiunque. Il compito del giudice è quello di accertare il potere dell'attore sulla cosa oggetto della controversia. Nel testo della formula, l'intentio menziona solo il nome dell'attore (non quello del convenuto); inoltre, nel testo della formula, la pretesa dell'attore sulla cosa è espressa o ex iure Quiritium (nel caso del dominium) o nei termini di spettanza di un ius (nel caso di servitù prediali, usufrutto, ecc.). In termini di diritto sostanziale, l'actio in rem si esercita a tutela dei diritti reali.
• Sono actiones in personam quelle in cui la pretesa dell'attore, che si afferma creditore, è verso una persona specifica, che l'attore afferma essere, in quanto debitore dell'attore stesso, tenuto nei suoi confronti ad un determinato comportamento: sicché l'azione è esercitabile solo verso un soggetto determinato. Il compito del giudice è quello di accertare se il convenuto è effettivamente tenuto al comportamento. Nel testo della formula, l'intentio menziona sia il nome dell'attore sia il nome del convenuto; inoltre, nel testo della formula, il vincolo del convenuto verso l'attore è espresso con il verbo oportere. In termini di diritto sostanziale, l'actio in personam si esercita a difesa dei diritti di credito.

[***ATTENZIONE: le azioni divisorie e di regolamento di confini (actio communi dividundo, actio familiae erciscundae, actio finium regundorum), per la loro natura, sono in parte personali e in parte reali; e così anche la petitio hereditatis per i giustinianei (ma è dubbio che lo fosse nell'età classica)]

Vediamo ora nel dettaglio le legis actiones.

Legis actio sacramenti

La legis actio sacramenti si articolava nelle forme in rem e in personam:

• La legis actio sacramenti in rem era esercitabile a tutela dei diritti reali: costituiva dunque la forma più antica di rei vindicatio.
• La legis actio sacramenti in personam era esercitabile a tutela dei diritti di credito.

Il Palinsesto Veronese, ove sono contenute le Istituzioni di Gaio, è purtroppo lacunoso quanto alla legis actio sacramenti in personam: l'esposizione che segue atterrà perciò prevalentemente alla forma in rem.

Gli atti compiuti nella fase in iure erano i seguenti:

• Il presentarsi di entrambe le parti e della cosa controversa (nel caso di immobili, l'azione doveva svolgersi sul fondo oggetto della controversia; più tardi, si ammise che la cosa potesse essere rappresentata da un suo simbolo – una tegola, le chiavi, ecc.) avanti il magistrato.
• L'apprensione della cosa controversa, effettuata tenendo in mano una bacchetta (festuca), e l'affermazione di spettanza della stessa: atti posti in essere da entrambe le parti (vindicatio dell'attore e contravindicatio del convenuto).
• La sfida al sacramentum: un atto (probabilmente in origine a carattere sacrale e connesso al giuramento) che Gaio descrive come una scommessa a pagare cinquanta (nel caso di lite di valore fino a mille assi) o cinquecento assi (nel caso di lite di valore superiore a mille assi) nel caso di perdita della lite.
• L'assegnazione, effettuata dal magistrato, del possesso interinale della cosa a quella delle parti che avesse offerto i garanti più affidabili: costoro si impegnavano a che, in caso di perdita della lite, la cosa venisse restituita unitamente ai frutti maturati nelle more del giudizio. (e perciò prendevano il nome di praedes litis et vindiciarum, ossia «garanti della cosa oggetto di lite e dei frutti»); nel caso di mancata restituzione, l'attore, vincitore della lite, poteva senz'altro agire contro i praedes.

Gli atti compiuti apud iudicem consistevano sostanzialmente nella discussione della controversia avanti al giudice: qui l'onere della prova gravava su entrambe le parti, poiché entrambe le parti avevano, in iure, affermato l'appartenenza della cosa a sé.

Il soccombente avrebbe pagato la somma del sacramentum all'erario.

Quanto alla legis actio sacramenti in personam, sappiamo che, se il convenuto avesse respinto la pretesa attorea, la procedura avrebbe contemplato la sfida al sacramentum e sarebbe proseguita con la fase probatoria apud iudicem.

Il convenuto, però, in luogo del diniego della pretesa attorea, poteva altresì: 1) né ammettere né negare (nel qual caso sarebbe stato indefensus e addictus all'attore); 2) riconoscere il suo debito (nel qual caso sarebbe stato confessus in iure e l'attore avrebbe potuto agire contro di lui con la legis actio per manus iniectionem).

L'attore che avesse vinto la lite poteva parimenti agire contro il debitore convenuto con la legis actio per manus iniectionem; ove però il credito non consistesse in una somma di denaro determinata, si ritiene che, nel caso di vittoria dell'attore, fosse necessario, per l'esperimento della procedura esecutiva, che il valore del credito venisse determinato mediante un arbitrium, ossia mediante il successivo esperimento della legis actio per iudicis arbitrive postulationem.

Legis actio per condictionem

La legis actio per condictionem fu introdotta da una lex Silia nel III sec. a.C. per crediti aventi ad oggetto una somma di denaro determinata ed estesa successivamente da una lex Calpurnia ai crediti di cose determinate diverse dal denaro. Le ragioni per l'introduzione di tale actio rimangono dubbie, poiché per i medesimi crediti si poteva agire con la legis actio sacramenti in personam e con la legis actio per iudicis arbitrive postulationem.

Gli atti compiuti nella fase in iure erano i seguenti:

• L'attore enunciava il proprio credito, senza menzionarne la fonte.
• Il convenuto poteva: 1) né ammettere né negare (nel qual caso sarebbe stato indefensus e addictus all'attore); 2) riconoscere il suo debito (nel qual caso sarebbe stato confessus in iure e l'attore avrebbe potuto agire contro di lui con la legis actio per manus iniectionem); 3) negare il suo debito, nel qual caso il magistrato gli avrebbe ordinato di ripresentarsi dopo trenta giorni per la nomina del giudice che avrebbe deciso la controversia.

Il regime per l'esercizio della manus iniectio nel caso di vittoria della lite da parte dell'attore era il medesimo della legis actio sacramenti in personam.

Legis actio per iudicis arbitrive postulationem

La legis actio per iudicis arbitrive postulationem, per le XII Tavole, era esperibile per i crediti da stipulatio e per la divisione di eredità; una successiva Lex Licinnia (antecedente al 210 a.C.) la rese esperibile anche per la divisione di beni comuni. Il procedimento prevedeva che le parti pronunciassero parole determinate (“certa verba”), enunciando la fonte dei loro diritti e chiedendo la nomina di un iudex (per i crediti da stipulatio) o di un arbiter (negli altri casi).

Legis actio per manus iniectionem

La legis actio per manus iniectionem, a carattere esecutivo, era una delle legis actiones più remote. Poteva essere esperita in tre ipotesi:

• Manus iniectio iudicati: nel caso di esecuzione di un giudicato che riconosceva il convenuto quale debitore di una somma di denaro. In questo caso il creditore poteva agire: 1) contro il debitore che non avesse ancora pagato entro trenta giorni dal giudicato stesso; 2) contro il confessus (parificato al iudicatus dalle XII Tavole).
• Manus iniectio pro iudicato: in casi ove la situazione giuridica era suf