Inter vicinos praesumitur aemulatio

Inter vicinos praesumitur aemulatio

Capitolo uno

I tre itinerari del divieto degli atti emulativi

Gli atti emulativi trovano ad oggi il loro riferimento normativo nell’art. 833 C.C. Nello specifico, per atti emulativi si intendono tutti quegli atti, posti in essere dal proprietario, al solo scopo di nuocere o recare molestia ad altri. Gli atti emulativi rappresentano quindi un limite alla potestas dominica, caratterizzati dalla contemporanea presenza di tre elementi:

• Diritto di proprietà
• La presenza del damnum prodotto al vicino senza alcuna utilità per il proprietario (elemento oggettivo)
• L’animus docendi ossia la volontà di danneggiare il vicino (elemento soggettivo)

Questa è la disciplina ad oggi conosciuta. Tuttavia, l’excursus storico che ha portato al sorgere dell’art. 833 C.C. così come lo conosciamo noi, è stata lunga e complessa, infatti ci si è concentrati soprattutto sull’origine di tale istituto e sul rapporto tra atti emulativi e intangibilità del diritto di proprietà. Proprio per questo motivo occorre analizzarne il percorso storico.

Nel 1940, il problema del divieto degli atti emulativi, sul quale scrisse Ugo Nicolini, rappresentava una tematica di particolare interesse per la dottrina civilistica del tempo, divisa tra chi considerava inammissibile questo divieto e chi, invece, ne appoggiava l’introduzione. Si trattava però di un interesse destinato ad esaurirsi poco dopo. E ciò accadde con la presentazione all’approvazione reale, nel gennaio del 1941, del testo definitivo del libro III “Della proprietà”, a cui seguì, nel 1942, l’entrata in vigore del Codice Civile con il quale si ebbe l’introduzione del divieto degli atti di emulazione sancito dall’art. 833 del Codice che, innestandosi a metà tra la transizioni e la concezione sacrale della proprietà, venne considerato come una delle punte più avanzate del nuovo ordine proprietario. Un ordine destinato ad essere ulteriormente ribadito e valorizzato con l’entrata in vigore, nel 1948, della Costituzione che elevò al rango di garanzie supreme ed inviolabili la solidarietà, l’utilità e la funzione sociali.

Prima dell’entrata in vigore del Codice del 1942, punto di riferimento era l’art. 436 del Codice Civile del Regno d’Italia, speculare all’art. 544 del Code Napoléon, ambedue espressione di un’ideologia borghese, individualista e proprietaria imperniata sulla proiezione dell’individuo fuori dal contesto sociale, il quale “la proprietà è il diritto di godere e di disporre della cosa nella maniera più assoluta, purché non se ne faccia un uso vietato dalla legge o dai regolamenti.” Tuttavia, a partire dalla seconda metà del secolo, vi fu una forte e tangibile inversione di tendenza nella giurisprudenza di entrambi i paesi, nello specifico:

• Francia: leading case è rappresentato dalla pronuncia della Corte di Appello di Colmare del 2 maggio 1855. Nel dirimere una controversia tra proprietari di immobili in merito alla costruzione di un camino le cui esorbitanti proporzioni palesavano come l’unico scopo togliere luce al vicino, la sentenza aveva colto l’occasione per affermare che il diritto di proprietà “deve essere limitato dalla soddisfazione di un interesse serio e legittimo” precisando che “i principi della moralità e dell’equità si oppongono alla giustizia che sancisce un’azione ispirata dalla malevolenza, realizzata sotto l’influenza di una cattiva passione, non giustificata da alcuna utilità personale e gravemente dannosa per gli altri.”
• Italia: nel periodo postunitario una dottrina, forse di minor respiro e spessore culturale, seppur consolidato, affermò che “se il diritto di proprietà come ogni altro sia basato sulla convivenza, nella necessità di ogni civile consorzio, mai potrà essere esercitato ad aemulationem, essendo nei principi stessi del diritto implicita l’idea dell’ordine e della morale e quindi è a ritenersi che tutte le leggi vietino l’atto emulativo a meno di una espressa disposizione in contrario.”

Tra il Dicembre del 1877 ed il febbraio del 1878, due sentenze di Cassazione in tema di conflitti tra titolari di proprietà vicine condividono il principio per cui non può un proprietario far opera aemulationem: principio che solo sei anni più tardi verrà stabilizzato tra le massime del Repertorio Generale di Giurisprudenza curato da Emidio Pacifici-Mazzoni. Sicuramente una simile prassi segna una deroga rispetto alla logica proprietaria emblematizzata dall’art. 436 del Codice del Regno d’Italia e favorisce la discesa in campo di Vittorio Scialoja. I suoi interventi si susseguirono tra il 1878 e il 1887, fino a confluire poi nella voce Aemulatio dell’Enciclopedia Giuridica Italiana, del 1892, considerata da Grossi come un’autentica monografia di diritto comune. Attraverso i suoi lavori, costituiti dalle note alle due sentenze, recensioni, prolusioni, discussioni, Scialoja critica e controbatte le teorie di chi, nel silenzio del legislatore, individuava l’esistenza della proibizione degli atti emulativi nei principi generali del diritto: cioè in quegli stessi principi che l'art. 3 delle disposizioni preliminari del Codice del 1865 individua come criteri residuali di interpretazione della legge, intorno alla cui natura vi era polemica. Egli sosteneva che per dimostrare questa teoria venivano utilizzati due modi:

• Il primo consisteva nell’affermare che nel diritto romano, fonti delle moderne legislazioni, era scritta la proibizione.
• Il secondo consisteva nel sostenere che la stessa equità avrebbe dovuto portare alla proibizione.

Dal canto suo però, Sciajola prima individua i requisiti degli atti di emulazione, cioè:

• L’esercizio di un diritto con l’intento di nuocere all’interesse altrui.
• Che da tale esercizio non possa derivare alcun utile a chi l’esercita.
• Che questo esercizio abbia recato danni a terzi.

Poi esamina attentamente le fonti romanistiche, ed infine giunge alla conclusione che da tali fonti non è possibile evincere alcuna proibizione, potendo il proprietario fare tutto ciò che sia compreso nei limiti oggettivi del suo diritto, senza che sia ammessa indagine circa la sua intenzione, con la conseguenza che, a suo dire, l’emulazione non è giuridicamente vietata. Infatti, in alcuni casi gli atti di emulazione sono illeciti, ma solo in quanto ricompresi in altre categorie di comportamenti proibiti da disposizioni normative, che fissano limiti oggettivi all’esercizio di determinati diritti: è il caso del ricorso al sistema delle servitù legali in Francia e del regime riservato alle acque, la cui fruizione è volta esclusivamente ad usi socialmente vantaggiosi, nell’Italia pre ed unitaria.

Più nello specifico, in riferimento all’opera di Scialoja è importante soffermarsi su alcuni punti: innanzitutto bisogna puntualizzare che i contributi scialojani appartengono all’ambito della produzione civilistica dello studioso torinese. Si tratta di contributi intrisi di una forte vis polemica, sollecitati dall’allora attuale dibattito dottrinale, ed espressione della formazione pandettistica dell’autore. Inoltre Capogrossi Colognesi, coglie alcuni tratti dell’opera, nelle notazioni (di Capogrossi Colognesi) in margine alla ristampa di un’opera di Ferdinando Piccinelli. Secondo il Capogrossi Colognesi, Piccinelli e Sciajola sono accomunati dalla propensione savigniana al recupero nel presente di una tradizione plurisecolare. Nello specifico, ambedue, nell’affermare l’assolutezza del diritto del proprietario sulla cosa, si avvalgono di una serie di auctoritas, dando così vita ad un metodo che risulta essere, sul piano storico, discutibile.

• L’approccio sistematico di Scialoja alle fonti romanistiche fu largamente seguito.

Rimane tra i topoi di più duratura presenza in campo scientifico e manualistico, la constatazione che nel linguaggio giuridico romano le nozioni modernamente intese di “abuso di diritto” e di “atto emulativo” non hanno né un termine proprio, né una enunciazione specifica. Tali non sono, infatti, le locuzioni latine di abusus e di aemulatio, dalle quali pure le espressioni della lingua italiana etimologicamente discendono.

Abuso di diritto: è opinione condivisa che il significato di “abuso di diritto”, descritto dal Rotondi come esercizio cattivo, riprovevole o riprovato, illegittimo o ritenuto tale, di un diritto da parte di chi ne è titolare, sia rimasto completamente estraneo dalle fonti romanistiche. Le fonti romanistiche infatti, pur assorbendo fisiologicamente il motivo dell’abuso, gli negavano l’individualità di principio generale dell’ordinamento.

Aemulatio: il termine aemulatio, assumeva nella giurisprudenza e nella legislazione romana un significato diverso rispetto a quello di illecito o di esercizio abusivo di un diritto senza alcuna utilità per il titolare e con il solo scopo di far dispetto o di arrecare danno ad altri, significato questo che è retaggio di una plurisecolare tradizione di diritto comune quasi unitamente recepita dalla pandettistica otto-novecentesca. Due sono i luoghi del Corpus Iuris Civilis in cui compare il sostantivo:

• Un frammento di Emilio Macro, inserito nel Digesto 50, 10 (de operibus publicis), 3 (opus novum): in esso viene sancita la libertà di costruire opera nova da parte di privati senza bisogni di autorizzazione preventiva seguita da limitazione per i casi in cui si costruisca aemulationem alterius civitatis, si dia materia di sedizione, ci si avvicini troppo a teatri o di anfiteatri.
• Una costituzione di Valente, Graziano e Valentiniano del 376 d.C. consolidata nel Teodosiano e riversata parzialmente nel Codice di Giustiniano 12, 58(59), 1: questa costituzione racchiude disposizioni finalizzate a proibire l’intrudersi degli addetti ad un ufficio amministrativo in affari pertinenti ad altro ufficio, onde evitare tra i due confusioni e conflitti.

Entrambi i frammenti sono stati espunti dalle trattazioni romanistiche in tema di atti emulativi, proprio a causa del giudizio riduttivo dello Sciajola che, attribuisce al termine, nei rispettivi contesti, il significato atecnico di “gara”. Ovviamente è possibile individuare anche delle voci dissonanti, tra le quali quella del Riccobono il quale rifiutò la critica sull’improprietà del vocabolo a designare tecnicamente l’esercizio di un diritto fatto animo nocendi: secondo Riccoboni infatti una simile accezione non era del tutto estranea al vocabolario latino classico, nel quale la parola aemulatio è in buona parte accettata con la valenza di studium … In senso largamente maligno ad indicare comportamenti caratterizzati dalla volontà di nuocere. Più recentemente il Palma ha prospettato un recupero della valenza del testo ad argomentare la tesi che l’aemulatio costituisca una forma di uso iniquo del diritto, che determina reazioni proibitive o risarcitorie.

Al di là delle dispute terminologiche, sul piano del diritto sostanziale viene invece da chiedersi se il diritto romano ammettesse oppure no la reazione dell’ordinamento giuridico nei confronti dell’abuso di diritto e, segnatamente, ammettesse la species del divieto degli atti emulativi: fu soprattutto in questo campo che l’approccio scialojano lasciò il segno in quanto da un lato legò le prospettive di modifica del legislatore futuro agli esiti del dibattito scientifico, forzando la lettura delle fonti con idee preconcette e dall’altro lato, segnando irreversibilmente l’andamento del percorso argomentativo. Proprio sul modello di Scialoja la dottrina si rifece al contraddittorio tra “tesi che si vorrebbero addurre a prova del divieto di emulazione” e “testi che confermano chiaramente il principio contrario a quel divieto.” Ora, proprio la mancanza di una totale coincidenza tra le fonti utilizzate dai romanisti per argomentare l’una o l’altra tesi, rende necessario il riferimento ad un approccio diverso, che tenga conto di tre diversi orientamenti i quali, fondati su basi testuali o su postulati di natura filosofica e morale, si sono fronteggiati sulla rilevanza del divieto ad aemulationem nel diritto romano. Nello specifico questi tre orientamenti possono essere così individuati:

• Il primo orientamento esclude la presenza nell’ordinamento romano del divieto degli atti emulativi. In particolare, questo orientamento poggia su alcune regulae estrapolate dai Digesta secondo le quali “nessuno che si avvale di un proprio diritto sembra commettere dolo”, “nessuno arreca danno, se non chi compie un’azione che egli non ha diritto di compiere”. Gli autori che abbracciano questo orientamento, negando quindi nella maniera più assoluta la teoria dell’emulazione si basavano sulla convinzione che la proprietà fosse la signoria dell’uomo sopra ogni cosa, garantita dal diritto oggettivo attraverso l’esclusione sia di ogni ingerenza altrui, sia della rilevanza dell’elemento soggettivo nel comportamento del dominus.
• Il secondo orientamento, al contrario, ammette la rilevanza di questo divieto sin dall’età classica. Tale orientamento fa riferimento ad una serie di affermazioni di segno opposto rispetto a quelle individuate dal primo orientamento, nello specifico ci si riferisce al notissimo “neque malitiis indulgendum est” cioè “non si devono assecondare comportamenti maliziosi” di un frammento di Celso in materia di ius tollendi (diritto del proprietario dei materiali con i quali il proprietario del suolo ha fatto costruzioni o piantagioni, a chiederne la separazione, se essa può farsi senza che si rechi grave danno all'opera costruita o senza che perisca la piantagione), ed il pauliano “è rispettata l’opinione secondo cui, purché non fece ciò con coscienza, pur nuocendo a te, ma non nuocendo a sé” in materia di acque, è giunta alla contrastante tesi che già in età classica si ponessero dei limiti di carattere generale alle facoltà del dominus, nel senso che questi non potesse usare il proprio diritto “animo nocendi” e senza alcun apprezzabile utilità. In tempi diversi poi lo Stella Maranca, il Bartosek ed il Palma hanno, variamente, sottolineato come il divieto di agire con intento emulativo funga, nell’esperienza romana classica, da clausola di salvaguardia equitativa, affidata alla valutazione del giudice, nei confronti di comportamenti devianti della coscienza sociale in quanto non dolosi, ma non per questo conformi all’aequitas (capacità di risolvere un problema relazionandosi alle esigenze economiche-sociali e al contesto culturale) ed alla civilitas. Un divieto, questo della cosiddetta chicane (“scican”: cavillo, difficoltà), nel cui ambito rientrerebbero numerosi istituti processuali e di diritto sostanziale, in primis il delitto di calunnia, anche se il settore dei rapporti tra vicinato ha sicuramente rappresentato, in ambito privatistico, il c.d. eldorado degli atti emulativi.
• Il terzo orientamento è rappresentato da coloro i quali si sono posti in una posizione intermedia rispetto agli altri due indirizzi. Nello specifico due erano i filoni sostenuti:
• Da un lato alcuni sostenevano che la sanzione dell’aemulatio non avesse un carattere generale ma fosse circoscritta a fattispecie rispetto alle quali le fonti attribuivano particolare rilevanza all’animus nocendi;
• Dall’altro, la maggioranza tra cui Rotondi, riteneva che il divieto degli atti emulativi fosse configurato dal solo diritto giustinianeo. Questo orientamento si fonda sulla netta contrapposizione tra la concezione individualistica, propria dell’età classica, che non contemplava limitazioni alla sfera giuridica dei singoli, e la concezione giustinianea, ispirata a principi di solidarietà sociale e di moralizzazione e cristianizzazione delle relazioni intersoggettive. All’interno di tale maggioranza è possibile individuare almeno due linee esegetiche:
• La prima, identificata col nome e la personalità di Ricobono, rileva come la compilazione giustinianea non avrebbe fatto altro che recepire i risultati ai quali era giunto lo ius honorarium (il sistema di norme che nel periodo successivo al 367 a.C. venne introdotto dai magistrati romani al fine di colmare le lacune dello ius civile, ormai obsoleto e sempre più inadeguato a regolare la crescente società di Roma in un periodo di grande espansione geografica, militare ed economica), laddove, in contrasto con lo ius civile, avrebbe limitato l’antico diritto assoluto quiritario (diritto romano arcaico) attraverso vari mezzi (actio de dolo, interdictum etc) finalizzati tutti a paralizzare il diritto del proprietario se esercitato al solo scopo di danneggiare altri, senza una propria utilità.
• La prima, riconducibile a Luzzatto, ha, invece, sottolineato che l’importanza dell’elemento soggettivo, formulato dai compilatori giustinianei in alcuni frammenti del titolo de aqua et aquae pluviae arcendae del Digesto, sia meramente formale e serva, in realtà, ad introdurre una vera e propria trasformazione del diritto oggettivo. Questa trasformazione da un lato apre la strada, attraverso interventi legislativi, allo snaturamento dell’illimitato dominium ex iure Quiritium, e dall’altro...