Riassunto esame Istituzioni di diritto romano, prof. Buzzacchi, libro consigliato Diritto privato romano, Schiavone ed. 2010

I. I "Digesta" fra codice e storia

Composizione e fortuna del "Corpus iuris civilis"

Il Corpus iuris civilis è una raccolta di testi compilata da Giustiniano tra il 527 e il 565 e composta da 4 distinte opere: i Digesta, il Codex, le Institutiones, le Novelle. Gli storici definiscono classicista l'atteggiamento dell'Oriente romano fra V e VI secolo, anche per contrapporlo al volgarismo dominante in Occidente.

Codex: raccolta di costituzioni a partire da Adriano (38 d.C.) che va a sostituire le raccolte precedenti, in particolare quello Teodosiano. Il nuovo codice fu pubblicato già nel 529, ma fu in seguito modificato nel 534, per tener conto dei Digesta. Il nuovo Codice era diviso in 12 libri e conteneva le varie costituzioni in ordine cronologico, sui testi i commissari avevano facoltà di intervenire al pari di quella ottenuta per i Digesta.

Digesta: con la costituzione Deo auctore Giustiniano incaricò Triboniano di redigere un’ampia raccolta di testi dei giuristi antichi ordinati non cronologicamente, ma per materia, disposti secondo una divisione in libri e titoli. Lo scopo era salvare la parte giudicata migliore dell’antico pensiero giuridico in modo da integrare gli antichi iura con le nuove leges. I commissari dovevano quindi scegliere i giuristi e le opere, ritagliarvi i brani ritenuti meritevoli, inserire i testi nella nuova compilazione, modificare le scritture originali per adeguarle con le disposizioni del nuovo impianto. In tal modo la storia del pensiero giuridico romano era nello stesso tempo cancellata e salvata. I 50 libri che componevano il Digesta furono pubblicati nel 533.

Institutiones Iustiniani: Giustiniano incaricò Triboniano e altri giuristi di provvedere alla stesura di un testo che possa sostituire in sede formativa le vecchie Istituzioni di Gaio. Questo nuovo modello rispecchiava quello precedente, ma integrandolo con tematiche di diritto pubblico e penale e da altre opere istituzionali. Il testo fu pronto già nel 533.

Novellae: raccolta di provvedimenti legislativi tratti dall'attività di Giustiniano, in particolare fino al 542, che dopo la morte del sovrano entrarono a far parte dell’insieme della sua opera.

I "Digesta" e i problemi della tradizione delle opere giurisprudenziali

Il diritto romano ha finito col segnare su di sé la cultura moderna, non soltanto quella giuridica. La stessa idea che i romani avevano del diritto impresse un traccia indelebile sul modo di pensare la vita dell’uomo entro una comunità. L'attenzione dei giuristi medievali si concentrò sui Digesta, siccome in quelle pagine era stata conservata la parte più importante e originale del diritto romano. Essi erano un testo ambiguo, insieme un codice e un’antologia per svolgere, come avrebbe voluto Giustiniano, una duplice funzione: immediata vigenza normativa per garantire la certezza del diritto e la funzione di salvare la parte ritenuta migliore dell’antico pensiero giuridico. Questo salvataggio avvenne però sotto il peso di una doppia condizione: una drastica selezione che conseguì il definitivo smarrimento di ciò che non trovò posto nei Digesta; l’introduzione di arbitrarie modifiche dove il pensiero dell’autore non fosse adeguato alle esigenze dei tempi.

Si può dunque supporre l’esistenza di un triplo strato: un primo strato “classico”, quello originale e autentico, uno strato sovrapposto delle “interpolazioni” e un terzo strato di scrittura imputabile a interventi sia consapevoli che involontari da parte degli editori che trascrissero i vari testi fino alla compilazione di Giustiniano. Tuttavia si ritiene che i vari interventi non abbiano mai alterato la sostanza del pensiero antico e che quindi le opere utilizzate per i Digesta siano nel complesso affidabili. Il salvataggio giustiniano implicò anche l’utilizzo della forma del Codice, al fine di consentire l’impiego pratico.

II. Un diritto giurisprudenziale

Il lavoro dei giuristi romani: immagini giustinianee e ruolo storico

Quello che si definisce diritto romano non è un diritto di leggi (anche se comprendeva leggi), non di testi normativi (anche se comprendeva l’editto pretorio), non di codici, ma di giuristi, di un ceto di esperti privati non identificabile con l’amministrazione o con il governo. Giuristi i quali oltre ad essere sapienti e conoscitori del diritto ne erano i più importanti costruttori e produttori. Quando la centralità del lavoro della giurisprudenza andò appannandosi (nel III sec. d.C.) fu l’intero diritto romano a entrare in una zona di ombra a vantaggio di una dimensione statuale.

Momenti e caratteri del pensiero giuridico romano

Il diritto giurisprudenziale romano era un diritto di superficie fluida, non fu mai il diritto di tutto l’Impero, né in senso geografico, né sociale. Esso rimase solo un modello, estremamente circoscritto nella sua effettività, ma dotato di esemplarità e prestigio. I giuristi romani riuscirono a riequilibrare il loro sapere come una scienza autonoma, in grado di auto legittimarsi oltre il supporto del potere politico e di costruire una rete di procedure difficilmente falsificabili. Proprio in questo possiamo cogliere il carattere formale del diritto elaborato dai Romani, non nel senso che essi rimasero sempre prigionieri del formalismo proprio dell’età arcaica, ma che seppero elaborare una tecnica di disciplinamento sociale in grado di tradurre in relazioni formali ed entità astratte (le nozioni e le figure tipizzate del diritto).

Si può raccogliere l’intera storia della giurisprudenza romana intorno a quattro quadri, ciascuno con un diverso tipo di protagonista: un sacerdote arcaico, un aristocratico repubblicano, uno specialista vicino al principe, un alto funzionario dell’amministrazione severiana.

III. L’età dei pontefici

Un sapore orale e puntiforme

Le fonti più remote del ius cittadino: il collegio dei pontefici e le leggi delle XII tavole, ma le tracce che sono arrivate sino a noi sono labili e lacunose, visto anche il metodo esclusivamente orale dei pontefici. Nella cultura romana arcaica scopriamo due elementi: la cognizione magico-religiosa e la cognizione del ius. La pronuncia di queste regole era riservata ai pontefici, i quali erano custodi e interpreti di tutte le più importanti conoscenze utilizzate sia nei rapporti sociali sia nelle relazioni con le divinità, entro una rete fittissima di obblighi rituali (imposizioni rigorose di parole e di gesti). Solo il loro adempimento scrupoloso poteva garantire il buon esito dell’azione intrapresa. Attraverso il ritualismo decifrato dal pensiero giuridico e religioso dava vita al responsum, la risposta del pontefice al concittadino che lo aveva interrogato, un tipo di comunicazione autoritaria attraverso cui un sapere esclusivo riusciva ad esercitare la sua influenza ordinatrice sull’intera comunità.

I responsa costituivano la regola vivente della città, essi scandivano una trama di rituali che avvolgeva i più importanti avvenimenti nelle relazioni tra i capifamiglia. Non rispettarli significava mettersi fuori dallo ius e uscire dalla protezione degli dei. Proprio la relazione magico-religioso-giuridico costituisce un ruolo essenziale all’interno dei rapporti sociali e di potere della Roma arcaica. La costruzione dello ius attraverso i responsa si fondava anzitutto sulla memoria e la rielaborazione dei mores, cioè delle remote tradizioni di comportamento sociale, fissate da rituali di gesti e parole, formatesi all’interno dei gruppi familiari aristocratici. I responsa non stabilivano regole di carattere generale, valevano solo per il caso descritto nella domanda proposta, ma non venivano dimenticati. La memoria era affidata alla tradizione del collegio pontificale, di generazione in generazione.

Un sapere orale impregnato di ritualità magico-religiosa si conserva per secoli specializzandosi progressivamente e concentra la sua attenzione sul suono delle parole che danno potenza, come vere e proprie formule magiche.

Tra politica e diritto: la legislazione decemvirale

Nel corso del V secolo a.C., dopo la fine della monarchia e l’instaurazione della repubblica, il ruolo dei pontefici si trovò coinvolto nei contrasti sociali tra patrizi e plebei. L’episodio più importante fu quello che portò alla promulgazione delle XII Tavole tra il 451 e il 450, che traducevano in forma di leggi generali il vecchio ius pontificale, che fino ad allora si pronunciava solo attraverso la pronuncia dei responsa in via oracolare. Si introdusse un vero e proprio sistema normativo di carattere generale e uniforme. La pressione plebea era diretta a spezzare l’esclusività patrizia e pontificale nella creazione dello ius cittadino, sostituendola con un sistema più democratico, imposto da una serie di norme stabilite una volta per tutte e conoscibili da chiunque, sottraendo lo ius dalla conoscenza esclusiva e spesso dalla discrezionalità dei pontefici.

Inizialmente il processo di democratizzazione voluto dai plebei sembrò aver successo. Il contenuto delle XII Tavole riguardava il campo sino ad allora esaurito dai responsa pontificali, non inserendo grosse novità, né disposizioni favorevoli alla plebe, ma offrendo una certezza e una conoscibilità che nei responsa era affidata alla memoria di pochi eletti e vincolando in modo eguale sia il patriziato, sia la plebe, sia gli stessi pontefici. Il testo raccoglieva l’insieme delle formule pontificie per ritualizzare la vita sociale, le forme di appartenenza e di trasferimento dei beni, l’elenco dei crimini capitali, la descrizione dei rituali delle legis actiones.

Le XII Tavole e la "interpretatio" dei pontefici

La resistenza patrizia sviluppata dopo l’emanazione delle XII Tavole vanificò la parte più radicale del progetto plebeo, i pontefici ripresero il sopravvento. La cultura plebea e laica della città non era in grado di reggere lo sforzo interpretativo necessario per applicare le leggi nella vita quotidiana, senza ricorrere alla mediazione sacerdotale. I pontefici diventarono i custodi del testo normativo, la interpretatio si appropriò delle XII Tavole attraverso i responsa dei pontefici, spesso liberi e creativi.

Con il plebiscito Ogulnio del 300 a.C. anche esponenti di grandi famiglie plebee furono ammessi nel collegio pontificale, ma questo non fece che far tramontare per sempre l’ipotesi di una democrazia radicale a vantaggio di un’oligarchia. Nacque così la nobilitas patrizio-plebea che fra il III e il II sec. a.C. avrebbe guidato la repubblica. In questi anni il diritto romano assunse sempre più la forma di un diritto giurisprudenziale, costruito intorno al sapere di un gruppo di esperti. Questo sistema andò a vantaggio di una conoscenza tecnica e pratica per la risoluzione di casi concreti, che altre comunità come quella greca mai avrebbero conosciuto.

IV. L’età della svolta: verso un diritto razionale e formale

Sapere giuridico e aristocrazia repubblicana

L’immagine del sacerdote sapiente comincia a svanire in favore del nobile sapiente, dare responsa assume il carattere di una funzione aristocratica, legata alla nobiltà patrizio-plebea perdendo il rapporto con la religione e con la sacralità. Questa immagine si identificava con il predominio politico oligarchico. La forza del responso ora non risultava più dal suo innestarsi su un fondo di religione, ma cominciava a reggersi su un insieme di nozioni e di dottrine che già nel III sec. a.C. appariva del tutto laico.

Questo spostamento dalla religione alla politica non modificava i tratti costitutivi del sapere giuridico, ancora nel III sec. siamo di fronte a una tradizione quasi esclusivamente orale, radicata entro le peculiarità culturali e sociali dell’antichità. I responsa costituivano sempre più l’ossatura prescrittiva della società, ma continuavano a non stabilire regole generali, a differenza delle XII Tavole. Essi erano consumati dalla pronuncia, duravano il tempo della loro attuazione. Ogni nuova domanda era anzitutto misurata sull’esistenza di precedenti, tramandati una generazione dopo l’altra attraverso un apprendimento interno alle famiglie aristocratiche.

L’insieme dei queste prescrizioni, che non si cristallizzavano in nessun modo se non nella memoria tramandata del iuris peritus, costituì il tronco consuetudinario del diritto repubblicano e fu chiamato ius civile (ius civitatis, il diritto cittadino). Esso atteneva principalmente allo stato delle persone, alle questioni ereditarie, alle forme di appartenenza, agli atti solenni per il trasferimento della proprietà, ai vincoli e alle obbligazioni, ad alcuni comportamenti illeciti percepiti come lesivi del solo interesse proprio della vittima, al processo. Al suo interno si possono distinguere tre strati: i mores arcaici, le XII Tavole, i responsa delle nuove generazioni di iuris periti laici.

Ius e Lex

Il paradigma giurisprudenziale non cancellò tuttavia il modello della lex dall’esperienza romana, la quale si rafforzò in epoca repubblicana, ma raramente andò a toccare il campo dello ius civile. Tendenzialmente la lex populi riguardava la disciplina dei rapporti fra cittadini e potere politico, il funzionamento delle magistrature, la repressione criminale. Questa separazione finì con il creare un dualismo tra ius e lex, il ius custodito e arricchito dall’attività di esperti esprimeva il nucleo elitario e aristocratico del disciplinamento civile romano, la lex connessa alla volontà del comizio e del magistrato e quindi dell’auctoritas del Senato rappresentava la presenza regolatrice di una volontà popolare.

Alla legge era riservato solo lo spazio pubblico della vita comunitaria, lasciando all’elaborazione di iuris periti quello dei rapporti personali e patrimoniali tra patres familia.

Diritto magistratuale e processo civile

Con lo stabilizzarsi dell’ordine repubblicano tra IV e III sec. la iurisdictio si concentrò nella figura del pretore (magistrato maggiore dotato di imperium). Essi avrebbero dovuto amministrare la giustizia civile unicamente sulla base del lege agere, dell’agire processualmente. Tali procedure, dette legis actiones, erano dominate da un rigido ritualismo, il cui scopo era di sostituire allo scontro fisico una sua messa in scena simbolica. Tutto si svolgeva in due parti distinte, nella prima, quella in iure, i litiganti stilizzavano i loro comportamenti secondo le prescrizioni rituali. Una parola o un gesto sbagliato interrompeva il circolo magico della verità sacrale e bastava a determinare la sconfitta. I contendenti eseguivano i riti sotto l’occhio vigile del magistrato. Si passava dunque alla seconda parte, la fase apud iudicem, qui il magistrato scompariva e con lui qualsiasi rito o cerimonia, subentrava un cittadino privato in funzione di giudice o di arbitro. Toccava a lui stabilire chi avesse torto e chi ragione, ma la sua indagine era circoscritta alla verificabilità delle parole (certa verba) già pronunciate dai contendenti di fronte al magistrato e poiché i litiganti avevano asserito verità non compatibili per uno dei due la coincidenza veniva meno.

Una simile procedura era figlia di quell’intreccio arcaico fra diritto, religione e magia che stava scomparendo, ragion per cui questa struttura fu la prima a cedere dinnanzi alla laicizzazione della società romana. Il vecchio processo non era riformabile dall’interno, i pretori scelsero di affiancare ad esso un altro tipo di processo meno formale, il quale sarebbe stato preferito dai contendenti, lasciando cadere le legis actiones in desuetudine. I magistrati dotati di imperium avevano la facoltà di emanare edicta (ius edicendi), come esternazioni della propria volontà che vincolavano l’intera cittadinanza. Sfruttando questa possibilità essi iniziarono a dichiarare che non avrebbero più amministrato la giustizia secondo le antiche regole del lege agere, ma attraverso un nuovo tipo di processo, fondato non più sui rituali dei certa verba, ma su parole concordate e messe insieme (concepta verba) caso per caso come una sorta di compromesso tra le parti e il pretore, impegnati congiuntamente nell’individuazione della formula più adatta. Il processo rimaneva sempre diviso in due parti, ma adesso nella fase in iure non si consumava più un rituale immodificabile, si realizzava invece una specie di accordo flessibile e informale tra il magistrato e le parti.

Da allora in poi gli editti dei pretori sarebbero diventati l’annuncio, quasi il manifesto, della società romana e di un ceto di governo che sapeva adattarsi al cambiamento. Dal I secolo a.C. i pretori presero l’abitudine di emanare all’inizio della loro carica un editto di portata generale, destinato a valere per l’intero loro mandato annuale, diventando per Cicerone quasi una lex annua.

Nel 242 a.C. fu istituito il praetor peregrinus con compiti giurisprudenziali per le controversie sorte in città fra romani e stranieri, o fra soli stranieri. Sin dalle origini Roma era stata un centro di commerci e la sua proiezione mediterranea accentuò questo ruolo. Il ius civile era un diritto applicato soltanto ai cittadini romani, per disciplinare gli scambi con gli stranieri il pretore cominciò a considerare giuridicamente rilevanti rapporti commerciali costituiti del tutto al di fuori dagli antichi vincoli del ius civile. Il pretore finì dunque per riconoscere nuovi diritti e quindi con il creare ius, anche se non era questa la sua funzione. Viene distinto un ius fondato sulle tradizione antiche (il ius civile) e un ius fondato invece sulla iurisdictio del magistrato, interamente affidato al suo potere di concedere azioni, uno ius detto honorarium introdotto con la triplice finalità di rafforzare, supplire alle lacune e correggere lo ius civile, senza modificarlo, ma favorendo e applicando lo ius praetorium. Si formò infine un terzo ius, derivato dall’attenzione che i pretori dedicarono alla protezione.