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La parentela

III.2.

Diversa era la famiglia per diritto comune, la cui composizione è determinante per comprendere i rapporti di parentela.

Questa famiglia era composta da tutti coloro, maschi e femmine, che erano soggetti a un comune capofamiglia in condi-

zione di figli naturali, adottivi, o mogli sottoposte a manus. Infatti anche se dopo la morte del capofamiglia i suoi discen-

denti non appartengono più tutti alla stessa famiglia, il fatto che siano stati sottoposti alla potestà dello stesso capofami-

glia induce a considerarli membri di una famiglia per diritto comune.

La parentela di sangue non aveva riconoscimento dal diritto civile, ma a seguito di un intervento del pretore essa acquistò

rilievo anche agli effetti successori.

IV. Il matrimonio

Matrimonio e manus

IV.1.

Nei primi secoli di Roma, il matrimonio comportava l’ingresso della moglie nella famiglia del marito. La cerimonia nuzia-

le più antica capace di produrre tale effetto era la confarreatio (la quale prendeva il nome da una focaccia di farro che gli

sposi dividevano), cerimonia religiosa riservata ai patrizi. Quando questa cerimonia cadde in desuetudine, il vincolo con-

tinuò a esser accompagnato da riti nuziali, che peraltro non trasferivano la donna nella famiglia del marito, ma siccome

questo era inconcepibile, i riti nuziali non produttivi di tale effetto vennero affiancati da atte e fatti appositamente previ-

sti per produrli: la coemptio e l’usus.

La coemptio era un’applicazione della mancipatio che induce a ritenere si trattasse di una sorta di vendita della sposa,

ma in realtà oggetto di vendita fittizia era la manus. La nascita della coemptio si riconduce al fatto che il rito della confar-

reatio era inaccessibile ai plebei.

L’usus era il terzo modo di acquisto della manus, e serviva per evitare l’esistenza di matrimoni senza passaggio di manus.

Questo modo infatti prevedeva l’acquisto della manus per usucapione dopo un anno di convivenza. Se il marito era alieni

iuris, la moglie era sottoposta al capofamiglia e trattata al pari del marito, come fosse una sorella.

Il matrimonio consensuale

IV.2.

A partire dal II sec ac l’abitudine di trasferire la moglie nella famiglia del marito cominciò a cadere in desuetudine. Già le

XII tavole prevedevano la possibilità di evitare il passaggio della manus, nel caso in cui la moglie si allontanava ogni anno

per 3 notti dalla casa del marito (compiendo il trinoctium), il termine richiesto per l’acquisto della manus tramite usus

non si compiva. La scelta di evitare il passaggio della manus era fatta in ordine ad esigenze economiche e per motivi suc-

cessori.

La desuetudine delle celebrazioni formali di passaggio della manus non comportò ad una cessazione di ogni celebrazio-

ne, esse però non avevano efficacia costitutiva, ma solo valore probatorio. La prova del matrimonio poteva essere fornita

anche dal semplice fatto che due persone fornite di capacità matrimoniale iniziavano una convivenza accompagnata

dall’intenzione di essere marito e moglie. La capacità matrimoniale spettava in primo luogo solo alle persone libere, il co-

nubium spettava ai soli cittadini romani, infine esso era legato ad un requisito naturalistico, dal raggiungimento della

pubertà.

Il modo di concepire il matrimonio mutò considerevolmente, tanto che si è soliti parlare di un nuovo matrimonio libero e

consensuale. La libertà del nuovo matrimonio è però da intendere solo in senso formale, e consisteva in un matrimonio

libero da cerimonie costitutive.

Il consenso necessario per un matrimonio non era solo quello degli sposi, era necessario anche il consenso dei rispettivi

capifamiglia (se gli sposi erano di diritto altrui). Inoltre diversi giuristi sostennero che fosse valido un matrimonio in cui il

figlio è obbligato dal padre, il consenso filiale è da considerarsi come un consenso passivo, che non necessariamente com-

portava il desiderio di sposarsi. I padri potevano anche interrompere il matrimonio dei figli, essendo il consenso paterno

indispensabile, un eventuale venir meno di tale consenso conseguiva il divorzio immediato.

Il matrimonio era liberamente scelto dai coniugi e basato sul loro consenso solo nel caso che questi fossero entrambi indi-

pendenti.

Lo scioglimento del matrimonio

IV.3.

Oltre che per morte di uno dei coniugi un matrimonio poteva sciogliersi per l’eventuale venir meno della capacità matri-

moniale (conubium). Ciò poteva avvenire se uno dei coniugi perdeva lo stato di persona libera o la cittadinanza romana.

La causa di scioglimento tipica era tuttavia il divorzio, dovuto al venire meno della volontà dei coniugi, ovvero quella dei

pater familias.

L’unico divorzio che produceva l’estinzione della manus era quello che scioglieva le nozze confarreate, ma con il diffon-

dersi del matrimonio consensuale il divorzio divenne estremamente semplice. Bastava infatti che i coniugi cessassero di

convivere, venuta meno la volontà delle parti. La libertà di divorzio era totale e poteva spettare agli uomini come alle don-

ne. Le cose cambiarono in età tardo antica, con l’influenza della chiesa cattolica. Si fece del divorzio un atto formale, ven-

nero stabilite diverse circostanze in presenza delle quali il divorzio era sottoposto a delle penalità. I divorzi vennero classi-

ficati per giusta causa (il quale comportava anche conseguenze in capo al colpevole), senza causa e per comune consenso.

Rapporti patrimoniali fra coniugi

IV.4.

Il matrimoni veniva di regola accompagnato dallo spostamento di una certa quantità di beni, che il capofamiglia della

donna trasferiva nelle disponibilità del marito, costituendo la dote, destinata a sostenere i pesi del matrimonio. Se una

donna indipendente si sposava, il suo intero patrimonio andava al marito a titolo di dote.

La dote doveva essere restituita al momento dello scioglimento del matrimonio, salvo il diritto di trattenerne una parte

per il mantenimento dei figli. I matrimoni indotati erano rarissimi.

La legislazione augustea sul matrimonio e sull’adulterio

IV.5.

La crisi del matrimonio dovuta soprattutto all’assenza dei mariti a causa di guerre o affari e al conseguente stato di liber-

tà di cui approfittarono molte donne rimaste a Roma, portarono anche ad un calo della natalità. Questo almeno era quel-

lo che pensava Augusto quando fece approvare una serie di leggi. Egli stabilì che tutti gli uomini e tutte le donne tra i 20 e

i 50 anni dovessero contrarre matrimonio, chi non lo faceva era considerato celibe e punito con la perdita di alcune capa-

cità patrimoniali. Per indurre le persone sposate ad avere figli la legge stabilì che gli orbi potessero ricevere per testamen-

to solo metà di quanto era stato loro destinato.

L’adulterio fu inteso come crimine, comprendeva tutte le relazioni extraconiugali intrattenute da una donna.

Le leggi augustee non raggiunsero i risultati sperati. La soluzione alla crisi della famiglia non venne da Augusto, ma dalla

concezione evangelica. I nuovi principi cristiani limitarono il rigore dei rapporti fra il capofamiglia e i suoi sottoposti,

dando più spazio al rispetto della persona. Le nuove concezioni etiche vennero tradotte in nuove regole giuridiche

I modelli dell’appartenenza

I. Le cose

Le res e la loro appartenenza

I.1.

Le cose vengono anzitutto classificate secondo a chi esse appartengano. Può anche accadere che una cosa non appartenga

a nessuno, in questo caso si parla di res nullis, così è per le cose abbandonate, per animali selvatici, per le cose divine de-

stinate al culto. Queste ultime erano considerate fuori dal patrimonio di chicchesia e non commerciabili. Può anche acca-

dere che certe cose appartengano a tutti (res comune omnium), come l’aria, l’acqua, il mare. Esse non possono appartene-

re ad un soggetto singolo, non possono quindi appartenere ad un patrimonio e non sono commerciabili. Sono prevalenti

però quelle cose che sono suscettibili di appartenenza ai singoli, le res privatae.

Res corporales e res incorporales

I.2.

Le cose corporali si possono per loro natura toccare, le seconde no. Non ha rilevanza se una res incorporalis abbia ad og-

getto una res corporalis, ad esempio l’eredità è una res incorporalis. La distinzione aveva rilevanza in termini di possesso,

il quale non era ammesso per le cose incorporali, aveva rilevanza anche in termini di trasferimento della proprietà, in

quanto con la traditio si poteva trasferire la proprietà di alcune cose corporali mediante la consegna.

Res mancipi e nec mancipi, mobiles e immobiles

I.3.

Fondamentale è la divisione tra res mancipi res nec mancipi, cioè cose idonee oppure no a costituire oggetti di mancipa-

tio. Sono res mancipi i fondi e gli edifici, gli schiavi e gli animali, le antiche servitù rustiche. Nec mancipi sono tutte le altre

cose. Con il passare dei secoli e il complicarsi della vita economica, questa distinzione viene meno.

La divisione delle cose in mobili e immobili non ebbe analogo rilievo, se non in termini di usucapione, le prime in un anno

e le seconde in due.

Ulteriori divisioni

I.4.

Il pensiero giuridico romano elaborò ulteriori distinzioni tra le cose, tra cui: cose divisibili e indivisibili; cose consumabili e

inconsumabili; cose fungibili e infungibili; cose semplici, composte e complesse; parte di cosa e frutti.

Res privataes e actiones in rem

I.5.

Nelle sue Istituzioni Gaio osserva che sono private le cose dei singoli uomini, che la cosa sia di un uomo vuol dire che gli

appartiene. Resta da stabilire a quali condizioni un soggetto afferma, sul piano tecnico-giuridico, che una res sia sua. È

nel momento del conflitto che si impone di affermare l’appartenenza di una res, contro chi la contesti e ne abbia la di-

sponibilità. Tuttavia quando affermo che una cosa mi appartiene, non proclamo l’appartenenza solo contro Tizio, ma

contro tutti: la cosa è mia (meum esse) e nessuno può intromettersi. Il diritto reale è quindi rivendicato erga omnes.

Lo strumento processuale con cui si fa valere verso tutti questa appartenenza è l’actio in rem, specificamente denominata

nel processo formulare, rei vindicatio. Questo vale anche per quei diritti reali minori che si sono fatti valere negli ultimi

secoli della repubblico. Prototipo dei diritti reali è la proprietà, mentre i diritti reali minori sono definiti “su cosa altrui”.

II. Proprietà, comunione, possesso

Alle origini del dominium

II.1.

Nel più antico processo romano il formulario dell’azione di rivendica, con la quale il cittadino faceva valere la proprietà su

una cosa, recitava “dico chela tal cosa è mia per diritto dei Quiriti”. Tale solenne affermazione era pronunciata al cospetto

del magistrato e dell’avversario. In tale formula di rivendica sta il nocciolo del dominium di ius civile. Il meum indica che

una tal cosa è a completa disposizione propria, ad esclusione di chiunque possa avere un interesse contrario.

La medesimo formula era applicata anche alla mancipatio e al passaggio della manus, nonché per rivendicare la patria

potestas del pater familia. Questo fa supporre che la proprietà intesa come specifico potere sulle cose non esistesse, ma

fosse riconducibile al mancipium del pater.

Dal III secolo ac inizia ad affermarsi una distinzione a secondo che questo potere sia esercitato su una persona o su una

cosa. Emerge così il dominium sulle cose, su tutte le cose (mancipi e nec mancipi) esercitato dal pater e rivendicato con

l’actio sacramento in rem. In quest’epoca si crea un nuovo diritto, strettamente legato a questa evoluzione: l’usufrutto.

Il potere del pater sulle cose si specifica con l’emergere di una serie di regole proprietarie (distanza di edifici e piante), di-

verse da quelle per il potere del pater sulle persone. Si specificano anche le azioni processuali.

II.2. Proprietà civile, proprietà pretoria, proprietà provinciale

L’affermarsi del dominium, inteso come proprietà civile sulle cose in capo al pater familias, portò con sé l’affermarsi di

ulteriori diritti reali minori in capo a terzi sul proprio dominio, come ad esempio una servitù di passaggio o un usufrutto.

Queste situazione erano tutelate dal pretore con formule e azioni negatorie.

D’altra parte la vecchia formula dell’appartenenza utilizzata in epoca arcaica, prevedeva un complesso rituale, il quale se

andava bene per la società agricola della Roma antica, non era conforme alle esigenze della società mercantile della Roma

espansa. Spesso accadeva infatti che anche una res mancipi venisse trasferita semplicemente mediante semplice traditio

dal dominus ex iure quiritium. Così colui al quale era stato consegnato ad esempio uno schiavo, non era dominus di

quest’ulitmo, non era proprietario dello schiavo per ius civile, ma meritava comunque una tutela processuale. La prote-

zione si riteneva necessaria qualora egli si fosse visto sottrarre la res mancipi e non riuscisse a riprenderla. Ad una simile

esigenza dà tutela il pretore, che crea una formula nuova, quella dell’actio Publiciana, in grado di garantire anche colui

che avesse ricevuto una res mancipi senza il rituale della mancipatio. Contro la possibile pretesa del vero dominus ex iure

quiritium, il quale potrebbe rivendicare l’appartenenza civile della res mancipi venduta con traditio, il pretore concesso

un’apposita excpetio rei venditae et traditae. Nacque così una nuova forma di appartenenza sulle cose, la proprietà preto-

ria, in grado di tutelare situazione di fatto non tutelate dallo ius civile. Essa era effettivamente identica alla proprietà civi-

le, dal punto di vista del potere del titolare. Questa proprietà pretoria era limitata al tempo utile per usucapire la res,

quindi uno o due anni a seconda che si tratti di cosa mobile o immobile.

Viene a formarsi come un doppio dominio, l’uno civilistico (ex iure quiritium) e l’altro pretorio (in bonis habere). En-

trambe le proprietà erano però accessibili solo dai cittadini romani e potevano avere ad oggetto solo fondi situati in suolo

italico. I territori conquistati da Roma e ridotti in province non potevano essere soggetti di proprietà né civile e né pretori-

a, siccome esisteva il principio per cui nelle province la terra appartiene al popolo romano, ed era solo concessa in sfrut-

tamento ai residenti, ai quali era richiesto il pagamento di un tributo. Si parla in questo caso di un terzo tipo di apparte-

nenza, la proprietà provinciale. Questa di fatto non differiva molto dal dominium o dall’in bonis habere, a parte

l’assoggettamento a tassazione. Quando con Diocleziano anche i fondi italici furono gravati da imposta, venne a cadere

definitivamente la ragione della distinzione.

II.3. Limiti alla proprietà nell’interesse privato o pubblico

Sull’appartenenza del dominus possono gravare limiti di varia natura, derivanti da esigenze imprescindibili di interesse

pubblico e privato. Il principio cardine è fissato da Aristone, il quale scrisse che a uno è consentito fare nel suo fino al

punto in cui non immetta alcunché nell’altrui. Limiti sono imposti però anche dagli ordinamenti sociali, i quali limitano

il potere del proprietario per soddisfare interessi della collettività. C’è quindi una tendenza ad imporre sempre più limiti.

Ragioni di publica utilitas o di necessitas giustificano interventi della pubblica amministrazione a regolare l’altezza degli

edifici, la distanza tra essi, anche per motivi di decoro pubblico. La proprietà sempre in nome della sua funzione pubblica

può addirittura essere espropriata.

II.4. La comunione

Nell’ipotesi in cui una cosa appartenga a più di una persona, i romani parlano di communio. La situazione tipica è quella

in cui al pater familia sono successi i figli, ma essa poteva derivare anche da fatti ulteriori (unione di cose, in seguito costi-

tuzione). La communio originaria era basata sull’interesse del gruppo e su di uno spirito solidaristico. Si determinava un

tale affidamento reciproco che ciascuno avrebbe potuto compiere da solo tutti gli atti di gestione e, salvo il veto preventivo,

disporre della res. Nella comunione il singolo comproprietario non è padrone di una parte della cosa, ma di tutta la cosa

indivisa, seppure in proporzione alla quota di sua spettanza. Questo principio resta a base dell’accrescimento.+

In età più sviluppata si afferma una communio in cui ogni condomino era proprietario della propria quota e ne poteva

liberamente disporre, ma nessuno avrebbe potuto alienare la cosa senza il consenso unanime dei partecipanti.

II.5. La possessio

L’origine delle possessiones è da ricercare nei terreni conquistati da Roma, i quali divenivano proprietà del popolo roma-

no, ma erano concessi a chi avesse i mezzi adeguati (schiavi, animali, attrezzi). C’era la necessità di tutelare senza troppi

formalismi e in via diretta gli occupanti dei terreni, attraverso procedimenti interdittali. Le possessiones costituivano dei

veri e propri domini a loro riservati. Il possesso può riguardare solo le cose che si possono toccare, cioè le res corporales.

Inoltre per i romani il possesso si acquista corpore et animo, il possesso deve cioè essere integrato da entrambi gli elemen-

ti, il primo materiale, il secondo ideale, l’animus possidendi (la voglia di tenere quella cosa per sé escludendo ogni altra

persona). Tuttavia fu riconosciuta la possibilità di conseguire il possesso della cosa anche solo con l’animus, tramite il

corprore alieno di un figlio, uno schiavo o un procuratore, il quale però disponga della capacità di agire.

Come disse Ulpiano, l’idea di possesso non ha nulla a che vedere con quella di proprietà. Il dominium presuppone

l’esistenza di un vincolo giuridico sulla res, che nulla ha a che vedere con la sua disponibilità materiale, il possesso non fa

che riconoscere uno stato di fatto, tutelato anche contro il dominus ove vi siano i presupposti.

II.6. Gli interdetti possessori

Il sistema di tutela del possesso trae origine dalla situazione di fatto per cui si ritiene che una cosa sia di proprietà di chi

ne dispone fisicamente, proteggendo almeno in prima battuta la situazione di fatto, presupponendo che essa coincida

con quella di diritto. Nel caso in cui le due situazioni non coincidano, l’effettivo proprietario della res sarà tenuto a rivol-

gersi all’autorità pubblica, la quale accertata la situazione reale ne ordinerà la pronta restituzione.

Ogni controversia possessoria verte o sulla restituzione di quel che noi non possediamo, o sulla sua manutenzione. Si po-

teva dunque presentare innanzitutto l’esigenza di recuperare la res che avevamo e che ci è stata portata via contro il no-

stro volere con l’uso della violenza. In tal caso entro l’anno ci si doveva recare dal pretore, il quale avrebbe emanato un

apposito ordine, l’interdetto unde vi, intimante l’immediata restituzione del mal tolto. Nelle controversie di secondo gene-

re, come nel caso di immissione di fumo, sempre entro un anno il pretore emanava l’interdetto uti possidetis, con cui si

vietava ogni turbativa violenta del possesso di un immobile. Queste due tipologie di interdetti non erano date nel caso di

possesso ingiusto, possesso cioè acquisito con vi, clam o precario. Di qui la cosiddetta eccezione di possesso vizioso. Nei tre

casi enunciati, la tutela possessoria non sarebbe stata negata verso tutti, ma solo nei confronti di colui dal quale fosse sta-

ta conseguita l’iniusta possessio. Questa situazione doveva essere generalmente percepita come che il dominus avrebbe

potuto riprendersi al cosa anche vi, ove il precari sta non l’avesse spontaneamente restituita. Gaio precisa però che la vio-

lenza ammessa non ammette l’utilizzo di armi.

Fatta salva questa eccezione, si può dire che il possessore, per il fatto di esserlo, ha più diritto di chi non possiede. Nel con-

flitto è sempre preferito chi ha a disposizione la cosa, anche se il possesso è ingiusto. In tale prospettiva l’interdetto preto-

rio utrubi protegge il possesso di chi fra i due litiganti avesse posseduto per la maggior parte dell’ultimo anno.

II.7. Apprensione della cosa e animus possidendi

Secondo Paolo, la proprietà delle cose ebbe origine dalla naturalis possessio, tramite cioè l’occupazione che crea dominio e

immediato acquisto della proprietà. È da ritenere poi che il possesso può conseguire all’acquisto della proprietà tramite

l’usucapione. Lo stesso dominus spesso preferisce farsi tutelare come possessore e non agire per rei vindicatio.

Ciò che i romani non consentirono è l’estensione della tutela possessoria ai detentori della res, ai possessori nomine alie-

no. L’assenza in questi dell’intenzione di avere la cosa per sé era considerata determinante. Segno che nella possessio do-

veva essere immanente l’idea dell’appartenenza, espressa nell’elemento volontaristico dell’animus possidendi.

II.8. I modi di acquisto della proprietà

Gaio dice che certe cose si alienano secondo il diritto naturale (come la traditio), altre secondo il diritto civile (come gli i-

stituti della mancipatio, della in iure cessio e dell’usucapione). Alienare significa rendere altrui una cosa, Gaio utilizza

questo termine per indicare i modi di acquisto della proprietà a titolo derivativo, i quali sono la traditio, la mancipatio e la

in iure cessio.

II.9. La mancipatio

Nella mancipatio chi deve acquistare (il mancipio accipiens) dichiara solennemente l’appartenenza a sé di una cosa (res

mancipi) in presenza di testimoni e di un pesatore. La formula è completata dal richiamo al modo dell’acquisto. Nella

struttura originaria faceva seguito la pesatura del bronzo e la consegna all’alienante, come prezzo. Quando il bronzo si

iniziò a scambiare non a peso, ma con monete, il rito della pesatura perse ogni significato e si conservò solo in quanto es-

senziale al computo del rito. Introdotta la moneta coniata, la mancipatio divenne una vendita fittizia, cioè un modo di

acquisto della proprietà civile che aveva tra le più diverse funzioni: vendita, donazione, costituzione della dote.

Nel caso di vendita, con la mancipatio il mancipio dans era impegnato all’auctoritas, cioè garantiva per l’ipotesi in cui un

terzo rivendicasse come sua la cosa alienata. In questo caso egli era tenuto a corrispondere il doppio del prezzo pagato dal

mancipio accipiens, il quale disponeva di un’azione apposita: l’actio auctoritatis.

La mancipatio era utilizzata anche a scopi diversi dal trasferimento di proprietà, vi si faceva ricorso per acquistare la po-

testà su persone libere o per rinunciarvi.

II.10. La in iure cessio

A fronte della rivendica di una certa res nel processo per legis actio sacramento in rem, dopo la rivendica dell’attore il

convenuto avrebbe dovuto effettuare una contra vindicatio, cioè affermare che la cosa invece era sua. Nella in iure cessio ci

si avvaleva di questa struttura processuale per l’acquisto del dominium sulle cose secondo il ius civile. Sulla base di un ac-

cordo tra le parti si instaurava un finto processo di rivendica davanti al magistrato, chi doveva acquistare la res effettuava

la rivendica, mentre l’alienante non contro rivendicava, ma taceva. Il dominium era così trasferito.

Anche la in iure cessio poteva essere praticata per realizzare svariate funzioni, fermo restando l’effetto traslativo. Nei fatti

la in iure cessio non era molto utilizzata, essendo più difficoltosa della mancipatio. Essa era però frequentemente utilizza-

ta ai fini di manomissione, di emancipazione e di adozione.

II.11. La traditio

Trattandosi di un modo di acquisto della proprietà naturale e che non ricorre a particolari rituali, la traditio è accessibile

anche ai non cittadini, destinata in particolare al commercio. La struttura è quella più semplice, il passaggio della cosa da

mano a mano (per questo l’atto può riguardare solo cose corporali). L’effetto traslativo si ha solo se la consegna si effettua

con lo scopo di fare avere la proprietà a chi riceve.

La consegna effettuata dal dominus con l’intento di alienare trasferisce la proprietà (civile o pretoria a seconda che si

tratti di res nec mancipi o mancipi) qualora vi sia una causa adeguata, cioè un rapporto giuridico idonea a giustificare

l’effetto traslativo. Si parla di necessità che ricorra una iusta causa traditionis. Nei fatti si consente anche come causa la

semplice intenzione delle parti. Diverso è il caso in cui vi sia dissenso tra le parti circa l’individuazione della causa. La

causa deve comunque essere iusta, conforme cioè al diritto: la causa iniusta impedisce all’accipiens di acquistare la pro-

prietà.

La formalità della consegna fisica delle cosa trovò con il tempo delle attenuanti, come nel caso di passaggio di proprietà di

un fondo o di un immobile per traditio, consentendo che questa avvenga tramite l’indicazione dell’edificio dall’alto di una

torre ( traditio longa manu), giungendo a ritenere perfezionata la traditio dopo la consegna dei documenti relativi (tradi-

tio instrumentorum). Si iniziò anche a consentire che, alla consegna delle merci, potesse sostituirsi la consegna delle chia-

vi del magazzino (traditio clavium). Viene in considerazione anche al traditio brevi manu: se chi ha la disponibilità della

cosa in virtù di un rapporto con il proprietario si accordi con questi per l’acquisto della medesima, non vi è necessità di

alcuna consegna.

II.12. L’occupazione, l’accessione, la specificazione, l’unione

Gaio spiega che le cose si acquistano per diritto naturale non solo tramite consegna, ma anche tramite occupazione, nel

caso che la cosa sia una res nullis. L’occupazione infatti avviene ex novo e può riguardare animali selvatici, le cose prese al

nemico, l’isola nata nel mare o le cose rinvenute sulla spiaggia.

È a se il caso del tesoro (antico deposito di denaro di cui non esiste memoria). Secondo il principio dell’occupazione il te-

soro sarebbe dovuto spettare al trovatore, ma secondo i romani la proprietà si estendeva potenzialmente fino agli inferi,

per cui il tesoro sarebbe dovuto spettare al proprietario del fondo. Da tale disputa si è scelto di optare per una scelta me-

diata.

Sempre in conformità al diritto naturale , il proprietario del fondo acquista per alluvione la terra che il fiume venga ad

aggiungervi a poco a poco. Nel caso in cui una parte di un fondo si stacchi per attaccarsi permanentemente ad un altro,

la proprietà muta. Un’isola sorta in mezzo al fiume si acquista parimente dai proprietari dei due fondi. Nel caso infine

che il fiume muti il suo corso, l’alveo abbandonato si acquista dai proprietari dei fondi prospicienti.

Il proprietario del suolo acquista tutto ciò che è su di esso edificato, anche nel caso in cui i materiali adoperati siano altrui:

la costruzione accede al suolo. Tuttavia il costruttore potrà trattenere il fondo nel caso in cui il rivendicante non gli abbia

rimborsato le spese sostenute per la costruzione, nel caso però in cui il costruttore ignorasse di edificare sull’altrui. Lo

stesso principio vale per la seminagione.

Nel caso di uno scritto, esso non appartiene all’autore se egli non ha scritto su pergamena sua. Tuttavia nella pittura è

prevalsa l’idea per cui l’accessorio fosse la tavola, e dunque l’autore del disegno acquistava la proprietà della tavole o della

tela. Questo perché il valore dell’opera è ben superiore a quello della tela. Questo criterio avrebbe dovuto guidare la speci-

ficazione, cioè quando qualcuno da una materia altrui abbia ricavato una cosa nuova, ma i giuristi si divisero e si giunse

ad una soluzione mediata: se si poteva tornare alla materia originaria, il nuovo oggetto era acquistato dal proprietario del

materiale, ma se tale trasformazione non era possibile, l’acquisto avveniva in favore dello specificatore.

I giuristi considerarono infine anche l’ipotese dell’unione, quando due corpi appartenenti a due proprietari diversi si mi-

schino a formare un corpo solo. Il corpo unitario in questi casi diviene comune e i proprietari dei materiali acquistano la

proprietà per quota del tutto.

II.13. L’usucapione

L’usucapione è l’acquisto della proprietà attraverso il perdurare del possesso per il tempo stabilito dalla legge. Si capisce

che quindi il bene deve essere materiale, cioè idoneo ad essere usucapito e suscettibile di proprietà privata, si può trattare

di un bene mobile o immobile, nel primo caso l’usus dovrà essere di 1 anno, nel secondo di 2 anni. L’usus è un modo di

acquisto di ius civile e per tanto destinato ai soli cittadini romani. La connessione con l’auctoritas e con l’actio publiciana

si riflette anche in questo, dato che nel caso di tutela dello straniero, queste sarebbero state illimitate.

Nelle XII tavole si vietava l’usucapione delle cose rubate (res furtivae) e delle cose di cui ci si fosse impossessati con la vio-

lenza (res vi possessae). Queste ultime non potevano nemmeno essere usucapite dal terzo in buona fede, secondo la lex

Atinia, la legge Plautia e Iulia de vi.

Negli ultimi secoli della repubblica si aggiunsero altri due requisiti: la bona fides e la iusta causa usucapionis. Per il primo

era necessario che al momento della presa di possesso, il possessore ignorasse di ledere l’altrui diritto proprietario. Per il

secondo occorreva che l’impossessamento fosse sorretto da una ragione obiettiva approvata dal diritto.

III. Le servitù

III.1. Origini ed evoluzione delle servitù prediali

In età arcaica chi passasse attraverso un fondo altrui vicino al proprio o ne derivasse dell’acqua poteva rivendicare

l’appartenenza della fascia di terreno interessata. L’importanza di questa comproprietà giustificò la sua classificazione

nel novero delle res mancipi. L’idea della comproprietà svanì con il tempo e al suo posto si pose un nuovo modo di avere

la cosa per sé, questa restava esclusivamente altrui, però la funzione di utilità per il fondo vicino dava vita ad uno ius pe-

culiare, al cui rispetto erano tenuti tutti, compreso il dominus del fondo che assicurava l’utilità e serviva il fondo che se ne

avvantaggiava. Di qui il nome di servitus attribuito a tale ius, e la qualificazione di fondo servente e dominante. Questo

cambiamento portò anche a considerare le servitù non più come res corporales, ma come res incorporales, come un vero e

proprio diritto reale minore su cosa altrui.

Alla stregua di un simile cambiamento il pretore individua una nuova formula per la tutela del diritto, nasce così la vin-

dicatio servitus. Tra il II il I sec si afferma il principio di estinzione della servitù per non usus per un biennio, oltre a quello

del divieto di usucapione.

L’evoluzione urbanistica di Roma, la quale negli ultimi secoli della repubblica conobbe una svolta nella struttura edilizia

della città. Si diffuse il sistema dell’insula, cioè dell’edificio a più piani che riceve aria e luce dall’esterno, e con sé l’esigenza

di regolamentare la coesistenza di più insulae tra loro contigue e di individuare la forma giuridica idonea. Nacquero così

le servitù urbane, distinte da quelle rustiche destinate ad esigenze agricole. Tra quelle rustiche si ricordano le servitù di

pascolo, di estrazione di minerali, di attingimento dell’acqua, di abbeverata. Tra le urbane si ricorda lo scolo dell’acqua

piovana, l’immissione di una trave, l’appoggio o lo sporto di una costruzione. Le prime erano annovarate tra le res man-

cipi, mentre le seconde tra le res nec mancipi, con relative differenze di costituzione.

III.2. Lo statuto delle servitù prediali

Pomponio enunciò che la natura della servitù non è tale da costringere uno a fare qualcosa, ma tale da obbligare a sop-

portare o a non fare qualcosa. Il titolare del fondo servente è impegnato ad una prestazione negativa, di non fare. È e-

spresso anche il principio per cui uno non si può costituire una servitù sul fondo proprio. Un ulteriore principio è quella

dell’indivisibilità, la quale comprometterebbe la natura stessa delle servitù.

IV. Usufrutto, uso e abitazione

IV.1. Usufrutto

Il sorgere dell’usufrutto è legato alle vicende familiari, la struttura del legame familiare infatti mutò profondamente con il

progressivo declino della manus e il generalizzarsi dei matrimoni sine manus. Questa tipologia maritale deteriorò la posi-

zione della moglie in caso di vedovanza, non più giuridicamente considerata come figlia del marito. La donna non era

titolare di alcun diritto ereditario nei confronti del coniuge e nei fatti la morte di questi privava la moglie di ogni sostegno

economico. Inoltre era visto con sfavore il lascito alla moglie per testamento, perché ciò avrebbe implicato diseredare i fi-

gli, siccome la donna non avrebbe potuto fare testamento, in quanto priva della capacità, e avrebbe quindi trasmesso ai

propri adgnati.

Per risolvere questa situazione conflittuale, si concepì l’idea che la moglie acquisti una proprietà soltanto temporanea, de-

stinata ad estinguersi alla morte di lei, per seguire la via ereditaria. L’idea però di una proprietà a termine si sarebbe po-

sta in contrasto con l’idea di dominium e il suo carattere assoluto, la giurisprudenza elaborò così un istituto del tutto

nuovo: l’usufrutto, un diritto reale su cosa altrui nel quale emerge una facoltà di godimento.

Il primo passo fu il riconoscimento della validità della disposizione testamentaria del marito con il quale egli lasciava alla

moglie il potere di sfruttare per la vita singoli beni, idonei a garantirle il mantenimento della condizione socio-economica

goduta in costanza di matrimonio. Proprietario dei beni restava l’erede del marito, il nudo proprietario, il quale aveva po-

teri assai ridotti sulla cosa, consistenti in una facoltà di generica sorveglianza.

Paolo scrive che l’usufrutto è il diritto di usare la cosa altrui e di farne propri i frutti, con il limite del rispetto della sub-

stantia. Un diritto per sua natura temporaneo, potendo durare al massimo la vita dell’usufruttuario. L’usufrutto era inol-

tre intrasmissibile pure per atto tra vivi.

La validità giuridica e giurisprudenziale dell’usufrutto emerge per opera del pretore che inserisce nell’editto un’apposita

formula di azione in rem, modellata sulla rei vindicatio: la vindicatio usus fructus. Per parte sua l’usufruttuario era tenu-

to a non arrecare danni alla cosa e gravavano su di lui altri obblighi positivi che i giuristi individuano caso per caso. In

ragion di questo, la giurisprudenza suggerisce che l’usufruttuario prometta con stipulatio di usare la cosa secondo la co-

scienza della persona per bene e di restituirla al termine dell’usufrutto (cautio fructuaria).

Furono posti problemi circa la validità di un usufrutto in favore di enti sovra personali, il quale si risolsero con la fissa-

zione di un tetto massimo di durata centennale. Quello che i romani non avrebbero potuto ammettere è un usufrutto a-

vente ad oggetto cose consumabili, ma un senatoconsulto del I sec ac ammise l’usufrutto anche su cose consumabili, il cd

quasi usufrutto. La disposizione fu interpretata nel senso che l’usufruttuario avrebbe potuto consumare l’oggetto di usu-

frutto, con l’obbligo di restituire al termine di esso altrettante cose di egual genere e qualità.

A evitare la totale inutilità della nuda proprietà si sottolinea che l’usufrutto è un diritto sempre soggetto ad estinzione per

morte, per diminuzione della capacità dell’usufruttuario, per non uso del diritto per 10 o 20 anni (a seconda che gli inte-

ressati fossero assenti o presenti), rinunzia, perimento o trasformazione della cosa, confusione. Quanto ai modi di costi-

tuzione vale la stessa disciplina in tema di servitù: convenzione, testamento, longi temporis praescipto, legge.

IV.2. L’uso e l’abitazione

In seguito la giurisprudenza romana creò un diritto analogo all’usufrutto, isolando nell’ambito dell’ampio potere di

sfruttamento dell’usufruttuaria, la specifica facoltà di uso di una cosa di proprietà altrui. L’uti diventa così un nuovo tipo

di diritto reale di godimento.

Ben presto si venne ad ammettere la possibilità di costituire l’usus in riferimento al fondo, sia pure in funzione del con-

sentirvi l’abitare dell’usuario. Si convenne in seguito di consentire all’usuario l’appropriazione dei soli prodotti stretta-

mente collegati all’abitare sul fondo (legna, ortaggi, fiori, frutta, nel limite del consumo quotidiano).

V. Superficie ed enfiteusi

V.1. Origine e sviluppo della superficie

Nelle istituzioni Gaio dice che per diritto naturale il proprietario del suolo acquista la proprietà dell’edificio ivi edificato,

perché la superficie accede al suolo. Tuttavia nell’edito pretorio esisteva la promessa della concessione di una tutela pro-

cessuale specifica (interdetto di superficie) contro le turbative del possesso dell’edificio in godimento del superficiario.

In linea generale è opportuno distinguere a seconda che il suolo fosse di proprietà pubblica o privata. Nel primo caso

l’inalienabilità del suolo pubblico induceva ad escogitare soluzioni alternative. Tra privati invece le concessioni superficia-

rie non si diffusero fino allo sviluppo urbano di Roma, quando i proprietari delle aree edificabili iniziarono a concederle

in locazione per la costruzione di edifici multipiani. Il conduttore in superficie pagava un canone solitamente annuo.

V.2. Enfiteusi

L’enfiteusi si riferisce a fondi incolti ed è funzionale alla loro coltivazione. Fondamentalmente il concedente si impegna a

lasciare in pieno godimento il proprio fondo al concessionario, il quale a sua volta è obbligato a pagare un canone annuo

e a non deteriorare il fondo goduto. L’enfiteuta dal canto suo poteva disporre del suo diritto sia con atto tra vivi, sia con

testamento.

Superficie ed enfiteusi si estinguono per distruzione, rinuncia, non uso e condizione. L’enfiteusi poteva estinguersi anche

per inadempimento degli obblighi.

VI. Pegno e ipoteca

VI.1. Pignus datum e pignus conventum

La funzione e la natura del pegno è assai diversa dalle forme di possesso viste fino a qui. Storicamente il pegno ha origine

nel rapporto fra il padrone di un fondo rustico e il compratore del raccolto, in seguito affittuario. Il dominus concedendo

la terra allo sfruttamento altrui diveniva creditore verso il concessionario per il pagamento del corrispettivo. A garanzia

di questa obbligazione le parti erano solite accordarsi nel senso che il dominus nel caso di mancato pagamento della mer-

cede avrebbe potuto impossessarsi degli attrezzi e degli schiavi. Il pegno così costituito si diceva convenzionale.

Per vincere l’eventuale opposizione dell’obbligato intervenne il pretore, il quale concesso un interdetto. Tuttavia

l’interdicta Salvianum garantiva il dominus solo contro l’obbligato e non contro i terzi, di lì a poco un nuovo intervento

pretorio garantì al dominus un actio in rem in difesa del pegno. Il successivo passo fu di estendere la tutela a qualsiasi

forma di pegno a garanzia di un credito.

Il pignus conventum resta alquanto diverso dagli altri iura in re aliena, in quanto il proprietario della cosa costituita in

pegno non patisce alcuna limitazione nelle sue facoltà di godimento. Le realità del pegno risiede nel fatto che in caso di

inadempimento il creditore pignoratizio può rivendicare la cosa presso chicchesia.

Per ragioni pratiche era preferibile gravare con garanzia reale un immobile: qui l’actio in rem si sarebbe conservata effet-

tivamente esperibile in qualsiasi momento.

VI.2. La fiducia

Il diritto romano conosceva anche ulteriori e più antichi diritti reali di garanzia. Il primo consiste nell’alienazione fiducia-

ria al creditore (fiducia cum creditore) di una res mancipi: il debitore trasferiva, a mezzo di mancipatio o in iure cessio, la

cosa con l’accordo che il creditore l’avrebbe restituita una volta che fosse avvenuto l’adempimento dell’obbligazione. A tu-

tela del diritto alla restituzione il pretore accordava al debitore adempiente un’actio fiduciae, finalizzata a far riavere la

cosa in ottemperanza all’accordo fiduciario.

Il pignus datum si situa in mezzo all’istituto della fiducia e al pignus conventum, qui il debitore metteva nelle mani del

creditore la cosa, senza trasferirne però la proprietà. L’immediata disponibilità del pegno avrebbe posto il creditore al si-

curo dal pericolo che sarebbe potuto derivare dallo smarrimento del bene. Questo pegno era chiaramente adatto per le

cose mobili.

Nell’eventualità di inadempimento il creditore avrebbe potuto senz’altro trattenere la res, ma avrebbe potuto venderla per

soddisfare il credito con il ricavato e restituendo il superfluo. Con Costantino la vendita rimase l’unico sbocco. Erano e-

scluse dal pegno le res considerate essenziali alla sopravvivenza. Nel caso in cui sulla stessa res fossero stati garantiti più

crediti, aveva precedenza quello precedente temporalmente, prior in tempore prior in iure.

Nelle istituzioni di Giustiniano, venuta meno la mancipatio e la in iure cessio e di conseguenza la fiducia cum creditore, si

inizia a distinguere tra pegno e ipoteca, considerando il primo come presa effettiva della cosa, tramite dunque il pignus

datum, il secondo come semplice accordo, arrivando alla distinzione moderna tra i due diritti.

Obbligazioni, contratti, illeciti civili

I. Storia e sistema

I.1. Le fonti delle obbligazioni nel manuale gaiano

Gaio nel libro III delle sue istituzioni dice che ogni obbligazione nasce o da contratto o da delitto. Indica poi 4 generi di

contratto: re, verbis, litteris, consensu.

Lo schema di Gaio combina insieme tre concetti: obligatio, contractus, delictum. La nozione obligatio è di un vincolo vir-

tuale, giuridico, immateriale che consiste nel soggiacere dell’obbligato al potere di azione del creditore. Essa nacque con il

nuovo sponsio in età decemvirale e con la legis actio per iudicis postulationem. La concezione arcaica era però ben distan-

te dalla nozione di obligatio quale dovere di eseguire una prestazione. Nella prima un individuo era esposto all’esecuzione

personale attraverso la manus iniectio. Allo stesso modo il nexum era una sorta di vendita con patto di riscatto, una for-

ma di oppignoramento personale effettuata a garanzia di un prestito, la quale dava vita esclusivamente ad una situazio-

ne di soggezione personale. Eppure anche l’arcaico istituto del nexum fu ricondotto tra le figure generatrici di obligatio-

nes.

La nozione di delictum è senza dubbio antica, ma solo tra il II e I sec ac i giuristi individuarono nei delicta fonti di obliga-

tiones.

La più recente nozione di contratto emerse solo in tarda repubblica, ma intorno ad essa si svilupparono costruzioni con-

cettuali nel pensiero giuridico romano contrastanti. Per noi moderni il termine contratto implica l’idea di accordo, per i

romani questo fu un punto di arrivo, non di partenza. L’esperienza originaria era quella di una relazione oggettivamente

bilaterale, produttivo di obbligazione, con un contenuto di comportamenti valutabile dal diritto. La classificazione propo-

sta da Gaio comprende rapporti realizzati re (come il mutuo), verbis (come la stipulatio), litteris, consensu (come la com-

pravendita, la locazione, la società e il mandato). Questa come tutte le idea ricamate intorno al contratto presupponeva il

principio di tipicità. A differenza di quanto accade oggi dove vi è un principio di libertà contrattuale, per l’ordine giuridi-

co romano modelli contrattuali restarono sempre un numero tendenzialmente chiuso: potevano essere qualificati come

contratti solo quelli schemi che il ius civile o l’editto avessero già previsto, con uno specifico nome, come produttivi di ef-

fetti obbligatori. Il nudo patto non poteva per i romani avere efficacia obbligatoria e dunque non poteva essere protetto

da azioni. Inoltre nella nozioni di contratto l’idea di rapporto prevalse a quella di atto che lo costituiva, il consenso non

era che uno dei modi con il quale si poteva realizzare un contrarre giuridicamente rilevante, nei contratti diversi da quelli

consensuali, l’accordo tra le parti passava in secondo piano di fronte all’invadenza della forma. Con il tempo lo sguardo si

concentrò più sull’atto che sul rapporto, rimase il principio di tipicità, ma al suo interno non c’è contratto senza conven-

tio.

I.2. Le fonti delle obbligazioni nel pensiero giuridico tra gli Antonini e Giustiniano.

La classificazione semplicistica di Gaio offriva senz’altro molte obiezione. La più importante riguarda la bipartizione delle

fonti delle obbligazioni, Gaio riconoscendo tali obiezioni introdusse in un’opera successiva una terza fonte, indicando una

tripartizione: l’obbligazione deriva da contratto, da delitto o da altre figure di causa (destinata a ricomprendere tutto

quanto non rientrasse esattamente nei primi due).

Giustiniano nelle sue istituzioni propone una quadri partizione: le obbligazioni nascono da contratto o da quasi contrat-

to, da delitto o da quasi delitto. La visione offerta da Gaio concilia esaustività e simmetria.

II. L’obligatio

II.1. Origini della nozione

Nel manuale di Gaio non si legge alcuna nozione di obbligazione, nonostante essa appaia nel suo modello più evoluto.

Essa risulta comunque con estrema chiarezza attraverso l’illustrazione del contenuto dell’intentio prima dell’actio in per-

sonam, da cui si capisce che l’obligatio implica che un soggetto (debitore) debba tenere un certo comportamento a van-

taggio di un altro soggetto (creditore), il quale ha il potere di pretenderlo al punto da poter agire processualmente contro

l’obbligato nel caso questi non si sia adeguato a quanto richiesto.

In epoca arcaica l’obligatio consisteva in più di una semplice soggezione all’actio in personam, essa implicava

un’autentica soggezione personale di un pater ad un altro pater, così come per il nexum. La nozione di obligatio nel senso

moderno del termine deriva dall’emergere della sponsio stipulatio. Originariamente dunque l’obligatio deriva dal nexum,

quest’ultimo è un arcaico atto solenne con la quale un pater sottoponeva se stesso al mancipium di un altro pater, garan-

tendo così la soddisfazione di un credito. Il nexus si trovava nelle stesse condizioni di uno schiavo, con la possibilità però

di essere liberato attraverso la nexi liberatio, cioè il riscatto di un terzo o dello stesso nexus, anche attraverso il suo lavoro.

II.2. La nozione giuridica di obligaatio

L’obbligazione è un vincolo giuridico per il quale siamo ristretti nella necessità di liberarci tenendo il comportamento

prescritto dal diritto della nostra città.

Nella compilazione giustinianea viene proposta la definizione di obbligazione non come far nostra una cosa, ma costrin-

gere un soggetto a darci qualcosa. Qui l’intento è di distinguere gli atti giuridici in base ai loro effetti che sono o di tipo

reale o di tipo obbligatorio: i primi consistono nel trasferimento della proprietà, i secondi nel vincolare il debitore ad ese-

guire una certa prestazione. Il debitore può essere obbligato a fare, a facere o non facere, a praestare (ovvero assumersi la

responsabilità dell’inadempimento.

II.3. L’obligatio naturalis

Il vincolo obbligatorio visto sin qui non è riconducibile a quei rapporti che i romani qualificano come obbligazione natu-

rale, obbligazioni che si potevano riferire solo al diritto naturale, ma non riconosciute dallo ius civile. In tali situazioni al-

meno uno dei soggetti era privo della capacità giuridica patrimoniale, non era possibile che corresse un vincolum iuris:

ad esempio se uno schiavo si fosse impegnato a dare 10000 sesterzi, il creditore non avrebbe potuto agire in caso di ina-

dempimento, poiché non esisteva alcuno obligatio. Lo stesso se il rapporto fosse tra schiavo e padrone o tra alieni iuris. Se

il dominus avesse erroneamente restituito allo schiavo un debito, egli non avrebbe potuto domandare la ripetizione del

pagato. Appare qui la conseguenza giuridicamente apprezzabile dell’obbligazione naturale, cioè che la prestazione una

volta eseguita non sarebbe stata ripetibile dal debitore naturale. Il creditore naturale avrebbe potuto tenere per se defini-

tivamente quanto ricevuto a seguito dell’adempimento spontaneo.

II.4. Il contenuto della prestazione

L’oggetto della prestazione deve rispondere in primo luogo a determinati requisiti, deve essere cioè possibile, lecito, de-

terminato o determinabile.

Impossibilità dell’oggetto e impossiblità sopravvenuta. L’obbligazione è nulla quando essa abbia ad oggetto una presta-

zione impossibile. I romani si muovo per questioni, non ragionano cioè in astratto, ma intorno a casi concreti. Dai ragio-

namenti dei giuristi si deduce che non può essere dato ciò che non esiste prima del sorgere dell’obbligazione, come non

può essere dato ciò che non può essere trasferito giuridicamente (come una res divina, o una cosa pubblica).

L’impossibilità importa che l’obbligazione non sorga qualora si tratti di un impedimento assoluto, invece l’obbligazione

nasceva validamente nel caso in cui il debitore avesse ad accampare un suo personale impedimento. È dunque valida una

promessa di dare una cosa altrui. Vi è inoltre l’ipotesi che la prestazione inizialmente possibile non lo sia più in seguito:

l’impossibilità sopravvenuta estingue l’obbligazione a meno che il fatto non sia addebitabile al debitore.

L’obbligazione illecita. La questione è affrontata nell’ambito della questione della stipulatio e del legato con efficacia ob-

bligatoria, la premessa è che la prestazione illecita non ha alcuna validità. Una stipulazione è turpe se con essa il promit-

tente si sia impegnato ad esempio a commettere omicidio, o un sacrilegio, o a pagare interessi oltre il tasso consentito. È

considerata invalido anche un patto successorio, così come una prestazione contraria alla morale comunemente accettata.

Determinatezza della prestazione. Se si vuole che il debitore esegua la prestazione questa debba essere determina, la de-

terminazione è di solito contestuale alla nascita dell’obbligazione, ma è ammissibile una determinazione successiva, cioè

che l’obbligazione non determinata sia determinabile. I giuristi concludono che la stipulatio è invalida qualora si promet-

ta di costruire un edificio senza che vi sia indicazione del luogo dove esso debba sorgere, è però valida la stipulatio di dare

i frutti prodotti quest’anno. È anche ammissibile un’obbligazione con la quale le parti si rimettono ad una determinazio-

ne successiva di una terza persona.

Luogo della prestazione. In mancanza di un accordo tra le parti la scelta del luogo sarebbe spettata al creditore, il debito-

re avrebbe potuto scegliere il luogo solo prima che il creditore avanzasse la sua.

Patrimonialità della prestazione. Si ricava dalle affermazioni dei giuristi la patrimonialità della prestazione e cioè la sua

attitudine ad essere valutata in denaro.

Obbligazioni generiche e alternative. Le obbligazioni generiche sono stipulatio con efficacia obbligatoria di cui si ammet-

teva generalmente la validità ove il genere fosse individuato con sufficiente determinatezza. Gaio sosteneva che incorreva

in pluris petitio e perdeva la causa chi domandasse una specie, se gli era stato promesso un genere, dal momento che il

creditore privava il debitore della scelta della res da dare.

II.5. Termine e condizione

Una qualsiasi prestazione si esegue in un certo tempo e in un certo luogo, su tali modalità sono determinanti le intese tra

creditore e debitore, ma qualora le parti non trovino un accordo sono fissate regole generali per evitare problemi.

Circa il tempo della prestazione, questa deve essere eseguita immediatamente, a meno che un certo tempo di attesa sia

inevitabile. Con la fissazione di un termine (dies) le parti convengono di differire la prestazione a un momento successivo

alla nascita dell’obbligazione. Solitamente il termine è stabilito nell’interesse del debitore, ma poteva anche essere a van-

taggio del creditore, con la conseguenza che il debitore non avrebbe potuto adempiere prima della scadenza.

Un’obbligazione può essere differita oltre che ad un tempo stabilito, anche al verificarsi di una condizione. La condizione

incide sul tempo della prestazione, subordinando la produzione degli effetti di un atto al verificarsi di un avvenimento

futuro e incerto. Durante il periodo di pendenza della condizione il debitore non è obbligato, ma all’eventuale verificarsi

della condizione bisogna che segua la prestazione, nel caso di impossibilità del verificarsi della condizione, la prestazione

non sarà mai dovuta. La condizione così intesa è la condizione sospensiva. Condizioni che riguardano il passato, il pre-

sente o che sono oggettivamente impossibili rendono nullo l’atto. Se il mancato verificarsi della condizione sia dipeso in-

vece da chi aveva un interesse contrario, questa si considera avverata. La condizione sospensiva si chiama così perche essa

sospende gli effetti dell’atto. Nella condizione risolutiva gli effetti dell’atto si producono subito per poi venire a cessare nel

caso in cui si verifichi la condizione.

II.6. Obbligazioni con pluralità di soggetti

Un’obbligazione non riguarda sempre un solo soggetto attivo e un solo soggetto passivo, essa può riguardare più credito-

ri e più debitori. Questo fa nascere delle problematiche, risolte puntualmente dalla giurisprudenza romana, partendo

dalla divisibilità delle obbligazioni.

Obbligazioni parziarie. Le XII tavole stabilivano che i crediti e i debiti ereditari si dividessero immediatamente tra gli ere-

di, con la conseguenza che ciascuno avrebbe potuto esigere e a ciascuno si sarebbe potuto domandare il pagamento della

quota di sua competenza. Situazioni simili sono qualificato obbligazioni parziarie, obbligazioni al quale il singolo co-

debitore è tenuto limitatamente alla sua quota. Tale tipologia di obbligazione riguarda anche quella conseguente ad una

condanna. In ipotesi del genere più creditori o più debitori venivano a trovarsi in solidum: ciascun creditore

Obbligazioni solidali.

avrebbe potuto cioè pretendere e rispettivamente, ciascun debitore avrebbe dovuto adempiere l’intero. In generale vi era

una responsabilità solidale nel caso di più autori di un delitto privato, ciascuno dei rei era obbligato a pagare per intero la

pena pecuniaria prevista (solidarietà cumulativa). Una solidarietà del genere era ispirata ad un intento sanzionatorio. La

solidarietà derivava in particolare dal contratto, ragionando sulla stipulatio i giuristi distinsero la solidarietà attiva e pas-

siva. Qualora uno dei creditori riceva l’intero, o qualora uno dei debitori paghi l’intero, l’obbligazione si estingue per tutti

e tutti restano liberati (solidarietà elettiva). La solidarietà elettiva passiva poteva derivare da stipulatio di garanzia (da cui

deriva la fideiussione). La solidarietà elettiva poteva nascere inoltre dalla natura della prestazione, non si dividono le sti-

pulazioni di quelle cose che non consentono la divisione. Non esisteva un sistema di azione di regresso, tuttavia questo era

raggiunto ugualmente se esisteva una situazione di comproprietà, società o mandato. Nella prassi era usuale che chi pa-

gasse il debito si facesse cedere dal creditore le azioni da esperire contro i condebitori.

II.7. L’estinzione dell’obbligazione

La nascita dell’obbligazione determina una vicenda, la quale si esaurisce con l’estinzione dell’obbligazione stessa. I modi e

le cause attraverso le quali un’obbligazione si estingue sono numerose, derivanti dallo ius civile e dallo ius honorarium.

La solutio per aes et libram. Si tratta di un rituale, di segno contrario al nexum, in cui chi parlava dichiarava solenne-

mente di liberarsi dal potere del creditore mediante la dazione del bronzo pesato sulla stradera. Tale solutio per aes et

libram fu praticata in epoca arcaica, Gaio ne parla come un rituale di imaginaria solutio, di adempimento fittizio.

L’acceptilatio. Nata con la sponsio, è un atto verbale utilizzato per estinguere un’obbligazione nata verbis, ossia con la

sponsio stipulatio. “Quello che io ti ho promesso lo hai ricevuto?”, una risposta affermativa del creditore estingueva

l’obligatio. Si coglie qui l’idea di rito contrario romana: un’obbligazione sorta con le parole si estingue con altre parole.

Il contrarium consensu. Si ripropone l’idea dell’atto contrario, questa volta per estinguere un’obbligazione nata consensu.

Questa si estingueva come conseguenza della volontà contraria, espressa dalle parti, purché le reciproche prestazioni non

fossero ancora eseguite.

L’adempimento. Efficacia estensiva era comunque riconosciuta all’adempimento dell’obbligazione in sé, riconoscendo che

con l’esecuzione della prestazione oggetto dell’obbligazione questa viene certamente meno. Ciò anche in conseguenza del

venire meno del ritualismo arcaico. La solutio sarebbe dunque sufficiente per estinguere qualunque obbligazione, to-

gliendo importanza alla solutio per aes et libram e all’acceptilatio.

Definita come la trasfusione e la traslazione in un’altra obbligazione di un debito preesistente, il che si verifica

La novatio.

quando dal titolo della precedente obbligazione se ne faccia uno nuovo, con la conseguenza che il primo viene tolto di

mezzo. Nasce così una nuova obbligazione, che estingue quella precedente. Ulpiano sostiene che qualsiasi obbligazione

che sia essa sorta da parole o da non parole, sia traslabile in una nuova obbligazione con le semplici parole. Prende sem-

pre più piede la forma della stipulatio, in particolare la stipulatio novatoria.

La delegazione. La stipulatio con una nuova persona faceva nascere una nuova obligatio che estingueva quella preceden-

te. Sottostante vi è un accordo tra gli interessati, secondo lo schema della delegazione passiva: il debitore delegante incari-

cava un terzo delgato di promettere al creditore delegatario quel che egli gli doveva. La delegazione passiva attuava

un’espromissione. L’efficacia estensiva della novazione deve implicare che l’oggetto dell’obbligazione non muti. Attraverso

la delegazione attiva si poteva pervenire al risultato della cessione di credito. Le ipotesi di delegazione considerate realiz-

zano un tipo di novazione soggettiva. Affinché la stipulatio porti ad una novazione e non costituisca un nuovo atto, oc-

correva che entrambe la parti siano d’accordo di stipulare una novazione. La sostituzione delle obbligazioni dipendeva

dal fatto che sappiamo che soltanto così avviene la novazione. Vi è una certa difficoltà nei casi concreti ad individuare

l’animus novandi.

La stipulatio Aquiliana. Consiste in una invenzione dettata da una pressante esigenza pratica. Infatti nel mondo com-

merciale è facile che tra due soggetti intercorrano molte obbligazioni, per la cui estinzione si sarebbe resa necessaria una

pluralità di atti, in considerazione della consistenza del principio di corrispondenza tra forme obbliganti e liberatorie. La

stipualtio Aquiliana era idonea a novare tutte le obbligazioni tra le parti, comprese quelle future. Il debitore prometteva

che avrebbe dato allo stipulante tanto denaro quanto era il valore delle obbligazioni prodotte. Il debito si sarebbe potuto

così estinguere con un’unica acceptilatio.

L’obbligazione dedotta in giudizio. L’obligatio viene eliminata anche dalla litis contestatio, purché si sia agito in un iudi-

cium legitimum. Infatti con la litis contestatio il debitore convenuto è obbligato in forza di essa, mentre l’obbligazione o-

riginaria viene meno. Tuttavia se egli verrà condannato, sarà tenuto in forza del giudicato, non più della litis. Prima della

condanna il convenuto deve dare, dopo la litis il convenuto deve essere condannato, dopo la condanna il convenuto deve

eseguire il giudicato. È evidente l’effetto estintivo della litis contestatio, il quale però non vale per le garanzie reali o perso-

nali dell’obbligazione originaria (a differenza della novatio).

La compensazione. È la contribuzione del debito e del credito tra loro, siccome risulta comodo operare lo scomputo reci-

proco dei crediti, fissando l’eventuale saldo finale. Essa ci viene presentata come regola generale solo nell’ambito dei giu-

dizi di buona fede.

Il pactum de non petendo. Se creditore e debitore si fossero accordati, nel senso che il primo non avrebbe mai più chiesto

l’adempimento, il patto così concluso avrebbe avuto piena efficacia in qualsiasi forma esso sia stato concluso, nei giudizi

di buona fede. Se invece un pactum de non petendo fosse stato concluso nel campo dei giudizi di stretto diritto, in origine

esso non avrebbe avuto alcuna efficacia. Tuttavia in seguito il pretore introdusse l’eccezione di patto.

III. Contratto, conventio e pactum

III.1. L’obligatio verbis contracta

Il paradigma fondamentale delle obligationes verbis contractae fu la sponsio-stipulatio. Già al tempo delle XII Tavole la

sposnio stipulatio si presenta come uno scambio contestuale di domanda e risposta tra creditore e debitore, in grado di

determinare la costituzione di un vincolo in capo al promissore. In origine il vincolo nato dalla sponsio non era giuridico,

ma sacrale e religioso essendo stato come un giuramento a Iuppiter. Al tempo delle XII Tavole però il vincolo formatosi

era già pienamente di natura giuridica. Il sorgere della legis actio per iudicis postulationem rimarcò questo aspetto del

negozio in grado di costituire un’autentica obligatio. Con essa sorge anche il concetto di obligatio in sé, infatto con la

sponsio il debitore è tenuto esclusivamente ad eseguire la prestazione promessa e se egli pagava era liberato dal suo debi-

to. Il sorgere dell’obligatio crea immediatamente tra le parti un rapporto giuridico, senza che vi sia l’obbligo di sottostare

a particolari rituali o formalità.

Il formulario consisteva nella domanda dello stipulator e nella contestuale risposta del promissor, il quale si impegnava

non ad eseguire personalmente la prestazione, ma a far sì che l’obligatio sia in ogni caso adempiuta. La sponsio tuttavia

regola esclusivamente il rapporto tra le due parti, ad esempio una sponsio con la quale si istituisce un credito in favore di

una terza persona sarebbe nulla, come sarebbe nulla la sponsio da eseguire il seguito alla morte del promittente, perché

questa sarebbe pesata sugli eredi.

L’adempimento della sponsio non sarebbe stato di per sé causa di estinzione dell’obbligo. Esso avrebbe dovuto necessa-

riamente essere accompagnato da un atto formale simmetrico alla sponsio, l’acceptilatio. Tuttavia questa potrebbe essere

stata inventata dalla giurisprudenza per consentire una remissione. Già la forma dell’acceptilatio lasciava intendere che il

modo normale di estinguere l’obbligazione fosse il pagamento di quanto promesso e dovuto.

Inizialmente furono riconosciute solo promesse di dare certum. Le stipulatio incerte ebbero tutela esclusivamente me-

diante l’actio ex stipulatio incerti nel processo formulare. Sempre nel processo formulare l’obligatio di dare costituita con

sponsio fu tutelata con la condictio.

Con il tempo, anche grazie al commercio e al contatto con gli stranieri, fu consentito l’uso di qualsiasi forma verbale e

non più solo il termine spondes, per generare obbligazione tramite sponsio, la quale fu aperta anche ai peregrini e fu

chiamata iuris gentium.

La stipulatio poteva abbracciare qualsiasi prestazione, un dare, un facere, un praestare. Il sistema romano dei contratti

era fondato sulla tipicità, così la sponsio stipulatio era caratterizzata dall’impiego di forme precise. Tuttavia essa poteva

prendere in considerazione i più diversi oggetti e le più svariate cause, aprendo le porte alla libertà contrattuale.

In rapporto alla sponsio-stipulatio i romani posero le regole generali di validità delle fattispecie negoziali, con speciale ri-

ferimento a inesistenza, mancanza o illiceità della causa. In origine questa non interferiva sulla validità della sponsio, ma

con il tempo fu concessa l’eccezione pretoria, l’exceptio doli. Anche i vizi di volontà furono inquadrati come cause invali-

danti della stipulatio.

III.2. L’obligatio litteris contracta

La scrittura come elemento assorbente dell’atto si trovava nella scrittura dell’expensilatio. L’obligatio si formava quando il

creditore annotava nella rubrica dell’expensum del proprio libro di cassa domestico l’esborso di una somma di denaro

indicandone il debitore. Tale credito era tutelabile in giudizio mediante la condictio (o actio certae creditae pecuniae). La

semplice registrazione di un prestito non aveva valore costitutivo, ma solo probatorio. L’effetto obbligatorio si produceva

quando alla registrazione del creditore corrispondeva esattamente quella del debitore nella rubrica dell’acceptum. Una

solo annotazione era sufficiente quando essa risultasse dai libri del banchieri (argentarii).

Gaio ricorda una litterarum obligatio propria degli stranieri, avuta con i chirografi e i singrafi, cioè se uno scriva che deve

o che darà. Questa è la prova dell’esistenza in provincia di un contratto come documento di carattere dispositivo.

In seguito, con l’editto do Caracalla nel 212, divenuti cittadini romani i peregrini dovettero adattare i loro documenti inte-

grandoli mediante l’uso della clausola stipulatoria al nuovo diritto, innestando l’inarrestabile movimento della stipulatio

verso la scrittura. In età severiana furono introdotti due rimedi esperibili dal promittente: exceptio non numeratae pecu-

niae (eccezione di denaro non versato) e la querela non numeratae pecuniae.

III.3. L’obligatio re contracta

Oggetto della mutui datio possono essere tutte le cose che pondere numero mesura constant, cioè tutte le res che possono

essere pesate, numerate o misurate. Il vincolo obbligatorio si contrae mediante la dazione della cosa. Una volta contante o

pesate, le cose diventano di proprietà di chi le riceve mediante traditio. Il mutuatario entro il termine convenuto dovrà

restituire al creditore l’equivalente dello stesso genere. La determinazione della persona del mutuatario è elemento essen-

ziale di questo negozio.

La struttura propria del mutuo implica l’impossibilità di configurare un obbligo di restituire più di quanto sia stato dato:

in ciò consiste il naturale carattere gratuito di questo negozio. Ciò emerge anche dalla formula dell’azione (condictio cer-

tae pecuniae) concessa al mutuante: la condemnatio doveva essere certa e corrispondente alla pretesa fissata dall’intentio.

Con questo non si voleva vietare qualsiasi forma di interesse, ma l’usura doveva essere esplicitata nella forma solenne del-

la stipulatio. Si diffuse la prassi di effettuare il mutuo nella forma reale e di affiancarvi una stipulazione avente ad oggetto

gli interessi. L’obbligo di pagare questi ultimi non poteva essere fatto valere con la condictio ex mutuo, ma mediante

un’altra condictio scaturente da una stipulatio di certa pecunia.

La giurisprudenza romana ha costruito una nozione più ampia di diritto reale, non limitandosi al solo mutuo, ma inclu-

dendovi tutti i negozi fondati sull’elemento del dare rem.

La fiducia. Consiste nel trasferimento di una cosa (res mancipi) nell’altrui dominio, accompagnato dalla convezione che

questo si debba restituire al trasferente. Tale negozio provvide in età antica a svariate funzioni in seguito sostenuto dal

deposito e dal comodato (fiducia cum amico) o dal pengo (fiducia cum creditore). Una vera tutela giudiziaria della fidu-

cia (inizialmente basata solo sulla fides), sopraggiunse con l’introduzione nel processo formulare dell’actio fiduciae.

Deposito. Consiste nella consegna di una cosa mobile effettuata da un deponente a un depositario affinché questi la con-

servi e la restituisca o alla scadenza del termine o a semplice richiesta del deponente. Il depositario ottiene la mera deten-

zione della cosa, mentre il deponente ne conserva il possesso e il dominium. Il contratto si perfezione unicamente con la

consegna. Al deposito è connaturata la gratuità, ove fosse configurato un qualche compenso si cadrebbe nella figura della

locatio. A tutela del dominus il pretore elaborò due azioni: un’’actio in factum e una in ius ex fide bona. La prima, utiliz-

zabile solo ove il deposito sia stato necessario e che l’attore non conoscesse il convenuto al punto di potersi fidare, deriva

da un’antica actio con la quale si trattava la situazione come un fur nec manifestus e il convenuto costretto a pagare il

doppio della cosa non restituita. La seconda invece è una formula che consente al giudice di condannare il convenuto al

pagamento di una somma di denaro enunciata dall’attore e non al semplice valore della cosa depositata. Il deposito irre-

golare consiste in un mutuo, con la differenza che la restituzione avviene a semplice richiesta del depositante. Inoltre la

pattuizione degli interessi era convenuta contestualmente alla conclusione del rapporto. Il deposito giudiziale si configura

quando tra le parti sia sorta una lite sulla proprietà della cosa o sulla sussistenza di un debito. Essi affidano quindi la co-

sa a un terzo in comune fiducia, affinché egli la conservi fino al momento in cui la causa non sia stata definita dal giudi-

ce. A differenza del deposito, il sequestratario non ha la mera detenzione, ma la possessio ad interdicta.

Il comodato. Si tratti di un prestitodi una cosa mobile o immobile ad uso gratuito. Inizialmente il comodato era protetto

da una formula in factum, quella in ius ex fide bona fu riconosciuta in seguito. L’uso improprio i la mancata restituzione

era riconosciuto entro la nozione di furto. Come nel deposito, proprietà e possesso restavano al proprietario e il pagamen-

to di un corrispettivo avrebbe tramutato il contratto in una locazione. Il comodato aveva ad oggetto il prestito d’uso di

cose né fungibili, né consumabili. La formula in factum non prevede, a differenza di quanto avviene nel deposito, alcun

riferimento al dolus malus, la responsabilità del comodatario è quindi molto più estesa, il quale è tenuto sempre a garan-

tire la restituzione della cosa, salvi i casi di forza maggiore. Il comodatario era legittimato attivo dell’actio furti, pur non

essendo né proprietario né possessore della cosa.

Con il pignus si intende raggiungere le finalità proprie della fiducia cum creditore, evitando il trasferimento di

Il pegno.

proprietà della cosa, con l’accordo che il pignoratario conservi una cosa a garanzia di un credito proprio o altrui, e la re-

stituisca in caso di adempimento. L’actio in factum pigneraticia fu concessa per tutelare il debitore dal rischio che il credi-

tore non restituisca la cosa una volta estinto l’obbligo. Il creditore non aveva la facoltà di usare la cosa e rispondeva per

custodia. Il creditore poteva a sua volta esperire un’azione per il recupero delle spese sostenute per il mantenimento della

cosa.

III.4. Tutela degli scambi e origine degli arbitria ex fide bona nella iurisdictio inter cives e peregrinos

Prima dell’avvento del processo formulare, il commercio con gli stranieri non godeva di alcuna tutela giurisdizionale, si

imposero per questa ragione rimedi di tutela arbitrale per garantire e proteggere i mercanti stranieri. Gli arbitri, in quan-

to interpreti ed esperti di equivalenza avrebbero garantito la notorietà dell’affare e la sua corretta applicazione. Gli arbitri

non avevano il potere di condannare una delle parti, ma solo quello di predisporre i criteri, per esempio per determinare

il valore di una cosa venduta. Dalla loro successiva evoluzione presero vita le formule con demostratio.

Il fondamento della tutela dello scambio commerciale è individuabile nella regola che assicura piena protezione giuridica,

dal momento della consegna, a chi ha adempiuto. Nel quadro della iurisdictio inter cives e peregrinos tale meccanismo,

integrato con la fides, pose le basi dell’originaria disciplina iuris gentium dei traffici commerciali, sorta a Roma dall’unico

pretore in carica dopo il 367 e poi dal pretore peregrino dopo il 242..

Tuttavia in quegli anni il solo consenso non pareva sufficiente a determinare la nascita del vincolo, vista la particolare

funzione della consegna. In seguito il consenso si sviluppò come elemento costitutivo della compravendita e degli altri

contratti consensuali. In questo nuovo quadro la verifica del mancato adempimento non avrebbe potuto impedire

l’esercizio dell’azione a chi offrisse di onorare pienamente il proprio impegno.

I 4 contratto tipici presentati in questa categoria presentano caratteri comuni: il contratto si perfeziona attraverso lo

scambio dei consensi e veniva meno per effetto del contrarius consensu, le parti potevano manifestare il loro consenso in

qualsiasi modo, anche mediante lettere o messaggeri, da questi contratti nascevano solo obbligazioni di dare facere, prae-

stare esigibili con azioni in personam. Si coglie la bilateralità delle obbligazioni nella duplicità e reciprocità di azioni a ca-

rico delle parti (actio venditi e actio empti, actio lacati e actio conducti).

La fides non si presenta solo nel suo senso e valore etico, ma riceve un formale riconoscimento nel quadro della iurisdictio

inter cives e peregrinos. Nei rapporti tutelati da iudicia bona fidei i contraenti erano vincolati a osservare i principi del

buono e del giusto, appunto perché in questi contratti l’opotere era fondato sulla buona fede. Valenza giuridica aveva in

questi casi il dolus malus, cioè un inganno o un raggiro, anche senza istanza del convenuto, il quale in un giudizio di

stretto diritto avrebbe dovuto intervenire con un’exceptio doli, con l’onere della prova. Il contratto concluso con l’inganno

non è inesistente, ma si può rescindere. Il metus infine consiste in una minaccia ingiusta, la cui tutela è identica a quella

del dolo. In entrambi i casi il pretore concesse sia un’eccezione che un azione.

III.5. I contratti consensuali. La compravendita

Nel caso dell’emptio venditio lo scambio è il fine ultimo, non il suo effetto immediato. L’effetto obbligatorio sorto con il

consenso consisteva dalla parte del venditore di procurare all’emptor il possesso della cosa venduta (merx), assicurarglie-

ne il pacifico godimento fino al conseguimento della piena proprietà per usucapione, mentre il compratore era tenuto a


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DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea in giurisprudenza
SSD:
A.A.: 2014-2015

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher ADZ di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Istituzioni di diritto romano e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Milano Bicocca - Unimib o del prof Buzzacchi Chiara.

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