Riassunto esame Storia del diritto moderno e contemporaneo, prof. Sarti Nicoletta, libro consigliato Inter vicinos praesumitur aemulatio

Definizione di atto emulativo

L'atto emulativo può essere definito come la disposizione di uso o godimento del diritto di proprietà fatta dal suo titolare con il solo intento di nuocere un terzo, normalmente un vicino, senza oggettiva utilità per il proprietario stesso. Si può considerare, impropriamente, un atto dispettoso, una disposizione egoista della proprietà e antisociale. Il divieto di atti emulativi costituisce un limite equitativo al diritto di proprietà corrispondente a una visione “sociale” di esso.

Storia dell'istituto

Questa definizione si può ricavare da quelle che sono state le due vite dell’istituto. La sua esistenza nel diritto romano è rimasta controversa, mentre nella stagione basso-medievale del Commento l’istituto risulta ormai pienamente delineato, mentre in quella della Glossa vi sono delle tracce: la prima vita è quella goduta dall’istituto dal basso medioevo e per tutta l’età moderna, fino alla sua improvvisa scomparsa avutasi con l’avvento delle prime codificazioni, le quali, ad eccezione dell’Allgemeines Landrecht prussiano del 1794, ignoravano l’istituto. La seconda è invece quella che l’istituto vive negli attuali ordinamenti con il suo recupero, avvenuto in Francia per via giurisprudenziale già con la sentenza di Colmar del maggio del 1855, in Italia con l’entrata in vigore del codice civile del 1942, attualmente vigente.

Ragioni della scomparsa dell'istituto

Mentre Scialoja (nella sua voce Aemulatio) aveva delineato per l’istituto una traiettoria di ininterrotta continuità senza avanzare ipotesi sulle ragioni di un'eventuale crisi a livello dottrinale dell’istituto in età moderna, pur analizzando in modo circostanziato l’assenza del divieto dal Code Napoleon e dall’ABGB austriaco del 1811, si deve a Rotondi il merito di essersi per primo interrogato sul problema storico e giuridico rappresentato dall’eclissi di una teorica quasi universalmente accolta nel diritto comune.

La risposta è stata quasi unanimemente individuata nel prevalere, con la prima età moderna, delle dottrine giusnaturalistiche, espressione sul piano giuridico della corrente di pensiero individualista e razionalista che, dal Rinascimento, si era proposta di affermare la personalità umana in tutte le sue manifestazioni, sbrigliandola dal determinismo medievale; alla scuola di diritto naturale toccò di adattare i principi del diritto romano con le esigenze dei nuovi secoli.

Rotondi ha osservato infatti come il giusnaturalismo abbia largamente contribuito al processo di differenziazione del fenomeno giuridico non solo da quello morale ma anche da quello religioso, nonché, ulteriormente, che l’equazione diritto romano-diritto di ragione ha operato esclusivamente nei confronti del diritto romano classico (in cui si può dire essere stato estraneo il divieto di atti emulativi) e non del giustinianeo (l’unico a conoscerne scarse ed eccezionali applicazioni), ma sul quale incombeva la reazione ad una plurisecolare tirannia culturale, fino alle nuove codificazioni, che segnarono un colpo mortale per la teoria dell’aemulatio, che già con il giusnaturalismo era al principio del ramo discendente della sua parabola.

Con l’affermazione di un dominium inteso come ius utendi et abutendi (dove l’abuso è l’uso integrale e senza concessioni della cosa, senza limiti, contrapposto nelle fonti al mero godimento dell’usuario) (definizione del diritto di proprietà risalente al calvinista culto Francois Hotman, che la recupera dai giuristi medievali, che non ebbe molto successo fra i contemporanei di Hotman, che continuarono a preferire la formula bartoliana di un proprietà come ius disponendi nisi lex prohibitur, ma che ebbe invece grande fortuna nel prosieguo dell’età moderna; una definizione, quella di Hotman, in realtà senza riscontro esatto nella giurisprudenza romano-classica, dove si trova la definizione del diritto di proprietà come uno ius utendi et abutendi ma in riferimento a una fattispecie specifica, molto circoscritta, le res di esclusiva proprietà del principe), che venne configurato dal codice napoleonico alla stregua di un’esigenza etica della personalità umana piuttosto che di un diritto riconosciuto dallo Stato al cittadino, mal si coniugavano limitazioni della proprietà diverse da quelle rigidamente previste e disciplina dalla legge.

Il pensiero illuminista e la proprietà

Gambaro, accanto alla celebrazione di una pseudoromanistica proprietà assoluta ed esclusiva operata dal moderno giusnaturalismo, richiama infatti l’attenzione sull’inevitabile ostilità che, nella seconda metà del 18° secolo, illuministi e riformatori nutrirono nei confronti di una teoria che si presentava sotto forma di eccezione ad una regola generale e che presupponeva nuove eccezioni, fluttuanti a seconda degli argomenti portati pro e contro ad un proprio postulato (aemulatio non praesumitur).

La nuova concezione illuministica della proprietà fece giustizia di quella forma proprietaria che dal medioevo e per tutta l'età moderna si era frammentata in una molteplicità di dominia, diritti sulla medesima cosa legati non solo al titolo di proprietario ma anche semplicemente al mero uso e godimento.

Nell'ancien régime lo sviluppo economico era reso difficile dai forti vincoli ai quali la coltivazione della terra era sottomessa. Fino allo scoppio della rivoluzione industriale, la maggior parte della popolazione era contadina, ma la proprietà della terra (per un buon 70-80%) era nelle mani della nobiltà feudale, che se la tramandava lungo le proprie linee successorie, con i forti vincoli derivanti dall’istituto del fedecommesso, nonché della Chiesa (per un altro 10-15%), con l’istituto della mano morta, anch’esso a limitare fortemente la circolazione della proprietà, nonché dei Comuni, tutti soggetti che esercitavano forti imposte sulla produzione. Dunque chi lavorava la terra sottostava a pesanti imposte e non poteva nemmeno affrancarsi dalla propria condizione, essendo la proprietà terriera concentrata e vincolata.

Il pensiero fisiocratico e il diritto di proprietà

Questa forma di proprietà frammentata e limitata ebbe (come artefice la storia ma) i Glossatori come strumento per la sua giustificazione giuridica: furono i Glossatori a creare la distinzione fra dominium diretto (il diritto del soggetto che aveva la titolarità astratta del bene, il proprietario) e dominium utile (il diritto del soggetto (un vassallo nella maggior parte dei casi, del sovrano o un vassallo a sua volta, che aveva il bene semplicemente in godimento ma di cui non era il proprietario). Dunque un contrasto macroscopico fra l’idea (erronea) che la normativa del Corpus Iuris declinasse il diritto di proprietà in uno ius utendi et abutendi e la proprietà frantumata e limita che dal medioevo all'età moderna si era venuta via via caratterizzando in forme che sempre più vedevano diritti di terzi incidere sulla latitudine del diritto di proprietà.

Il pensiero illuminista rifiuta nettamente la configurazione della proprietà nell’Ancien Regime, nell’ottica della realizzazione di una società di eguali, senza sperequazioni sociali. Ma soprattutto gioca un ruolo fondamentale una parte importante dell’illuminismo, il pensiero fisiocratico: per i fisiocratici la proprietà deve entrare in un gioco di libero mercato, ciò consentendo la migliore valorizzazione economica dei beni, non solo sul piano individuale, ma anche e soprattutto su di un piano più elevato, collettivo, quello dell'economia nazionale.

Dunque la proprietà, secondo le mutate visioni, non può più essere caratterizzata dalle frammentazioni e dai mille vincoli medievali; al contrario, si concepisce una proprietà medio-piccola, dinamica, a cui non si accede più per nascita ma in base alla capacità di fare affari; ma anche assoluta, che mal tollera vincoli, e dunque individualista ed egoistica, anche se contemporaneamente adatta al superiore interesse dell’economia nazionale. Così il diritto di proprietà diviene un diritto fondamentale di tutto il sistema di diritto codificato, con codici strutturati in 3 libri di cui ben 2 dedicati proprio al diritto di proprietà. Dunque appunto una proprietà concepita alla stregua di un'esigenza etica della personalità umana piuttosto che come un diritto riconosciuto dallo Stato al cittadino; l’art. 544 del code napoleon rappresenta la bandiera di questa nuova concezione, definendo la proprietà come il “diritto di disporre delle cose nella maniera più assoluta possibile, purché non se ne faccia un uso proibito dalla legge o dai regolamenti”.

Il modello codicistico francese

Scendendo dall’astrattezza delle teorizzazioni e delle critiche di giusnaturalisti e riformisti, sul piano operativo delle scelte legislative Gambaro ha indicato nella diffusione del modello codicistico ed amministrativo francese la causa ultima dell’eclissi della teoria degli atti emulativi in campo edilizio: quel modello conteneva, infatti, una precisa regolamentazione dei rapporti di vicinato ed una delega agli organi amministrativi dei compiti urbanistici, elidendo, con ciò, le due funzioni su cui la teoria si era retta.

Tutte concause, queste, tali da indurre il legislatore postrivoluzionario a trascurare un principio equitativo quale il divieto degli atti emulativi, che per altro poggia su basi incerte: l’individuazione di un elemento totalmente irrazionale e soggettivo, l’animus nocendi, da parte di un giudice irrimediabilmente fallace (la cui interpretazione era da circoscrivere il più possibile, se non eliminare).

Rotondi osserva che la trascuranza del divieto fu giustificata dal pensiero di potervi sostituire quelli che dovevano essere i limiti concreti delle attività dei consociati, espressi dal sistema delle servitù, l’unico limite alla proprietà contemplato dal codice napoleonico; tuttavia Rotondi esprimeva la sua delusione nei confronti del troppo rigido sistema delle servitù legali, che anche in Francia non aveva impedito il decollare di una dottrina teorizzatrice dell’abuso del diritto e di una concorde giurisprudenza, delusione a cui Rotondi accompagnava l’auspicio per il ritorno di un istituto in grado di costituire limitazioni della proprietà tendenti ad una maggiore socialità.

Recupero in Francia: sentenza di Colmar

La sentenza di Colmar è una sentenza del maggio del 1855 che segna il recupero nell’ordinamento francese, per via giurisprudenziale, del divieto di atti emulativi, ponendosi come leading case di una successiva teorica dottrinale sull’abuso del diritto, seguita dalla giurisprudenza, che spingerà anche verso il recupero di un istituto che solo 51 anni prima era stato cancellato dal code napoleon, per i motivi sopra visti; art. 544.

L’art. 544 dunque riconosceva la presenza di limiti al diritto di proprietà, posti dalle “leggi o regolamenti”; tuttavia, nell’assetto di diritto codificato, l’unico luogo in cui effettivamente si potevano rintracciare tali limiti era il codice stesso, concepito come esaustivo, una “massa di granito” in cui rintracciare tutte le soluzioni necessarie, tanto più se si tratta di limiti ad un diritto fondamentale com’era concepito il diritto di proprietà.

Il codice prevedeva un unico limite al diritto. Il rigore dei principi doveva necessariamente contemperarsi con gli assetti naturali dei beni immobili che, fisiologicamente, portano a limitazioni nell'uso dell'esercizio del diritto di proprietà: l'istituto che rispondeva a queste esigenze era quello delle servitù, urbane o rustiche, attive o passive. A differenza di un principio equitativo e sociale come il divieto di atti emulativi, l’istituto delle servitù costituiva sì una limitazione al diritto di proprietà ma era in realtà conforme alla visione illuministica-fisiocratica della proprietà: la costituzione della limitazione sulla cosa, finalizzata al miglior utilizzo dei beni, soddisfa il superiore interesse dell'economia nazionale, oltre che l’interesse individuale; solo con la costituzione di una servitù determinati immobili potrebbero essere utilizzati al loro massimo rendimento, aumentandone al massimo il valore. Motivo per cui questo istituto, di origine romanistica, viene ripreso e sviluppato dal legislatore francese in modo da ricomprendervi quelle dinamiche di uso sociale del diritto di proprietà che potevano rientrarvi senza forzarne gli elementi caratterizzanti.

All’istituto delle servitù il libro II dedicava ampio spazio, dandone una rigorosa disciplina, in quanto comunque istituto limitante il fondamentale diritto di proprietà. In particolare si posero due tradizionali requisiti, quello della vicinanza dei fondi, che devono appartenere a diversi proprietari, e dell’esistenza di un’oggettiva utilità del fondo servente al fondo servito, che non può mai atteggiarsi ad utilità soggettiva del proprietario. Dunque un istituto che venne configurato senza concessioni ai caratteri propri del divieto di atti emulativi nella precedente stagione, non essendoci nessuna traccia né della mancanza di oggettività utilità né, tantomeno, di un requisito soggettivo e irrazionale come l’animus nocendi.

Tuttavia, essendo le servitù l’unico istituto limitativo del diritto di proprietà presente nell’ordinamento, era inevitabile che l’interprete fosse portato a dare un’interpretazione estensiva di tale normativa, cercando di includervi tutta una serie di situazioni che si presentavano nella prassi e che apparivano meritevoli di tutela giuridica, fra cui anche fattispecie caratterizzate in senso emulativo. Ne nacque un dibattito dottrinale vivace e prolifico che sfociò in un’ampia trattatistica dedicata alle servitù (l’opera più famosa è il “trattato delle servitù” di Jean de Moloque della metà dell’800), dove si perseguiva in genere l’obbiettivo di estendere il più possibile l’applicazione dell’istituto. Tuttavia più di tanto non era possibile fare, poiché non si poteva andare oltre il dato letterale, in un sistema in cui l’unico criterio interpretativo possibile era quello letterale e con una disciplina delle servitù da intendere chiaramente come tassativa. Riuscire a far rientrare i caratteri dell’aemulatio nei due requisiti oggettivi della servitù era compito impossibile.

Il leading-case della sentenza di Colmar

Già dopo poco tempo l’entrata in vigore del code napoleon, dunque, iniziano ad affacciarsi correnti di pensiero che mostrano una certa insofferenza verso l’eccessiva rigidità della codificazione e alla sua incapacità di attagliarsi alle esigenze e ai mutamenti sociali. Come dimostrato proprio dall’ampia casistica che si presentava nella prassi, anche di natura emulativa, che era impossibile far ricadere nella disciplina delle servitù e che pure necessitava di tutela giuridica, i pratici del diritto non sempre erano capaci di trovare adeguate risposte alle mutevoli esigenze sociali nell’assetto codicistico.

Già dalla prima metà dell'800 si affermano in Francia correnti di pensiero che cercano spiragli, mediante l’interpretazione del dettato codicistico, per la tutela contro un uso emulativo del diritto di proprietà, rappresentata in sede dottrinale da autorevoli filosofi e teorici del diritto ma che sarà sospinta in modo emblematico da una sentenza che farà scuola, che diventerà un leading-case (cioè un precedente giudiziale molto autorevole su cui si andranno a basare la dottrina successiva e le successive decisioni giudiziali, a consolidamento dell’indirizzo), la sentenza della corte d’appello di Colmar (una piccola città a nord di Parigi) del maggio del 1855.

Si tratta di una sentenza di 2° grado che riforma quella di 1° grado del tribunale appellata dal soccombente. Il caso oggetto giudizio riguarda due proprietari di palazzi vicini in una cittadina nel nord della Francia; il proprietario dell'uno costruisce sul proprio tetto un camino così alto e grande da gettare ombra sulla facciata del palazzo del vicino, il quale adisce l’autorità giudiziaria lamentando di non ricevere luce alle finestre e dunque di ricevere un danno economicamente quantificabile dalla costruzione del camino, sostenendo anche che il suo vicino non aveva alcun bisogno di costruire un camino così grande e alto, poiché anche un camino più piccolo avrebbe comunque soddisfatto le sue esigenze. Chiaramente si adombrano i caratteri del comportamento emulativo.

Il giudice di 1° grado, in base alla lettera del codice, dà però ragione al resistente, affermando che il diritto di proprietà è pieno ed assoluto e che ad esso non può essere posto alcun limite diverso da quelli previsti dalla legge o dai regolamenti, che non contemplano alcun limite ad aemulationem, a meno che il fatto, come afferma il giudice, non si sussuma in una norma incriminatrice, ma non è questo il caso e comunque sarebbe un caso che va oltre il diritto civile.

Il soccombente ricorre contro la sentenza e, in modo abbastanza inaspettato, il giudice d'appello di Colmar accoglie il ricorso e, con sentenza emessa nel maggio del 1855, ribalta la sentenza di 1° grado. Nella motivazione della sentenza si afferma che “il diritto di proprietà, come tutti gli altri diritti, deve avere come limite quello della soddisfazione di un interesse serio e legittimo”, e che “i principi della morale e dell'equità si oppongono a che la giustizia sanzioni o protegga un'azione compiuta sotto la spinta di una passione maligna [...] e che non si giustifichi per alcuna utilità personale [recando] un grave pregiudizio ad altri”.

La decisione scardinava gli assetti del regime di proprietà codificato dal legislatore francese, laddove si affermava che le azioni compiute dal pro...