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• L'atto emulativo può essere definito come la disposizione di uso o godimento del diritto di proprietà fatta dal suo

titolare con il solo intento di nuocere un terzo, normalmente un vicino, senza oggettiva utilità per il proprietario stesso.

Si può considerare, impropriamente, un atto dispettoso, una disposizione egoista della proprietà, e antisociale. Il divieto

di atti emulativi costituisci un limite equitativo al diritto di proprietà corrispondente ad una visione “sociale” di esso.

• Questa definizione si può ricavare da quelle che sono state le due vite dell’istituto. La sua esistenza nel diritto romano

è rimasta controversa, mentre nella stagione basso-medievale del Commento l’istituto risulta oramai pienamente

delineato, mentre in quella della Glossa vi sono delle tracce: la prima vita è quella goduta dall’istituto dal basso

medioevo e per tutta l’età moderna, fino alla sua improvvisa scomparsa avutasi con l’avvento delle prime codificazioni,

le quali, ad eccezione dell’Allgemeines Landrecht prussiano del 1794, ignoravano l’istituto. La seconda è invece quella

che l’istituto vive negli attuali ordinamenti con il suo recupero, avvenuto in Francia per via giurisprudenziale già con la

sentenza di Colmar del maggio del 1855, in Italia con l’entrata in vigore del codice civile del 1942, attualmente vigente.

RAGIONI SCOMPARSA ISTITUTO

• Mentre Scialoja (nella sua voce Aemulatio) aveva delineato per l’istituto una traiettoria di ininterrotta continuità senza

avanzare ipotesi sulle ragioni di un eventuale crisi a livello dottrinale dell’istituto in età moderna, pur analizzando in

modo circostanziato l’assenza del divieto dal Code Napoleon e dall’ABGB austriaco del 1811, si deve a Rotondi il

merito di essersi per primo interrogato sul problema storico e giuridico rappresentato dall’eclissi di una teorica quasi

universalmente accolta nel diritto comune.

• La risposta è stata quasi unanimemente individuata nel prevalere, con la prima età moderna, delle dottrine

giusnaturalistiche, espressione sul piano giuridico della corrente di pensiero individualista e razionalista che, dal

Rinascimento, si era proposta di affermare la personalità umana in tutte le sue manifestazioni, sbrigliandola dal

determinismo medievale; alla scuola di diritto naturale toccò di adattare i principi del diritto romano con le esigenze dei

nuovi secoli.

• Rotondi ha osservato infatti come il giusnaturalismo abbia largamente contribuito al processo di differenziazione del

fenomeno giuridico non solo da quello morale ma anche da quello religioso, nonché, ulteriormente, che l’equazione

diritto romano-diritto di ragione ha operato esclusivamente nei confronti del diritto romano classico (in cui si può

dire essere stato estraneo il divieto di atti emulativi) e non del giustinianeo (l’unico a conoscerne scarse ed eccezionali

applicazioni), ma sul quale incombeva la reazione ad una plurisecolare tirannia culturale, fino alle nuove codificazioni,

che segnarono un colpo mortale per la teoria dell’aemulatio, che già con il giusnaturalismo era al principio del ramo

discendente della sua parabola.

• Con l’affermazione di un dominium inteso come ius utendi ed abutendi (dove l’abuso è l’uso integrale e senza

concessioni della cosa, senza limiti, contrapposto nelle fonti al mero godimento dell’usuario) (definizione del diritto di

proprietà risalente al calvinista culto Francois Hotman, che la recupera dai giuristi medievali, che non ebbe molto

successo fra i contemporanei di Hotman, che continuarono a preferire la formula bartoliana di un proprietà come ius

disponendi nisi lex prohibitur, ma che ebbe invece grande fortuna nel prosieguo dell’età moderna; una definizione,

quella di Hotman, in realtà senza riscontro esatto nella giurisprudenza romano-classica, dove si trova la definizione del

diritto di proprietà come uno ius utendi et abutendi ma in riferimento a una fattispecie specifica, molto circoscritta, le

res di esclusiva proprietà del principe), che venne configurato dal codice napoleonico alla stregua di un’esigenza

etica della personalità umana piuttosto che di un diritto riconosciuto dallo Stato al cittadino, mal si coniugavano

limitazioni della proprietà diverse da quelle rigidamente previste e disciplina dalla legge.

Gambaro, accanto alla celebrazione di una pseudoromanistica proprietà assoluta ed esclusiva operata dal moderno

giusnaturalismo, richiama infatti l’attenzione sull’inevitabile ostilità che, nella seconda metà del 18° secolo, illuministi

e riformatori nutrirono nei confronti di una teoria che si presentava sotto forma di eccezione ad una regola generale e

che presupponeva nuove eccezioni, fluttuanti a seconda degli argomenti portati pro e contro ad un proprio postulato

(aemulatio non praesumitur).

• La nuova concezione illuministica della proprietà fece giustizia di quella forma proprietaria che dal medioevo e per

tutta l'età moderna si era frammentata in una molteplicità di dominia, diritti sulla medesima cosa legati non solo al

titolo di proprietario ma anche semplicemente al mero uso e godimento.

• Nell'ancien régime lo sviluppo economico era reso difficile dai forti vincoli ai quali la coltivazione della terra era

sottomessa. Fino allo scoppio della rivoluzione industriale, la maggior parte della popolazione era contadina, ma la

proprietà della terra (per un buon 70-80%) era nelle mani della nobiltà feudale, che se la tramandava lungo le proprie

linee successorie, con i forti vincoli derivanti dall’istituto del fedecommesso, nonché della Chiesa (per un altro 10-

15%), con l’istituto della mano morta, anch’esso a limitare fortemente la circolazione della proprietà, nonché dei

Comuni, tutti soggetti che esercitavano forti imposte sulla produzione. Dunque chi lavorava la terra sottostava a

pesanti imposte e non poteva nemmeno affrancarsi dalla propria condizione, essendo la proprietà terriera concentrata e

vincolata. Questa forma di proprietà frammentata e limitata ebbe (come artefice la storia ma) i Glossatori come

strumento per la sua giustificazione giuridica: furono i Glossatori a creare la distinzione fra dominium diretto (il diritto

del soggetto che aveva la titolarità astratta del bene, il proprietario) e dominium utile (il diritto del soggetto (un vassallo

nella maggior parte dei casi, del sovrano o un vassallo a sua volta, che aveva il bene semplicemente in godimento ma di

cui non era il proprietario). Dunque un contrasto macroscopico fra l’idea (erronea) che la normativa del Corpus Iuris

declinasse il diritto di proprietà in uno ius utendi et abutendi e la proprietà frantumata e limita che dal medioevo all'età

moderna si era venuta via via caratterizzando in forme che sempre più vedevano diritti di terzi incidere sulla latitudine

del diritto di proprietà.

• Il pensiero illuminista rifiuta nettamente la configurazione della proprietà nell’Ancien Regime, nell’ottica della

realizzazione di una società di eguali, senza sperequazioni sociali. Ma soprattutto gioco un ruolo fondamentale una

parte importante dell’illuminismo, il pensiero fisiocratico: per i fisiocratici la proprietà deve entrare in un gioco di

libero mercato, ciò consentendo la migliore valorizzazione economica dei beni, non solo sul piano individuale, ma

anche e soprattutto su di un piano più elevato, collettivo, quello dell'economia nazionale.

• Dunque la proprietà, secondo le mutate visioni, non può più essere caratterizzata dalle frammentazioni e dai mille

vincoli medievali; al contrario, si concepisce una proprietà medio-piccola, dinamica, a cui non si accede più per

nascita ma in base alla capacità di fare affari; ma anche assoluta, che mal tollera vincoli, e dunque individualista ed

egoistica, anche se contemporaneamente adatta al superiore interesse dell’economia nazionale. Così il diritto di

proprietà diviene un diritto fondamentale di tutto il sistema di diritto codificato, con codici strutturati in 3 libri di cui

ben 2 dedicati proprio al diritto di proprietà. Dunque appunto una proprietà concepita alla stregua di un'esigenza etica

della personalità umana piuttosto che come un diritto riconosciuto dallo Stato al cittadino; l’art. 544 del code napoleon

rappresenta la bandiera di questa nuova concezione, definendo la proprietà come il “diritto di disporre delle cose nella

maniera più assoluta possibile, purché non se ne faccia un uso proibito dalla legge o dai regolamenti”.

• Scendendo dall’astrattezza delle teorizzazioni e delle critiche di giusnaturalisti e riformisti, sul piano operativo delle

scelte legislative Gambaro ha indicato nella diffusione del modello codicistico ed amministrativo francese la causa

ultima dell’eclissi della teoria degli atti emulativi in campo edilizio: quel modello conteneva, infatti, una precisa

regolamentazione dei rapporti di vicinato ed una delega agli organi amministrativi dei compiti urbanistici, elidendo, con

ciò, le due funzioni su cui la teoria si era retta.

• Tutte concause, queste, tali da indurre il legislatore postrivoluzionario a trascurare un principio equitativo quale il

divieto degli atti emulativi, che per altro poggia su basi incerte: l’individuazione di un elemento totalmente irrazionale

e soggettivo, l’animus nocendi, da parte di un giudice irrimediabilmente fallace (la cui interpretazione era da

circoscrivere il più possibile, se non eliminare).

• Rotondi osserva che la trascuranza del divieto fu giustificata dal pensiero di potervi sostituire quelli che dovevano

essere i limiti concreti delle attività dei consociati, espressi dal sistema delle servitù, l’unico limite alla proprietà

contemplato dal codice napoleonico; tuttavia Rotondi esprimeva la sua delusione nei confronti del troppo rigido sistema

delle servitù legali, che anche in Francia non aveva impedito il decollare di una dottrina teorizzatrice dell’abuso del

diritto e di una concorde giurisprudenza, delusione a cui Rotondi accompagnava l’auspicio per il ritorno di un istituto in

grado di costituire limitazioni della proprietà tendenti ad una maggiore socialità.

RECUPERO IN FRANCIA: SENTENZA DI COLMAR

• La sentenza di Colmar è una sentenza del maggio del 1855 che segna il recupero nell’ordinamento francese, per via

giurisprudenziale, del divieto di atti emulativi, ponendosi come leading case di una successiva teorica dottrinale

sull’abuso del diritto, seguita dalla giurisprudenza, che spingerà anche verso il recupero di un istituto che solo 51 anni

prima era stato cancellato dal code napoleon, per i motivi sopra visti; art. 544.

• L’art. 544 dunque riconosceva la presenza di limiti al diritto di proprietà, posti dalle “leggi o regolamenti”; tuttavia,

nell’assetto di diritto codificato, l’unico luogo in cui effettivamente si potevano rintracciare tali limiti era il codice

stesso, concepito come esaustivo, una “massa di granito” in cui rintracciare tutte le soluzioni necessarie, tanto più se si

tratta di limiti ad un diritto fondamentale com’era concepito il diritto di proprietà.

• Il codice prevedeva un unico limite al diritto. Il rigore dei principi doveva necessariamente contemperarsi con gli

assetti naturali dei beni immobili che, fisiologicamente, portano a limitazioni nell'uso dell'esercizio del diritto di

proprietà: l'istituto che rispondeva a queste esigenze era quello delle servitù, urbane o rustiche, attive o passive. A

differenza di un principio equitativo e sociale come il divieto di atti emulativi, l’istituto delle servitù costituiva sì una

limitazione al diritto di proprietà ma era in realtà conforme alla visione illuministica-fisiocratica della proprietà: la

costituzione della limitazione sulla cosa, finalizzata al miglior utilizzo dei beni, soddisfa il superiore interesse

dell'economia nazionale, oltre che l’interesse individuale; solo con la costituzione di una servitù determinati immobili

potrebbero essere utilizzati al loro massimo rendimento, aumentandone al massimo il valore. Motivo per cui questo

istituto, di origine romanistica, viene ripreso e sviluppato dal legislatore francese in modo da ricomprendervi quelle

dinamiche di uso sociale del diritto di proprietà che potevano rientrarvi senza forzarne gli elementi caratterizzanti.

• All’istituto delle servitù il libro II dedicava ampio spazio, dandone una rigorosa disciplina, in quanto comunque

istituto limitante il fondamentale diritto di proprietà. In particolare si posero due tradizionali requisiti, quello della

vicinanza dei fondi, che devono appartenere a diversi proprietari, e dell’esistenza di un’oggettiva utilità del fondo

servente al fondo servito, che non può mai atteggiarsi ad utilità soggettiva del proprietario. Dunque un istituto che

venne configurato senza concessioni ai caratteri propri del divieto di atti emulativi nella precedente stagione, non

essendoci nessuna traccia né della mancanza di oggettività utilità né, tantomeno, di un requisito soggettivo e irrazionale

come l’animus nocendi.

• Tuttavia, essendo le servitù l’unico istituto limitativo del diritto di proprietà presente nell’ordinamento, era inevitabile

che l’interprete fosse portato a dare un’interpretazione estensiva di tale normativa, cercando di includervi tutta una

serie di situazioni che si presentavano nella prassi e che apparivano meritevoli di tutela giuridica, fra cui anche

fattispecie caratterizzate in senso emulativo. Ne nacque un dibattito dottrinale vivace e prolifico che sfociò in un’ampia

trattatistica dedicata alle servitù (l’opera più famosa è il “trattato delle servitù” di Jean de Moloque della metà

dell’800), dove si perseguiva in genere l’obbiettivo di estendere il più possibile l’applicazione dell’istituto.

Tuttavia più di tanto non era possibile fare, poiché non si poteva andare oltre il dato letterale, in un sistema in cui

l’unico criterio interpretativo possibile era quello letterale e con una disciplina delle servitù da intendere chiaramente

come tassativa. Riuscire a far rientrare i caratteri dell’aemulatio nei due requisiti oggettivi della servitù era compito

impossibile.

• Già dopo poco tempo l’entrata in vigore del code napoleon, dunque, iniziano ad affacciarsi correnti di pensiero che

mostrano una certa insofferenza verso l’eccessiva rigidità della codificazione e alla sua incapacità di attagliarsi alle

esigenze e ai mutamenti sociali. Come dimostrato proprio dall’ampia casistica che si presentava nella prassi, anche di

natura emulativa, che era impossibile far ricadere nella disciplina delle servitù e che pure necessitava di tutela giuridica,

i pratici del diritto non sempre erano capaci di trovare adeguate risposte alle mutevoli esigenze sociali nell’assetto

codicistico.

• Già dalla prima metà dell'800 si affermano in Francia correnti di pensiero che cercano spiragli, mediante

l’interpretazione del dettato codicistico, per la tutela contro un uso emulativo del diritto di proprietà, rappresentata in

sede dottrinale da autorevoli filosofi e teorici del diritto ma che sarà sospinta in modo emblematico da una sentenza che

farà scuola, che diventerà un leading-case (cioè un precedente giudiziale molto autorevole su cui si andranno a basare

la dottrina successiva e le successive decisioni giudiziali, a consolidamento dell’indirizzo), la sentenza della corte

d’appello di Colmar (una piccola città a nord di parigi) del maggio del 1855.

• Si tratta di una sentenza di 2° grado che riforma quella di 1° grado del tribunale appellata dal soccombente. Il caso

oggetto giudizio riguarda due proprietari di palazzi vicini in una cittadina nel nord della Francia; il proprietario dell'uno

costruisce sul proprio tetto un camino così alto e grande da gettare ombra sulla facciata del palazzo del vicino, il quale

adisce l’autorità giudiziaria lamentando di non ricevere luce alle finestre e dunque di ricevere un danno

economicamente quantificabile dalla costruzione del camino, sostenendo anche che il suo vicino non aveva alcun

bisogno di costruire un camino così grande e alto, poiché anche un camino più piccolo avrebbe comunque soddisfatto le

sue esigenze. Chiaramente si adombrano i caratteri del comportamento emulativo.

• Il giudice di 1° grado, in base alla lettera del codice, dà però ragione al resistente, affermando che il diritto di

proprietà è pieno ed assoluto e che ad esso non può essere posto alcun limite diverso da quelli previsti dalla legge o dai

regolamenti, che non contemplano alcun limite ad aemulationem, a meno che il fatto, come afferma il giudice, non si

sussuma in una norma incriminatrice, ma non è questo il caso e comunque sarebbe un caso che va oltre il diritto civile.

• Il soccombente ricorre contro la sentenza e, in modo abbastanza inaspettato, il giudice d'appello di Colmar accoglie il

ricorso e, con sentenza emessa nel maggio del 1855, ribalta la sentenza di 1° grado.

Nella motivazione della sentenza si afferma che “il diritto di proprietà, come tutti gli altri diritti, deve avere come

limite quello della soddisfazione di un interesse serio e legittimo”, e che “i principi della morale e dell'equità si

oppongono a che la giustizia sanzioni o protegga un'azione compiuta sotto la spinta di una passione maligna […] e che

non si giustifichi per alcuna utilità personale [recando] un grave pregiudizio ad altri”.

• La decisione scardinava gli assetti del regime di proprietà codificato dal legislatore francese, laddove si affermava

che le azioni compiute dal proprietario per pura malvagità e prive di utilità non possono godere della protezione da parte

dell'ordinamento giuridico. La chiave di lettura dell'interpretazione giudiziale stava nell'affermare che tutti i diritti

devono avere come limite d'esercizio quello della soddisfazione di un interesse serio e legittimo; il giudice di

Colmar richiama, in sostanza, un interesse superiore a quello dell'esercizio del diritto, un limite talmente superiore che

non ha nemmeno bisogno di essere codificato, quel bisogno di giustizia equitativa che necessariamente ispira ogni

ordinamento, anche quelli di diritto codificato.

• Questa sentenza diviene poi il cavallo di battaglia di una scuola di filosofi del diritto francesi, che troverà in

Josserand, Saleilles e Charmont i suoi principali esponenti, legando i suoi più importanti interventi al principio

dell'abuso del diritto, un principio equitativo non codificato ma considerato immanente ad ogni sistema giuridico,

dunque presente, in via d’interpretazione estensiva, anche nell'ordinamento civile francese, al di là della lettera del

codice. Tramite questo principio questa dottrina sostiene anche la vigenza del divieto di atti emulativi, in quanto

superanti il limite dell’aequitas insito in un uso o godimento morale del diritto di proprietà, reprimendo così

comportamenti antisociali.

• Una dottrina seguita poi dalla giurisprudenza, che vi corre in parallelo perseguendo l’obbiettivo di recuperare il

divieto emulativo sulla base della categoria aperta e indefinita come quella dei principi generali del diritto, a cui l’abuso

del diritto appartiene. DIBATTITO NELLA DOTTRINA ITALIANA: FAVOREVOLE

• Com’era accaduto in Francia poco tempo dopo l’entrata in vigore del Code napoleon, anche nell’Italia che ha appena

emanato il codice civile del 1865 inizia a manifestarsi una certa insofferenza nei confronti dell'assenza di più ampi

limiti al diritto di proprietà. A differenza che in Francia, però, dove il discorso andrà a legarsi alle astrattezze teoriche

dell’abuso del diritto, in Italia, come da tradizione, il discorso si farà decisamente più concreto, legandosi alla

materia delle acque, un bene sociale per eccellenza.

• Il contesto di riferimento era quello geografico-ambientale dell’Italia centrosettentrionale, una realtà ricca di

corsi d’acqua che continuavano ad avere una duplica valenza, sia nell’ambito della convivenza sociale sia nell’ambito

dell’economia del territorio: una, profondamente radicata, della destinazione delle acque all’irrigazione delle colture;

l’altra, più recente, dell’uso della forza delle acque come forza motrice per l’attività dei mulini.

• Il disciplinamento giuridico delle acque posto dal codice del 1865 era rimasto ancorato alle radici della tradizione

del diritto comune, dove si distinguevano i fiumi in pubblici e privati, un quadro normativo che la dottrina di diritto

civile aveva ormai profondamente radicato. Vi era però l’esigenza di adeguare quella disciplina ai nuovi tempi

segnati dalle modificazioni del mondo economico avutesi con lo sviluppo tecnologico e lo scoppio della rivoluzione

industriale. Così nelle parti dell’Italia settentrionale dove le acque erano più ricche, già dalla prima metà dell’800, si

sviluppa una dottrina che, impegnandosi in una ricognizione della disciplina delle acque, prende in carico anche la

problematica del divieto di atti emulativi, esprimendosi favorevolmente al suo recupero.

• Una prima voce di questa dottrina è quella di Romagnosi, che, nel suo Trattato sulla ragion civile delle acque nella

rurale economia del 1829, afferma come esista un diritto di proprietà originario, riconducibile allo ius gentium e già

contemplato dalla istituzioni di Gaio, che si presenta come assoluto ed egoista ma da ricondurre ad una teoria elaborata

in una realtà lontana di un tempo lontano; il diritto di proprietà deve invece essere calato ora all’interno delle regole

inderogabili della solidarietà, attenuato dai principi della socievolezza, che impongono che il proprietario non possa,

per mera malignità, deviare il corso d’acqua privandone il vicino.

• In modo più articolato Gianzana, nella sua opera Le acque nel diritto civile italiano del 1879, sostiene che al di là del

silenzio serbato dal codice civile del 1865 la repressione dell’emulazione costituisce regola direttiva nella materia

delle acque, e che la sua assenza nuoce alla convivenza sociale e all’aggregazione dei cittadini allo scopo dell’utile

comune. Il divieto emulativo è principio legato alle regole non scritte ma sempre presenti nell’ordinamento della

convivenza sociale e dell’equità, nella condivisione di un bene comune per eccellenza come sono le acque. A sostegno

Gianzana invoca la giurisprudenza romano-classica e il diritto delle pandette che, sostiene, contemplano quel divieto.

• Altra voce di questa dottrina è quella di Giovanetti (allievo di Romagnosi, con posizioni molto simili a quelle del

maestro), che nel suo saggio Il regime delle acque del 1883 afferma che non bisogna confondere il dominio naturale,

che non suppone alcun rapporto sociale, col dominio civile, che impone la necessità della vita comune, della

convivenza; la presenza del principio emulativo non toglie il diritto di proprietà né lo cambia, ma gli dà una

direzione confacente a tutti; se il diritto di proprietà, come ogni altro, è basato sulla convivenza, mai potrà essere

esercitato ad aemulationem. Anche per Giovanetti nei principi stessi del diritto è implicita l'idea dell'ordine e della

morale, per cui è da ritenere che tutte le leggi vietino l'iniquo atto emulativo, a meno di un'espressa disposizione

contraria; dunque anche nel silenzio del codice non si può ritenere che l'ordinamento protegga l'abuso del diritto di

proprietà.

• Questa dottrina viene recepita dalla GIURISPRUDENZA; anche l’Italia ha avuto le sue “Colmar”. Vi sono 2

sentenze che, su tutte, sono paradigmatiche del panorama giurisprudenziale, una della Cassazione di Firenze del 1877,

l'altra della Cassazione di Palermo del 1878 (di cui sono giunte solo le massime).

• Nella massima della sentenza della Corte di Firenze si afferma che gli atti emulativi devono proibirsi anche sotto

l'imperio delle vigenti leggi. Sebbene l'art. 533 del codice autorizzi il comproprietario di un muro ad alzarlo senza il

consenso dell'altro (un caso che riecheggia quello di Colmar), tale facoltà non può esercitarsi per spirito di emulazione.

• Nella massima della sentenza della corte di Palermo si afferma invece che l'esercizio del diritto di proprietà è

limitato dalla necessità di evitare il danno altrui: è lecito al proprietario di fondi invasi dall'irrompere delle acque

difendersi anche con danno dei vicini, ma solamente in caso di forza maggiore e quando non vi sia altro mezzo di

difesa. Mancando questa condizione, il proprietario danneggiato dall'opera del vicino che abbia alterato il corso delle

acque ha diritto di agire contro di lui per il risarcimento dei danni e la restituzione delle acque nel pristino corso.

• Entrambe le sentenze dunque condividono il principio per cui il proprietario non può fare opere usque ad

aemulationem, affermando esplicitamente che, pur nel silenzio del codice vigente, i comportamenti emulativi non

possono considerarsi tutelati dall'ordinamento, attivando il diritto al risarcimento del danno e, se possibile, alla

rimessione in pristino.

• L'uso del termine “aemulatio” e il comune anelito alla fonte del diritto comune mostrano un ancoraggio forte alla

tradizione di diritto romano, in questa giurisprudenza come nella dottrina favorevole al recupero del divieto: dato che

la tradizione di diritto romano-comune è confluita nel codice del 1865, anche il divieto di atti emulativi, ritenuto

presente nel diritto romano, classico come giustinianeo, non poteva che essere anch’esso confluito nel codice del ‘65,

pur nell’assenza di una specifica previsione.

• Un’altra voce importante di questa dottrina sarà in seguito quella di Carlo Lozzi, che nel suo saggio “Introduzione al

diritto civile e al diritto internazionale privato” del 1880, afferma di essere d’opinione diametralmente contraria a quella

sostenuta da Vittorio Scialoja, sostenendo che la proibizione degli atti dispettosi possa argomentarsi innanzitutto dal

diritto comune, riversatasi nel sistema di diritto codificato, ciò che impone un'interpretazione estensiva del dettato

codicistico che dia vita al divieto. Anche per Lozzi l’esistenza del divieto di atti emulativi deve dedursi dal principio

d’equità. Dunque argomentazioni molto simili a quelle espresse dagli altri autori, ma in Lozzi si ritrova un argomento

nuovo: egli richiama l'art. 3 del codice, contenuto fra le disposizioni sulla legge in generale poste in testa al codice,

secondo il quale “nell'applicare la legge non si può attribuirle altro senso che quello fatto palese dal proprio significato

delle parole secondo la connessione di esse, e dalla intenzione del legislatore. Qualora una controversia non si possa

decidere con una precisa disposizione di legge, si avrà riguardo alle disposizioni che regolano casi simili e materie

analoghe; ove il caso rimanga tuttavia dubbio, si deciderà secondo i principi generali del diritto”: è all'interno dei

principi generali del diritto che Lozzi intende far rientrare sia la tradizione di diritto comune che il principio

equitativo che, secondo lui, ispira l'intera codificazione del diritto civile e che impone il divieto ad aemulationem.

• Si erano individuati 3 PASSI DELLA COMPILAZIONE GIUSTINIANEA, sopra tutti, che a giudizio di questa

dottrina sono indicativi dell’esistenza dell’istituto nel diritto romano:

1) Il passo di Ulpiano del titolo de damno infecto, riguardante la cautio de damno infecti (una cauzione che il

proprietario di un fondo che avesse intenzione di svolgere opere edilizie o di semplice manutenzione era tenuto

a versare nelle casse della giurisdizione competente a garanzia del risarcimento degli eventuali danni che

potessero derivare a terzi proprietari di fondi contigui dalle sue opere), dove si considera il caso di un

proprietario che, scavando sul suo fondo, recide la tubatura che conduce l'acqua al pozzo del vicino,

privandolo dell’acqua; si richiama l’opinione del giureconsulto Plebatio (vissuto a.C., 2-3 secoli prima di

Ulpiano, che dopo la legge delle citazioni è giunto a noi, come gli altri giureconsulti anteriori, solo grazie ai

richiami dei 5 consentiti) secondo cui il proprietario non è da considerarsi obbligato a versare la cautio de

damno infecti perché nessuno può essere tenuto per danno quando svolge un'opera che si sostanzi in un

normale uso e godimento del proprio bene. Ulpiano, abbandonando l'esempio del fondo e pensando a quello

di una parete condivisa, sostiene però che quando lo scavo è tanto profondo da ledere le fondamenta della

parete, pregiudicandone la statica, il proprietario che ha fatto lo scavo è obbligato a versare la cautio perché

l'uso proprietario è andato ultra modum. Non si ha una formulazione del divieto ad aemulationem ma c'è in

questo passo una suggestione forte in tal senso, con la previsione di una sanzione nei confronti di un uso

smodato e inutile del diritto di proprietà.

2) Il secondo passo è il passo celsino del titolo de rei vindicatione, riferito all'incauto acquisto della cosa, dove si

considera la factis species del fondo incautamente acquistato (comprato da non avente titolo) su cui l'incauto

acquirente ha compiuto delle opere che hanno determinato per lui un costo; il problema è di stabilire se,

subita l'evizione da parte del legittimo proprietario, l'incauto acquirente abbia o meno il diritto alla restituzione

delle cose usate per la miglioria oppure, in ogni caso, solo il diritto all’equivalente monetario. Celso fornisce

una risposta in termini di aequitas, sostenendo che l'incauto proprietario non ha diritto a riavere indietro

quanto usato per la miglioria quando la sua pretesa è inutile perché non può giovargli in nessun modo, non

potendo indulgere in un comportamento malizioso in quanto inutile. L'esempio del digesto è quello del dipinto:

l’incauto acquirente di una villa che abbia fatto dipingere un affresco sulla parete non ha diritto ad ottenerne la

restituzione, perché otterrebbe solo una sabbia colorata non in grado di arrecare a lui un’oggettiva utilità.

Anche in questo passo non si descrive esplicitamente un atto emulativo ma si fotografa un comportamento

privo di utilità da parte dell'avente diritto; quel “neque malitiis indulgendum est” utilizzato nel passo, dove il

comportamento è malizioso quando è inutile, si rincontrerà spesso nella scienza giuridica medievale, con i

Glossatori che richiameranno frequentemente ad argomento questo frammento (ancora oggi gli atti emulativi

sono detti anche atti maliziosi, come sinonimo di dispettoso).

3) Il terzo passo è di Paolo del titolo de aqua et aquae pluviae arcendae, contenente la normativa legata al

disciplinamento delle acque, i cui passi sono stati quasi tutti oggetto di interpolazione (modifica fatta dalla

commissione triboniana sulla versione originale del passo), al fine di adeguare la normativa precedente,

vecchia di secoli e adatta per la regione occidentale dell’impero, ricca di fiumi tumultuosi, ai nuovi tempi e alla

parte orientale dell’Impero, caratterizzata invece dalla scarsità delle acque. Significativo è che l'actio acquae

pluviae arcendae non è più finalizzata, nel Digesto, ad evitare che il vicino inondi il fondo non essendo a ciò

legittimato, come in precedenza, ma ad evitare che il vicino storni le poche acque disponibili.

• Anche il passo di Paolo è interpolato. Nella prima parte del passo si richiama Labeone, il quale afferma che

se il vicino storna il corso di un fiume esuberante in modo che non gli arrivino acque tanto esuberanti da

danneggiarlo, e se così accade che rechi danno al vicino, questo non può agire per il risarcimento con l'actio

acquae pluviae arcendae”. Il caso esaminato nel passo invece è del tutto opposto: il proprietario non si lamenta

di essere stato allagato ma di essere stato privato dell'acqua necessaria per le coltivazioni; in un frammento

aggiunto al passo Paolo adatta l'actio a questa circostanza, affermandosi che l'opinione di Labeone è

condivisibile fintanto che l'agire ha come fine quello di evitare un danno, non quello di procurarlo a

terzi, caso in cui si avrà l’actio. Dunque in questo passo il divieto è già abbastanza delineato: non si ha

l'elemento oggettivo della mancanza di utilità ma solo quello soggettivo dell'animus nocendi con cui il

proprietario compie l'atto di disposizione.

DOTTRINA CONTRARIA

• Il recepimento a livello giurisprudenziale della dottrina favorevole al recupero del divieto di atti emulativi, pur nel

silenzio del codice del 1865, segna la discesa in campo dell’autorevole voce di Vittorio Scialoja, che si porrà a capo

della dottrina contraria al recupero del divieto di atti emulativi, espressa dal giurista (prima romanista e poi civilista) e

statista piemontese in diverse sedi ma soprattutto nella voce “aemulatio” della prima enciclopedia giuridica italiana, la

scialoja-branca, tutt’ora attiva (ciò che è indicativo, dato che nelle enciclopedie, tipicamente, non si esprimono i

problemi aperti ma quello che viene considerato lo stato dell’arte).

• Scialoja afferma come la dimostrazione della vigenza del divieto di atti emulativi si suole fare in due modi:

sostenendo che l’equità deve portare alla proibizione dell’atto emulativo e affermando che tale proibizione era scritta

nel diritto romano, fonte delle moderne legislazioni.

• Nella voce Scialoja afferma innanzitutto che il proprietario ha tutto il diritto di compiere atti inutili senza che altri

possano indagarne l’intento (a meno che non si sconfini nella responsabilità penale, ma così si esce dall'ambito del

regime civilistico del diritto di proprietà), posto che l’art. 436 (che richiama strettamente l’art. 544 del code napoleon)

stabilisce che la proprietà è piena ed esclusiva e non può subire limitazioni diverse da quelle previste dalla legge o dai

regolamenti, che non contemplano affatto il divieto ad aemulationem. Il recupero dell’istituto per via interpretativa

viene considerato dunque come un tradimento del dettato codicistico, un elemento che va ben oltre le rationes legum

introducendo un corpo estraneo nel sistema di diritto civile codificato.

• Ma il punto forte della dottrina di Scialoja sta nella decisa negazione dell'argomento dell’esistenza del divieto degli

atti emulativi nel diritto romano: ciò in modo assoluto nel diritto romano classico, mentre per Scialoja dell’istituto

si possono trovare tracce nel diritto giustinianeo ma solo nella specifica materia delle acque: solo in quest’ambito il

proprietario del fondo attraversato dal corso d'acqua ha diritto di sindacare l'uso ultra modum della proprietà fatto dal

proprietario di un altro fondo a monte su cui scorre lo stesso fiume. Dunque per Scialoja una fattispecie di

comportamento che ripete nei suoi tratti sostanziali i requisiti degli atti emulativi si configurava nel diritto romano-

giustinianeo solo per uno specifico bene, le acque, bene sociale per eccellenza, a cui un limite equitativo come quello

emulativo risulta maggiormente congeniale ma che non risulta così estensibile per analogia ad altre specie di beni.

• Vi sono soprattutto DUE PASSI NEL DIGESTO che sembrano che sembrano escludere la presenza di una

qualunque limitazione del diritto di proprietà, entrambi contenuti nel titolo de regulis iuris (contenente circa 200

responsa che dettano regole fondamentali del diritto romano sostanziale e procedurale):

1) Il primo passo è di Gaio, in cui si afferma che “nullus videtur dolo facere, qui suo iure utitur”, “nessuno

commette dolo quando usa il proprio diritto”.

2) Il secondo è di Paolo, in cui si afferma che “nemo damnum facit, nisi qui id fecit quod facere jus non habet”,

“nessuno commette danno, a meno che non faccia ciò che non ha diritto di fare”.

• Si tratta di due passi che evidentemente non entrano nella species del diritto di proprietà ma che affermano,

genericamente ma decisamente, che l'esercizio di un diritto esclude il dolo e che il danno procurato nell'esercizio del

proprio diritto non possa dare adito ad azione risarcitoria. È su passi come questi che la corrente dottrinale, capeggiata

da Scialoja, nega che nel diritto romano vi sia stato spazio per la teorica emulativa. Per questa dottrina la proprietà e la

signoria dell'uomo sulla cosa sono garantite dal diritto di proprietà mediante l'esclusione di ogni ingerenza altrui e

l'irrilevanza dell'elemento soggettivo nel comportamento del dominus; anche nei rapporti fra vicini i possibili

conflitti di interesse devono essere decisi nel senso della piena libertà di azione del proprietario. Limitazioni alla

proprietà possono sorgere solo quando, nell'agire circa il fondo suo, il proprietario invade la sfera di libertà del vicino

con un'immissione intollerabile.

• Per Scialoja dunque la teoria dell'emulazione è segnata in ogni sua parte dallo stampo di quel medioevo nel quale

andavano sempre confuse le idee di diritto, morale e religione, anche se le norme solevano derivarsi dal diritto

romano; il divieto di atti emulativi, per Scialoja, deve la sua genesi e la sua progressiva elaborazione alla scienza

giuridica basso-medievale, intrisa di elementi morali e religiosi: dai principi vetero-testamentari, alla teologia espressa

dalla letteratura patristica tardo antica e del primo medioevo, ai dogmi della chiesa formulati nei canoni conciliari. Fonti

giuridiche e non delle quali il divieto sarebbe fortemente impregnato. I giuristi medievali, nel creare il divieto,

avrebbero tradito il Corpus Iuris, inventando un istituto che con quei tratti del tutto generali nel diritto romano-

giustinianeo non esisteva.

• Queste conclusioni di Scialoja, che possono ritenersi corrette sotto il profilo dell'esegesi delle fonti nel sostenere

l’inesistenza del divieto di atti emulativi nel diritto romano, volutamente trascurano che l’interpretazione estensiva

delle fonti romano-giustinianee operata dai giuristi basso-medievale non era certa fatta per tradire la fonte antica, ma

bensì per raggiungere un obiettivo fondamentale, quello di adeguare un corpo normativo obsoleto, perché vecchio di

secoli, e di per sé immutabile, alle esigenze dei nuovi tempi. Si era così creato un divieto generale che non esisteva

nelle fonti in cui si ancorava l’apparato dottrinale, ma l'obiettivo dei giuristi basso-medievali era quello di far fronte alla

necessità di porre dei freni all'uso arbitrario del diritto di proprietà, facendo fronte ad una casistica di frequentissime

situazioni conflittuali nascenti da conflitti di diritti dominicali; dunque più che un tradimento un’operazione creativa

ed indispensabile.

• L'approccio scialojano fu largamente seguito: sarà duratura la constatazione che nel linguaggio giuridico romano le

nozioni modernamente intese di “abuso del diritto” e di “atto emulativo” non hanno né un termine proprio né

un'enunciazione specifica; è opinione largamente condivisa che l'odierno significato di “abuso del diritto”, inteso come

esercizio cattivo, riprovevole, illegittimo o ritenuto tale del diritto da parte di chi vi è titolare fosse totalmente estraneo

al sistema delle fonti romanistiche; e per lungo tempo, sempre sulla scorta della dottrina scialojana, la storiografia

giuridica di fatto ignorerà la scienza giuridica medievale creatrice del divieto.

• Sempre in linea con gli studi scialojani, viene generalmente rilevato come il TERMINE AEMULATIO, che compare

in due soli passi del Corpus iuris civilis, non sia solo un termine scarsamente ricorrente ma anche un termine che

assume nella giurisprudenza e nella legislazione romana un significato assai differente da quello (di illecito od abusivo

esercizio del diritto senza alcuna utilità per il titolare ed effettuato con il solo scopo di far dispetto o arrecare danno ad

altri) che gli verrà poi attribuito dalla scienza giuridica basso-medievale. L'uso del termine sarebbe solo il retaggio di

una plurisecolare tradizione di diritto comune quasi unanimemente recepita dalla pandettistica otto-

novecentesca.

1) Il primo passo, il più importante perché su di esso poggia in gran parte la costruzione medievale dell’istituto, è

il frammento macrino opus novum del titolo de operibus publicis del Digesto. Nel suo responso Emilio

Macro afferma che i privati possono costruire in città opera nuova di pubblica utilità senza bisogno di

autorizzazione preventiva del principe ad eccezione dei casi in cui si costruisca ad aemulationem alterius

civitatis, si dia materia di sedizione all'interno della civitas (cioè si causino rivolte, ribellioni, ecc. che turbino

la quiete pubblica) o vi sia vicinanza di teatri o di anfiteatri (edifici che richiamano un gran numero di persone

e che quindi richiedevano contesti adatti, sempre per motivi di ordine pubblico); un passo richiama le opere dei

mecenati che, per spirito di munificenza o liberalità costruivano opera pubbliche all'interno della città.

• Nel passo il termine aemulatio usato in senso di rivalità verso una città vicina: diventa necessaria

l'autorizzazione del principe quando la costruzione pone una questione politica, potendo derivarvi scontri fra

città, motivo per cui occorre andare ad appurare che, dietro lo spirito di liberalità, non si celi in realtà una

rivalità tale da creare problemi di ordine pubblico. Dunque un passo giustificato da esigenze pubblicistiche in

cui il termine aemulatio è utilizzato in un significato ben lontano da quello assunto nel basso medioevo.

2) Il secondo passo è contenuto nel titolo de apparitoribus praefecti annonae (dei funzionari della magistratura

dell'annona) del Codex. La prima costituzione del titolo (degli imperatori Valente, Graziano e Valentiniano)

dispone che i funzionari della prefettura urbana non devono intromettersi nella giurisdizione dei funzionari

della prefettura dell'annona e che, aemulatione secreta (lasciato da parte qualsiasi spirito emulativo), si

occupino solamente del loro ufficio (una disposizione non banale in un tempo in cui non vigeva il principio di

unicità delle competenze e la confusa ripartizione di esse creava grossi problemi e frequenti litigi fra

funzionari, che compromettevano l'esercizio della funzione pubblica).

• La costituzione intende evitare episodi di rivalità fra magistrature dell'impero, per cui il termine aemulatio è

usato, anche in questo contesto, in senso di rivalità.

• Anche questo dunque un argomento, portato da Scialoja, a sostegno dell’idea che il divieto di atti emulativi, intesi

come comportamento caratterizzato dall’animus nocendi e dall’assenza di oggettiva utilità per il proprietario deve la sua

genesi alla scienza giuridica basso-medievale, dato che dove compare nella compilazione ha un significato di rivalità

che nulla a che vedere con questa definizione.

• Scialoja mette anche in luce come nel latino classico il termine aemulatio abbia assunto una duplice valenza

semantica, una negativa e una positiva, ben illustrata da Cicerone nell'opera Tusculanae disputationes, una breve

opera bucolica nella quale il giureconsulto si presenta nella sua villa di Tuscolo circondato da amici ed allievi con i

quali discute di questioni giuridiche, fra cui anche l'etimo di alcuni termini giuridici e non. Occupandosi del termine

aemulatio Cicerone afferma come si tratti di un termine dal duplice significato, che può essere utilizzato sia in modo

positivo che in modo vizioso:

1) positivamente intendendolo come studio della virtù e della gloria altrui, come l’aemulatio Christi, senza

invidia o rivalità ma solo per imitazione ambiziosa e virtuosa;

2) negativamente invece nel senso di invidia, di malattia dell'anima il cui sintomo è il preferire che anche altri

non abbiano quello che non si può avere.

• C’è dunque quantomeno qualche spunto utile in questa duplice valenza, anche negativa, del termine aemulatio, che in

effetti verranno enormemente sviluppati dalla scienza giuridica basso-medievale, soprattutto riprendendo il frammento

macrino“opus novum” che, come detto, ricorrerà con enorme frequenza negli apparati dottrinali basso-medievali.

• Poche, su questo punto, sono state le voci contrarie a quella di Scialoja. Fra esse spicca soprattutto quella di

Riccobono, che rifiutò la critica sull’improprietà del termine a designare tecnicamente l'esercizio di un diritto fatto

animo nocendi: riprendendo le due accezioni del termine mostrate da Cicerone, Riccobono ritenne che il termine fosse

usato anche nel senso di malignità, per indicare comportanti caratterizzati dalla volontà di nuocere. Più recentemente

Palma ha argomentato che l'aemulatio designa una forma di uso iniquo del diritto, che determina reazioni proibitive o

risarcitorie, affermazione non andata esente da taglienti critiche.

DOTTRINA INTERMEDIA

• La maggioranza della dottrina romanistica si collocò in una posizione intermedia fra quella capeggiata da Scialoja,

contraria all'esistenza nel diritto romano del divieto di atti emulativi, se non per una non generalizzabile traccia

rinvenibile nella disciplina delle acque del Digesto, e quella invece di chi riteneva esistente l’istituto anche nel diritto

romano classico.

• Per alcuni (in realtà in modo non dissimile da Scialoja) la sanzione dell'atto emulativo non aveva carattere generale ma

era circoscritta a specifiche fattispecie rispetto alle quali le fonti attribuivano particolare rilevanza all'animus nocendi,

come la fattispecie del doloso abuso del diritto di punire lo schiavo dato in pegno o in usufrutto.

• La maggior parte degli autori però ritenne che la sanzione dell'aemulatio fosse esistita nel diritto romano ma solo in

quello giustinianeo. Questo orientamento, condiviso fra i tanti anche dal Rotondi, si basa essenzialmente sulla netta

contrapposizione fra la concezione della proprietà di età classica, individualista, insofferente alla limitazione della

sfera giuridica dei singoli, e la diversa impostazione giustinianea, ispirata da principi di solidarietà sociale e di

moralizzazione e cristianizzazione delle relazioni intersoggettive.

All’interno di questa corrente dottrinale si sviluppano diverse linee esegetiche:

1) Una si identifica in Riccobono e rileva come la compilazione giustinianea non avrebbe fatto altro che recepire

i risultati ai quali era giunto lo ius honorarium, che in opposizione allo ius civile avrebbe limitato l'antico

diritto quiritario assoluto mediante vari mezzi tendenti tutti a paralizzare il diritto del proprietario se esercitato

al solo scopo di danneggiare altri senza propria utilità, (come l'actio de dolo o l'interdictum). Secondo

Riccobono questi risultati furono accolti dalla commissione triboniana ed elevati a principio generale del

diritto, in armonia con i precetti dell'etica cristiana: la nuova religione imponeva sentimenti altruistici nei quali

si inquadrava perfettamente il generale divieto di atti emulativi.

2) Una seconda linea, riconducibile a Luzzatto, ha evidenziato invece come il rilievo dell'elemento soggettivo

formulato dai compilatori giustinianei in alcuni passi del titolo “de aqua et aquae pluviae arcendae” sia

meramente formale e serva, in realtà, ad introdurre una vera e propria trasformazione del diritto di proprietà

che, da un lato, apra ad interventi del legislatore diretti ad accentuare la funzione sociale dell'istituto e allo

snaturamento dell'illimitato dominium ex iure quiritium del diritto classico, dall'altro accoglie embrionalmente

nella compilazione il principio, estraneo all'età classica, che impone limiti all'esercizio dello ius dominicale

esigendo che il titolare prenda in considerazione il vantaggio proprio ed il danno altrui.

3) Una terza linea fa capo a Roberti e mira ad enfatizzare l'influenza del cristianesimo sulla legislazione

imperiale del VI secolo, constatando che nelle fonti giustinianee si delineano due principi in contrasto con lo

statuto proprietario del diritto classico: una nuova concezione del diritto di proprietà e il divieto di abuso di

questo diritto, chiaro portato della religione cristiana che condannava ogni sentimento egoistico.

ORIGINI GERMANICHE

• Nel momento in cui si imposero le tesi scialojane, gli storici del diritto che lavorarono, tra la fine dell'800 e del ‘900, a

favore del recupero del divieto degli atti emulativi, vagliarono anche una strada alternativa a quella delle origini

romanistiche dell'istituto.

• Importante in questo senso è stata l’opera di Francesco Schupfer, uno dei primi storici del diritto a tenere cattedra,

dal titolo Diritto privato dei popoli germanici con speciale riferimento all'Italia del 1909. L’opera è scritta in una

stagione, quella dei primi del '900, di positivismo e determinismo in campo scientifico, che coinvolge anche la scienza

giuridica; in questi anni ebbe grande favore la tesi che il diritto dell'Italia da poco unita fosse nato dalla confluenza di

tre elementi costitutivi: il diritto romano, il diritto germanico e il diritto della Chiesa.

• Schupfer si allinea con quanti erano favorevoli al recupero del divieto di atti emulativi nel ritenere che tale istituto sia

profondamente radicato nella tradizione giuridica italica ma, di fatto, si allinea anche con quanto sostenuto da Vittorio

Scialoja nel sostenere il divieto di atti emulativi non ha origine romanistiche ma germaniche.

• Per sostenere la sua tesi Schupfer porta ad esempio ALCUNI PASSI tratti dal Libro Pavese (o liber legis

longobardorum, lex lombarda), raccolta cronologica, non completa, degli editti dei re longobardi e dei capitolari

emanati per il Regno d’Italia dai Carolingi e dai re posteriori che aveva goduto di lunga vita nei territori della tradizione

di diritto longobardo-franco come la Padania e i territori centrali dell'appennino campano dei ducati di Salerno e

Benevento, che anche dopo il loro inglobamento nel regno di Sicilia mantennero lo zoccolo duro del diritto di origine

germanica.

• Fra le fonti invocate da Schupfer ve ne sono alcune più significative:

1) Si ha innanzitutto un capitolo dell'editto di Rotari secondo cui -a nessuno è lecito vietare l'erba agli iterantes

a meno che non si tratti di un campo di grano pronto per essere mietuto-, poiché altrimenti il passaggio

danneggerebbe le colture; al di fuori di questo caso, il proprietario del terreno è tenuto, per un dovere morale,

a consentire il passaggio.

2) Si ha poi il capitolare numero 14 di Carlo Magno, de iterantibus, contenente anch'esso delle norme a favore

dei viandanti; la parte d’interesse afferma che -nessuno osi negare al viandante che passi sul suo terreno

durante il periodo della chiamata alle armi l'erba necessaria per sfamare il suo destriero-.

3) Rotari 292 afferma invece che -se qualcuno-, di solito il viandante, -coglie dalla proprietà altrui più di 4

chicchi, è tenuto a rispondere per 6 soldi- a titolo di furto; anche qui, come nei primi due passi, al di sotto di

questa soglia si rientra in quel dovere morale di pati del proprietario che non può impedire che il viandante

tolga il necessario a soddisfare un suo fabbisogno primario, in misura così piccola da far ritenere insussistente

una qualsiasi lesione del diritto di proprietà.

• Sono passi che richiamano la stagione dei longobardi e dei franchi del 7°, 8° e 9° secolo di costante mobilitazione sul

territorio del regno d'Italia per raggiungere l'esercito regio; i viandanti (gli iterantes) sono infatti principalmente coloro

che sono chiamati alle armi e che, svolgendo una funzione di difesa di generale utilità, godono di una posizione

privilegiata limitando l'altrui diritto di proprietà, poiché il proprietario può godere della cosa nei limiti della necessità di

sfamare il viandante e il suo destriero.

• Schupfer dichiara anche che al posto del termine armulatio preferisce i più precisi e tecnici vocaboli tedeschi di

schikane (la vessazione in generale) o neidbau (la costruzione compiuta per astio, invidia o gelosia).

• C'è indubbiamente un elemento di equità e di altruismo in questi principi, che tuttavia sono ben lontani dal divieto

di atti emulativi, il quale, in quanto istituto di diritto privato, ha ragion d'essere quando si manifesta non erga omnes

come nel caso degli iterantes ma solo quando si manifesta nei confronti di uno specifico soggetto che si intende

danneggiare, qual è, normalmente, il vicino.

• Guido Astuti però osserva come i passi tratti dal libro pavese non sarebbero testimonianze della presenza del divieto

di atti emulativi nella legislazione longobarda e franca ma solo la manifestazione della diversa attitudine nei confronti

del diritto di proprietà che i legislatori germanici espressero in una stagione di favore per questi limiti. La legislazione

di Rotari si ebbe infatti nella stagione immediatamente successiva alla conversione del Re dal cristianesimo ariano al

cattolicesimo, a cui era chiaramente vicino anche Carlo Magno, per cui tali passi in realtà vanno a riecheggiare i

principi vetero-testamentari dell'amore e dell'attenzione verso il prossimo.

• Astuti i versetti 24 e 25 del libro 23° del Deuteronomio, nella versione ufficiale della Bibbia secondo il Vaticano,

secondo cui -quando entrerai nella vigna del tuo prossimo potrai mangiare uva a sazietà ma non ne metterai nel tuo

paniere; quando entrerai tra il frumento del tuo prossimo, potrai cogliere spighe con la tua mano, ma non agiterai la

falce nel frumento del tuo prossimo-. Astuti dunque individua precisamente le radici del legislatore longobardo-franco

da cui erano stati dedotti i capitolari indicati, cioè il vecchio testamento.

• Caravale invece sottolinea come tali normative visigote, longobarde e franche, atte a porre divieti specularmente

corrispondenti al diritto per gli iterantes (nell’accezione più lata, e dunque non solo i vicini) di attraversare con i propri

armamenti i pascula aliena non protetti da clausura e di cogliere dai terreni altrui minime quantità di cibo e di legname

per il soddisfacimento dei bisogni primari, hanno come fine di regolare il pascolo e il passaggio di qualsiasi persona

sulle terre di proprietà privata: parlandosi di iterantes le disposizioni appaiono ispirate non dalla preoccupazione di

disciplinare il rapporto tra fondi vicini, bensì da quella di contemperare le esigenze della produzione agricola privata

con quelle dell’utilizzazione, da parte della collettività, dei fondi individuali. Esse rientrano nel quadro più ampio

dell’idea germanica della proprietà, per la quale la terra privata non costituisce un’isola separata dalle altre, ma tutte

devono essere a disposizione di quella comunità che in origine era l’unica titolare dei fondi.

• Puntualizzazioni, queste, che valsero ad allontanare definitivamente le disposizioni germaniche in oggetto dal

contesto istituzionale del divieto degli atti emulativi.

RECUPERO ISTITUTO IN ITALIA CON IL CODICE DEL 1942

L’art. 833 del codice civile del 1942 attualmente vigente è dedicato al divieto di atti emulativi, disponendo che -il

proprietario non può fare atti i quali non abbiano altro scopo che quello di nuocere o di recare molestia ad altri-,

disposizione che segna il recupero dell’istituto nel diritto positivo italiano, un istituto che era sparito dagli ordinamenti

con l’apertura della stagione del diritto codificato, per via del prevalere delle dottrine giusnaturalistiche della prima età

moderna e, specialmente, della visione illuminista-fisiocratica della seconda metà del ‘700, mal tollerante un siffatto

limite equitativo e aperto ad elementi irrazionali quali l’animus nocendi ad un diritto fondamentale concepito alla

stregua di un’esigenza etica della personalità umana.

• In Francia si era già avuto il recupero dell’istituto per via giurisprudenziale con la sentenza di Colmar del 1855, che

divenne leading case di una dottrina e di una giurisprudenza legate alle astrattezze teoriche dell’abuso del diritto, che

dimostravano tutta l’insofferenza che si aveva verso l’eccessiva rigidità della codificazione e verso l’assenza di più

ampi limiti al diritto di proprietà. Anche l’Italia ebbe le sue Colmar, ma proprio il recepimento a livello

giurisprudenziale della dottrina favorevole al recupero del divieto di atti emulativi segnò la discesa in campo

dell’autorevole voce del romanista-civilista e statista piemontese Vittorio Scialoja, il quale si espresse contrariamente

all’esistenza dell’istituto nel sistema di diritto codificato, come la lettera del primo codice civile postunitario del 1865

dimostrava inequivocabilmente: un codice che poneva una disciplina della proprietà ricalcante la struttura e la matrice

ideologica espressa dal codice francese, il cui art. 436, dedicato alla definizione del diritto di proprietà, recepiva sul

piano letterale la definizione del diritto di proprietà contenuta nell’art. 546 del codice napoleonico, rappresentante la

bandiera della nuova concezione illuministica-fisiocratica della proprietà; l’art. 436 stabiliva infatti che -la proprietà è il

diritto di godere e disporre delle cose nella maniera più assoluta, purché non se ne faccia un uso vietato dalle leggi o dai

regolamenti-. Dunque il codice, come sostenuto da Scialoja, era inequivocabile nello stabilire che la proprietà non

risentiva di limiti diversi da quelli previsti dalla legge o dai regolamenti, fonti che non contemplavano il divieto di atti

emulativi, appunto contrario all’ideologia proprietaria codificata.

• Nel 1924, con l'istituzione della Commissione Reale per la riforma dei codici in materia civile, ebbe inizio il lungo

processo di riforma che porterà all’emanazione del codice civile del 1942. L'obiettivo della Commissione, inizialmente,

era semplicemente quello di emendare i codici vigenti adeguandoli alle nuove esigenze: nonostante il primo codice

civile postunitario avesse, nel 1924, soltanto 59 anni, era comunque invecchiato precocemente, poiché la realtà

dell'economia e del lavoro nei primi decenni del '900 era mutata velocemente poiché, da una parte, anche in Italia

esplose la rivoluzione industriale, trasformando l'economia italiana da un'economia essenzialmente agricola ad

un'economia di tipo industriale; dall’altra lo scoppio della prima guerra mondiale (la prima guerra mondiale fu la

prima guerra in cui vennero usati armamenti in grado di portare ad un alto numero di perdite umane) aveva portato ad

un alto numero di persone scomparse in guerra, per cui vi erano istituti come l’assenza (in caso di assenza si aveva

un’immissione temporanea nei beni dell’assente, con vari vincoli, come il divieto di alienazione dei beni, non si aveva il

passaggio della dichiarazione di morte presunta, che avrebbe consentito l’alienazione, e l’alto numero di scomparsi in

guerra limitava così fortemente la circolazione della ricchezza) o l’autorizzazione maritale (le mogli non poteva

disporre dei propri beni senza il consenso del marito, ma l’alto numero di persone scomparse in guerra limitava la

circolazione della ricchezza) che non erano più adeguati alla necessità di una rapida circolazione della ricchezza nella

soddisfazione di un superiore interesse dell’economia nazionale.

• La Commissione tuttavia ben presto si rese conto che le problematiche da affrontare erano tante e tali da non poter

essere risolte semplicemente emendando i codici vigenti, cambiando così obiettivo: non più modifica di qualche

istituto ma riforma integrale dei codici in materia civile (il Codice Civile e il Codice del Commercio).

• Nel piano di lavoro originario della Commissione non erano presenti tutti e 6 i libri attualmente presenti nel codice del

'42 ma ve ne erano solo 4, quelli della tradizione del codice del ‘65: persone e famiglia, proprietà, successioni,

obbligazioni; era infatti inizialmente previsto il mantenimento del Codice di Commercio, anch’esso in via di revisione.

L'avvento del partito fascista nel 1929 porta però, nell’anno successivo, a quel cambio di rotta che Galgano ha chiamato

la commercializzazione del diritto privato: il diritto commerciale venne incorporato nel diritto civile, il quale

quest’ultimo andò ad adeguare i suoi principi di fondo alla lex mercatoria, in particolare al principio del favor per la

circolazione della ricchezza. Questo incorporamento dipese dall’intenzione del partito fascista di connotare fortemente

il mondo dell'economia e del lavoro con la propria ideologia e di esercitare un forte controllo sulle istituzioni statali: la

distinzione fra diritto civile e diritto commerciale si rifletteva, sul versante giudiziario, nella distinzione fra

magistratura civile e commerciale; la presenza di una duplice magistratura rischiava di compromettere il controllo del

governo, il quale, per evitare questo rischio, scelse la strada della commercializzazione del diritto privato e della

consequenziale abolizione della magistratura commerciale (eccettuata quella fallimentare, ancora oggi operante). Di

conseguenza il codice del 1942 presenta 2 ulteriori libri, “dell'economia e del lavoro” e “della tutela dei diritti”.

• I primi 3 libri del codice seguirono l’iter di approvazione che lo stesso Governo aveva deciso: ogni libro doveva

essere divulgato in forma di progetto e accompagnato dalla relazione degli stessi giuristi civilisti-romanisti (formatisi in

discipline romanistiche e poi passati al diritto civile vigente) che avevano redatto l'articolato, in cui si spiegavano le

ragioni della formulazione normativa. Il progetto e la relazione dovevano poi essere diffusi ad alcuni corpi consultivi

(quali, per esempio, i 5 maggiori atenei, le 6 Corti di Cassazione, le corporazioni) affinché questi esprimessero un loro

parere sull'articolato da trasmettere alla Commissione. Solo i primi 3 libri, tuttavia, seguirono effettivamente questo iter,

gli altri 3 no; con l’accentuarsi dell’autoritarismo fascista venne meno anche questa forma di concertazione.

• In itinere ci fu anche una modifica minore all'impianto: il progetto di libro sulla proprietà, libro che originariamente

avrebbe dovuto essere il secondo, subisce una battuta d'arresto nella sua redazione e pubblicato dopo il progetto di libro

sulle successioni, che invece doveva essere il terzo, libri che finirono con l’invertirsi di posto. Attualmente, nel Libro I

si trova la disciplina “delle persone e della famiglia”, nel II quella “delle successioni”, nel III quella “della proprietà”,

nel IV quella “delle obbligazioni”, nel V quella “del lavoro”, nel VI e ultimo quella “della tutela dei diritti”.

• Quanto al recupero del divieto di atti emulativi, il lungo processo di riforma dei codici si svolse in un periodo, come

quello dei primi decenni del '900, in cui era certamente ancora forte l’ideologia proprietà di marca rivoluzionaria (un

dato importante da considerare nel momento in cui il divieto di atti emulativi, in Italia, viene inquadrato nel tema dei

limiti alla proprietà piuttosto che in quello dell'abuso del diritto) ma in cui si affaccia con forza una visione

proprietaria profondamente diversa, come del resto l’inquadramento e il recupero del divieto testimoniano.

• Determinanti nel cambio di visione sul diritto di proprietà sono, dapprima, lo scoppio dei moti socialisti operai di

inizio ‘900 e, poi, le prime manifestazioni del fascismo socialista delle origini, prima della deriva corporativistica. Alla

proprietà si tende ad assegnare ora una funzione sociale, alla quale viene orientata in ottica solidaristica. Questi

movimenti popolari portano a considerare con diversa attitudine la proprietà, intendendola ora come un diritto di stampo

solidale. Si tratta chiaramente di visioni favorevoli alla presenza di limiti all'esercizio del diritto di proprietà.

• Un ruolo gioca anche lo scoppio della rivoluzione industriale, che porta con sé l’idea del superiore interesse

dell’economica nazionale, anch’essa favorevole alla presenza di limiti al diritto di proprietà.

• Questa nuova visione proprietaria si era presentata nel PROGETTO DI LIBRO DELLA PROPRIETA DEL 1937

con tinte ancora più forti ed ideali di quelle che poi sono rifluite nell’art. 832: l'art. 18 di quel progetto definiva -la

proprietà come il diritto di godere e di disporre della cosa in modo esclusivo, in conformità della funzione sociale del

diritto stesso-, imponendo al proprietario di -osservare i limiti imposti dalle leggi e dai regolamenti e i diritti spettanti ai

terzi sulla medesima cosa-: si esplicita l’esistenza di una superiore funzione sociale che il bene riveste nell'ambito del

sistema proprietario e dell'economia nazionale; l’esercizio sociale del diritto è conditio sine qua non della sua tutela da

parte dell'ordinamento.

• L’art. 25 secondo capoverso (mentre il primo capoverso avrebbe dovuto porre il principio romanistico per cui la

proprietà si estende a tutto ciò che è sopra o sotto il suolo) avrebbe dovuto porre il divieto di atti emulativi, stabilendo

che il proprietario -non può fare od imprendere opera alcuna, che rechi pregiudizio ad altri senza utilità propria-.

• Vi sono due differenze molto significative fra questa disposizione e le scelte della versione definitiva del codice del

1942. Innanzitutto, l'atto sanzionato dall'ordinamento in quanto contrario allo spirito solidaristico del sistema della


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Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza
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Università: Bologna - Unibo
A.A.: 2016-2017

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher Gigio27 di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Storia del diritto moderno e contemporaneo e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Bologna - Unibo o del prof Sarti Nicoletta.

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