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­ enunciazione delle pretese attoree ed eventuale dibattito con il convenuto: fase in cui il convenuto poteva

chiedere l’inserimento di una exceptio, l’attore di una replicatio, ecc.

A questo punto, la fase in iure poteva concludersi con il diniego dell’azione (denegatio actionis); oppure

proseguire con la concessione dell’azione stessa (datio actionis).

­ Nel caso di denegatio actionis, il diniego poteva avvenire o perché la pretesa attorea era evidentemente

infondata, o perché il suo esercizio appariva iniquo al magistrato. La denegatio actionis non era una

sentenza e non ne aveva gli effetti: sicché la pretesa avrebbe (eventualmente) potuto essere riportata in

giudizio – cessata la carica del magistrato che aveva negato l’azione – avanti ad un nuovo magistrato.

­ Nel caso di datio actionis, la concessione dell’azione comportava l’accordo delle parti sul testo della formula

e l’approvazione di tale testo da parte del magistrato. In questa ipotesi, la fase in iure si sarebbe conclusa

con i seguenti tre atti:

1) il magistrato iudicium dabat, ossia concedeva la formula;

2) l’attore iudicium dictabat, ossia leggeva a voce alta la formula al convenuto;

3) il convenuto iudicium accipiebat, ossia riceveva la formula,

ascoltandone la lettura, dall’attore.

L’insieme di questi tre atti prende il nome di litis contestatio.

b) la litis contestatio e i suoi effetti

La litis contestatio è il momento cardine della fase in iure. Essa – secondo l’analisi delle fonti compiuta dalla dottrina

moderna – ha effetto:

­ preclusivo: la pretesa dell’attore, a seguito della litis contestatio, non può essere nuovamente esercitata

dall’attore;

conservativo: la pretesa dell’attore, a seguito della litis contestatio, viene “conservata” nei termini in cui essa

è stata riversata nella formula [n.b. si badi che la dizione ‘effetti conservativi’ può essere in se stessa

fuorviante: essa, infatti, non chiarisce se la pretesa attorea “conservata” è quella precedente o

immediatamente successiva alla litis contestatio in quanto dedotta nella formula].

(n.b. nel caso di sostituzione processuale dell’attore o del convenuto, tali effetti operano con conseguenze diverse a

seconda che il sostituto sia un cognitor, cioè sia stato nominato formalmente dal sostituito avanti alla controparte

processuale; oppure che il sostituto sia procurator, cioè sia stato nominato informalmente o in assenza dell’avversario.

Il punto verrà ripreso altrove);

­ novativo: si veda quanto segue.

c) in particolare, la litis contestatio e il suo effetto ‘novativo’

La litis contestatio, quanto alle obbligazioni dedotte nei iudicia legitima (ossia nei giudizi che si tenevano entro un

miglio da Roma avanti ad un cittadino romano e tra cittadini romani, da decidersi entro 18 mesi dal rilascio della

formula: tutti gli altri giudizi prendono il nome di iudicia quae imperio continentur), ha altresì effetto ‘novativo’.

Con ‘novativo’, si qualifica l’effetto della litis contestatio in ragione del quale l’obbligazione dedotta in giudizio (e,

s’intende, “passata attraverso” la litis contestatio) viene estinta e ricostituita nei termini in cui essa viene riversata nella

formula: sicché, successivamente alla litis contestatio, il convenuto non è più tenuto ex obligatione, bensì ex litis

contestatione.

Con solo riferimento all’aspetto di estinzione della obbligazione, si usa altresì parlare di effetto ‘estintivo’ della litis

contestatio.

La “novatività” della litis contestatio non va intesa in senso stretto: essa non è la medesima della novatio negoziale

(effettuata a mezzo di stipulatio. Sul punto si tornerà altrove): la litis constestatio infatti non estingue né garanzie reali

né interessi.

Dal prodursi dell’effetto novativo deriva un’importante conseguenza: nel caso di credito o debito non trasmissibile agli

eredi, esso, successivamente alla litis contestatio, diviene trasmissibile, in ragione del fatto che la causa da cui

dipende la posizione giuridica è mutata (ad es.: l’iniuria è un delictum che dà luogo ad una obligatio non attivamente

trasmissibile; ma se l’offeso muore dopo aver effettuato la litis contestatio, il suo erede può subentrare nella lite,

poiché la pretesa, da ex delicto, è divenuta ex litis contestatione; analogamente, il furtum è un delitto che dà luogo

ad una obligatio non passivamente trasmissibile; ma se il ladro muore dopo aver effettuato la litis contestatio, l’attore

può continuare la lite contro l’erede dell’offensore).

Nei iudicia quae imperio continentur (ossia tutti i giudizi che non soddisfano i requisiti richiesti per i iudicia legitima),

nonché nei giudizi che avevano ad oggetto diritti reali, la mancata estinzione dell’obbligazione poteva teoricamente

consentire la riproposizione dell’azione. Ma, come si è visto, l’effetto preclusivo della litis contestatio operava in tutti i

giudizi: in quelli quae imperio continentur, e nei giudizi che avevano ad oggetto diritti reali, l’operatività era demandata

ad una exceptio, che prendeva il nome di exceptio rei iudicatae vel iun iudicium deductae.

d) fase apud iudicem

Il giudice veniva scelto dalle parti in accordo con il magistrato. Normalmente si trattava di una sola persona, ma

v’erano anche organi giudicanti collegiali: come ad es. i recuperatores, che giudicavano nei giudizi di libertà, sulla

iniuria, sulla rapina e in altri processi di maggior rilievo sociale. I giudici venivano scelti da apposite liste precompilate.

Della fase apud iudicem non sappiamo molto, se non che essa si svolgeva senza alcuna formalità e le parti vi

esponevano liberamente le proprie ragioni e i propri mezzi di prova, riguardo l’ammissione e la valutazione delle quali

non vi erano vincoli (sicché le prove erano ammesse indiscriminatamente a prescindere dalla loro forma: fossero

testimoni, documenti scritti, ecc.).

Il giudice, però, era strettamente vincolato alle istruzioni della formula, sicché non poteva essere oggetto della sua

valutazione ciò che nella formula non era menzionato (ad es.: ove il convenuto non avesse fatto inserire l’exceptio doli

nella formula, non avrebbe neppure potuto produrre le prove relative al dolo dell’attore); né il giudice poteva, in

ragione della condemnatio, concludere il giudizio altrimenti che con una sentenza di assoluzione o condanna del

convenuto (salva l’ipotesi di una sentenza di “assegnazione” nel caso di adiudicatio).

La sentenza di condanna non prevedeva appello (né nel processo formulare, né tantomeno in quello per legis

actiones). Essa produceva obligatio iudicati: sicché l’attore che non si vedesse pagare dal convenuto la summa

condemnationis poteva agire contro costui con l’actio iudicati.

e) procedura esecutiva

Contro il convenuto soccombente che non adempisse alla obligatio iudicati entro trenta giorni dall’emanazione della

sentenza, poteva essere esperita l’actio iudicati, in personam.

Nella fase in iure di tale azione, il convenuto poteva ammettere o negare il debito; se ammetteva, il magistrato avviava

l’esecuzione; se negava, si proseguiva nell’actio iudicati. Se il diniego del convenuto fosse apparso infondato, tale

comportamento avrebbe costituito infitiatio e il convenuto sarebbe stato condannato al doppio, dandosi luogo, anche

in questo caso, ad esecuzione.

L’esecuzione poteva essere personale o patrimoniale.

­ L’esecuzione personale, pur ricalcata sulla legis actio per manus iniectionem, attuava un regime più mite

rispetto ad essa e prevedeva che: il debitore venisse addictus al creditore; questi però non poteva più

venderlo o ucciderlo, ma poteva tenerlo presso le proprie carceri private fintantoché non avesse ripagato il

debito con il proprio lavoro o non fosse intervenuto un terzo ad adempiere in suo luogo, riscattandolo.

­ L’esecuzione patrimoniale, di creazione pretoria, prendeva il nome di

bonorum venditio e comprendeva diversi atti:

1) il creditore veniva immesso nel possesso della totalità dei beni del debitore (missio in bona);

2) il magistrato disponeva la proscriptio, atto con cui veniva data notizia della procedura in corso a tutti i

possibili creditori del convenuto;

3) dopo trenta giorni dalla proscriptio, se il creditore che aveva iniziato l’esecuzione non fosse ancora stato

soddisfatto, il debitore esecutato diveniva infamis (il che comportava varie conseguenze giuridiche, tra le

quali spiccava l’incapacità di poter operare come rappresentante processuale);

4) sempre dopo trenta giorni dalla proscriptio, il magistrato nominava un curator bonorum per gestire in via

provvisoria il patrimonio del debitore;

5) i creditori nominavano un magister bonorum, il quale avrebbe venduto all’asta il patrimonio dell’esecutato;

6) vinceva l’asta il bonorum emptor («acquirente dei beni»), ossia colui che si fosse offerto di pagare la

percentuale più alta dei debiti del fallito.

Il bonorum emptor aveva la caratteristica di essere successore a titolo universale – inter vivos e iure

praetorio – dell’esecutato: egli, cioè, subentrava nel complesso dei diritti e delle obbligazioni che facevano

originariamente capo all’esecutato. Tale successione veniva resa possibile grazie alla creazione di apposite

azioni pretorie (vedi infra), che, in virtù di opportuni adattamenti, potevano essere esperite da e contro il

bonorum emptor (in luogo che da e contro il debitore esecutato):

­ l’actio Serviana ficticia prevedeva nella sua formula una fictio secondo la quale il giudice avrebbe dovuto

giudicare come se il bonorum emptor fosse stato erede del debitore esecutato;

­ l’actio Rutiliana includeva una trasposizione di soggetti, in ragione della quale nell’intentio figurava il nome

dell’esecutato, mentre il nome del bonorum emptor figurava nella condemnatio.

In virtù di una lex Iulia, emanata verosimilmente sotto Augusto, al debitore insolvente la cui insolvenza non

fosse a lui addebitabile sotto il profilo morale fu concesso di evitare l’infamia mediante la cessio bonorum,

ossia la cessione volontaria di tutto il proprio patrimonio ai creditori: cessione a cui avrebbe comunque fatto

seguito la vendita all’asta e l’acquisto del patrimonio da parte di un bonorum emptor.

1.4.6. Classificazioni delle azioni nell’ambito del processo formulare

Le azioni, nell’ambito del processo formulare, vennero classificate variamente. Tali classificazioni hanno

un’importanza primaria nella comprensione del processo formulare.

a) Actiones bonae fidei e actiones stricti iuris

Sono actiones o iudicia bonae fidei quelle actiones in personam nella cui intentio all’“oportere” (che esprime il vincolo

da cui è tenuto il convenuto debitore) sono aggiunte le parole “ex fide bona”. Tale espressione, inserita nella formula,

implica un particolare ampliamento dei poteri del giudice, al quale viene così consentito di valutare il rapporto giuridico

oggetto della controversia:

­ nella sua interezza (non esclusivamente nei limiti della pretesa attorea);

­ non solo in base al ius, ma anche in base a criteri oggettivi di buona fede ed equità.

L’ampliamento dei poteri del giudice nei termini descritti comporta una serie di rilevanti conseguenze giuridiche:

­ le cause di vizi della volontà come dolo e metus (di cui si parlerà altrove) hanno trovato rilevanza dapprima

nelle sole actiones bonae fidei, poiché comportamenti quali dolo e metus apparivano evidentemente contrari

alla buona fede: conseguentemente, dolo e metus potevano essere fatti valere nelle azioni di buona fede

senza necessità di inserire alcuna exceptio nella formula;

­ la facoltà del giudice di poter valutare il rapporto giuridico nella sua interezza implicava la facoltà di valutare

anche le eventuali pretese del convenuto riguardo a quel medesimo rapporto: nelle azioni di buona fede era

ammessa perciò la compensazione (purché la contropretesa del convenuto dipendesse dal medesimo

rapporto dedotto in giudizio);

­ l’esecuzione dei patti apposti ad un “negozio di buona fede” (ossia ad un negozio difeso da una azione di

buona fede) contemporaneamente al perfezionamento di esso (c.d. “pacta in continenti”) poteva essere

richiesta con la medesima azione di buona fede posta a difesa del negozio;

­ il debitore obbligatosi mediante un “negozio di buona fede” che fosse in mora era tenuto al pagamento degli

interessi sul proprio debito.

Sono actiones stricti iuris tutte quelle che non sono di buona fede (o meglio, quelle la cui intentio non reca alcuna

menzione della buona fede). Le actiones stricti iuris presentano caratteristiche inverse a quelle delle azioni di buona

fede: esse richiedono l’inserimento di una exceptio per dolo e metus, non ammettono di regola compensazione

e il patto aggiunto ai “negozi di stretto diritto” non è mai azionabile, ma produce solo eccezione.

b) Actiones iuris civilis e actiones praetoriae

Le actiones si distinguono in iuris civilis e praetoriae a seconda che esse si fondino sul ius civile o, diversamente,

siano concesse dal pretore (in virtù della propria iurisdictio) per rapporti non tutelati dal ius civile: come si ricorderà

(vedi I unità didattica), l’editto conteneva le formulae di entrambi i tipi di actiones.

Le actiones praetoriae si distinguono a loro volta in actiones utiles o in factum:

­ l’actio utilis è modellata per via di analogia su una azione iuris civilis, della quale l’actio utilis consente una

applicazione estensiva (ad es. l’actio utilis concessa dal pretore all’usufruttuario danneggiato ex lege Aquilia,

azione modellata su quella iuris civilis che spetta al solo proprietario della cosa danneggiata): l’intentio

dell’actio utilis fa dunque riferimento al ius civile (“in ius concepta”).

L’applicazione estensiva del ius civile a cui le actiones utiles davano luogo poteva essere realizzata in vario

modo, ma due erano le modalità più rilevanti:

1) fictio - la fictio era una clausola, inserita nel testo della formula in connessione con l’intentio, che imponeva al

giudice di giudicare “come se” si fosse verificata una determinata circostanza che, nel caso, non si era

verificata, ma che era rilevante per il ius civile (ad es., l’actio Publiciana, ove la fictio concerneva il decorso

del tempo necessario all’usucapione). Ove recassero una fictio nella formula, le actiones utiles erano dette

actiones ficticiae;

trasposizione di soggetti - la trasposizione di soggetti si aveva nel caso che il soggetto processualmente

legittimato, menzionato nell’intentio (quale convenuto o quale attore, a seconda che la trasposizione

operasse dal lato passivo o attivo), fosse diverso dal soggetto – all’opposto, non legittimato – menzionato

nella condemnatio (ad es. era con trasposizione di soggetti l’actio Rutiliana, a favore del bonorum emptor

– vedi supra). Il meccanismo della trasposizione soccorreva nel caso di difetto di legittimazione di chi

effettivamente stava in giudizio e fu utilizzato sia per le azioni c.d. “adiettizie” (di cui si parlerà altrove),

sia per la nomina del cognitor o del procurator);

­ l’actio in factum prescinde in toto dal ius civile (ad es l’actio in factum concessa dal pretore a tutela del

deposito, prima che il contratto di deposito venisse riconosciuto dal ius e per esso fosse creata l’actio

depositi in ius ex fide bona): l’intentio dell’actio in factum menziona perciò il solo fatto verificatosi su cui si

fonda la pretesa attorea (“in factum concepta”).

c) Actiones reipersecutoriae, poenales, mixtae

­ Le actiones reipersecutoriae sono volte al perseguimento della res (ossia della «cosa» intesa in senso

ampio, includendo in essa ogni interesse patrimoniale), cioè alla reintegrazione economica della perdita

(reintegrazione che può attuarsi mediante la restituzione della cosa o il pagamento di un indennizzo).

­ Le actiones poenales sono volte al perseguimento di una pena, cioè di una sanzione afflittiva che,

originariamente, poteva essere tanto personale quanto pecuniaria (ad es. per le XII Tavole il ladro sorpreso

in flagrante veniva fustigato), ma, con il processo per formulas, divenne soltanto pecuniaria. Ora, nel

processo formulare la condemnatio era sempre pecuniaria, perciò actiones poenales e reipersecutoriae non

potevano essere distinte in ragione del tipo di condemnatio; pertanto, la natura penale dell’azione poteva

solitamente essere dedotta dal fatto che la condemnatio era in un multiplo del valore dell’offesa causata.

V’erano però actiones poenales al simplum (ad es. l’actio de dolo o l’actio depositi per il deposito c.d.

“miserabile” o “necessario”, effettuato in caso di guerra o calamità).

Le actiones poenales hanno le seguenti caratteristiche (che le diversificano rispetto alle azioni

reipersecutorie):

­ intrasmissibilità passiva – le azioni penali possono essere esercitate solo contro l’autore dell’illecito e non

contro i suoi eredi; ma in età classica si ammise che l’offeso potesse agire in forma reipersecutoria contro

l’erede in id quod ad eum pervenit, ossia nel limite di quanto a questi fosse pervenuto dei proventi

patrimoniali dell’attività illecita del padre;

­ nossalità – nel caso di azione penale esperita contro il dominus o pater per l’illecito compiuto dal sottoposto

servus o filius, il dominus o pater può liberarsi alternativamente o pagando la summa condemnationis o

dando a nossa il figlio o schiavo, ossia trasferendolo all’offeso mediante mancipatio affinché il figlio o schiavo

si riscatti con il proprio lavoro;

­ cumulatività solidale – l’azione penale può essere esperita cumulativamente contro ciascuno degli offensori

per l’intero della pena (chiarendo: se dieci sono i ladri sorpresi nella commissione del medesimo furto, poiché

l’actio furti manifesti comporta una condanna al quadruplo, l’offeso potrebbe potenzialmente ottenere 40

volte il valore della cosa sottrattagli). Lo stesso vale dal lato attivo: nell’ipotesi di più vittime, ciascuna di esse

può agire per l’intero della pena contro il medesimo offensore;

­ cumulatività con azioni reipersecutorie – ove la medesima fattispecie sia tutelata sia una azione

reipersecutoria sia da una azione penale, entrambe le azioni sono cumulativamente esercitabili.

­ Le actiones mixtae sono quelle con cui si persegue res et poena insieme. Il concetto fu elaborato in età

classica in riferimento a talune azioni penali ad un multiplo, entro il quale si distinse una parte a titolo di

risarcimento e una parte a titolo di pena.

1.4.7. Rimedi pretori

Accanto alle actiones, il pretore disponeva di una serie di mezzi giudiziari di vario genere, che vengono chiamati

appunto “rimedi pretori”, applicati con grande frequenza. Essi erano gli interdicta, l’in integrum restitutio, la cautio

praetoria e la missio in possessionem:

­ Interdicta - ordini processuali, emessi su istanza di un privato contro altro privato, che inizialmente, nel

processo per legis actiones, vietavano un comportamento determinato; e successivamente, nel processo per

formulas, potevano altresì imporre un ordine di fare, sicché furono classificati in:

1. interdicta prohibitoria: che vietano di fare;

2. interdicta restitutoria: che ordinano di restituire;

3. interdicta exhibitoria: che ordinano di esibire.

Ove l’intimato non adempisse l’interdetto, si dava luogo ad un procedimento di cognizione dall’iter piuttosto

complesso, in contradditorio tra le parti, nel quale si accertava se il rilascio dell’interdetto era avvenuto su

basi fondate o meno.

­ In integrum restitutio – si trattava di un rimedio che consentiva il sostanziale ripristino della situazione

giuridica allo stato precedente il verificarsi del pregiudizio che il pretore intendeva rimuovere. Il procedimento,

in contradditorio tra le parti, si attuava solitamente mediante la concessione di un’actio ficticia, talora

preceduta da un decretum del magistrato (decretum in cui si affermava l’esigenza di reintegrare il pregiudizio

occorso): in questo caso, in dottrina il decretum prende il nome di iudicium rescindens e l’actio prende il

nome di iudicium rescissorium.

­ Cautiones o stipulationes praetoriae – si tratta dell’applicazione della stipulatio, un contratto, in funzione

coattiva: ciò avviene laddove non sia imposto dal ius (o non sia imposto in modo sufficiente) il

comportamento a cui si ritiene equo debba essere tenuto taluno. In tale ipotesi, il pretore, su istanza

dell’interessato e compiuti gli opportuni accertamenti, impone alla parte contro cui l’istanza è proposta di

impegnarsi mediante stipulatio nei confronti dell’istante; il promittente, ove non tenga il comportamento

oggetto della cautio, può essere convenuto in base alla stessa con l’actio ex stipulatu.

­ Missio in possessionem: si tratta della immissione nella detenzione di un bene o della totalità dei beni di

taluno: immissione che il magistrato concedeva previa istanza di parte e accertamento dei presupposti

necessari al rilascio del mezzo, talora in contradditorio con l’altra parte. Nel caso di danno temuto, potevano

aversi due successive missiones in possessionem, delle quali la seconda (missio in possessionem ex

secundo decreto) consentiva all’istante di ottenere la possessio ad usucapionem della cosa. La funzione del

provvedimento poteva essere sia quella di conservazione dei beni, sia quella di esercitare pressione per

ottenere il compimento di un atto o di un comportamento.

1.5. La cognitio extra ordinem

L’avvento della cognitio extra ordinem [«cognizione <della causa> al di fuori dell’ordo iudiciorum privatorum (ossia

della procedura formulare)»] si ebbe sotto Augusto, in materia di fedecommessi (un tipo di disposizione di ultima

volontà, con cui il testatore prega informalmente l’erede di compiere una prestazione in favore di una persona

determinata); a questa prima cognitio, durante la prima età classica se ne affiancarono altre, ciascuna dedicata ad

una materia specifica.

Accanto a questo sviluppo della cognitio in materie specifiche, si sviluppò una prassi di intervento del princeps nei

processi civili: intervento effettuato, dietro istanza dei privati, mediante pareri vincolanti e rescritti (decreta e rescripta:

vedi I unità didattica). Ove il giudizio venisse instaurato direttamente davanti al princeps o a un suo funzionario

delegato, la procedura adottata era quella extra ordinem. Il princeps, però, poteva essere chiamato a giudicare non

solo in primo grado, ma anche in appello di una sentenza emanata extra ordinem, e anche in appello di una sentenza


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DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza
SSD:
A.A.: 2018-2019

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher emmefish di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Storia del Diritto Privato Romano e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Roma Tre - Uniroma3 o del prof Mannino Vincenzo.

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