Riassunto esame Storia del diritto italiano, Prof. Lucchesi Marzia, libro consigliato Manuale , Antonio Padoa Schioppa

Il codice è un testo completo perchè abroga la normativa precedente ed è in grado di offrire al giudice un coordinato sistema di precetti e principi che gli permette di trovare la soluzione a casi concreti.

Le costituzioni piemontesi

Il regno sabaudo comincia ad avere importanza anche grazie alle riforme di Vittorio Amedeo II e le sue costituzioni piemontesi che hanno tre edizioni, la terza ad opera di Carlo Emanuele III. Hanno sei libri: in ordine abbiamo il culto cattolico, l'apparato giudiziario, la procedura civile, il diritto e la procedura criminale, il diritto civile, la materia feudale e fiscale. Anche queste costituzioni sono un esempio di eterointegrabilità ovvero integrate da statuti, giurisprudenza e diritto romano comune.

Ludovico Antonio Muratori da una testimonianza esemplare della situazione di crisi del diritto comune. È uno storico di professione che conosceva bene il diritto essendosi laureato in entrambi i diritti a Modena. Egli

disprezzava i giuristi e la sua grande passione, oltre alla fede essendo sacerdote, era quella di stare tra carte e libri. Tra i suoi scritti di diritto abbiamo una lettera rimasta inedita (De codice carolino 1726) fino al secolo scorso il cui destinatario è l'imperatore Carlo VI d'Asburgo chiedendogli di intervenire alla semplificazione del diritto. Descrive la giurisprudenza come una città selva che sta quasi soffocando il mobile e piccolo giardino del diritto romano. La sua soluzione a questa metafora botanica è quella di sfoltire qua e là i cespugli. Poi scrisse un saggio intitolato Dei difetti della giurisprudenza in cui riprende le cose che aveva scritto nella lettera e distingue tra difetti intrinseci cioè non eliminabili (la mancanza di chiarezza delle leggi, l'insufficienza del diritto, la difficile interpretazione della volontà degli uomini, l'opinione condizionata dei giudici) e quelli estrinseci cioè eliminabili.

(caos oceanico di opinioni). La soluzione è quella di un intervento del legislatore che deve nominare una commissione di giuristi che deve risolvere i casi più dibattuti e controversi e mettere appunto un piccolo codice. Non è una proposta di innovazione ma di semplificazione del diritto comune. Per Muratori il diritto romano non è perfetto, ma perfettibile. Non gli passa per la mente di abrogarlo. Argomento 13 e 14 L'illuminismo europeo è una corrente che ha avuto una grande rilevanza e ha avuto una corrispondenza diversa in base alle nazioni. In Austria e in Prussia abbiamo l'illuminismo illuminato, in Francia una ideologia all'opposizione. L'Italia è stata una provincia periferica rispetto alla Francia, tranne l'eccezione di Beccaria. L'illuminismo secondo Kant è "sapere aude", cioè avere il coraggio di sapere e di servirsi della propria ragione in maniera libera e autonoma. Il postulato fondamentale sta nellamassima fiducia nella ragione. Quest'idea si lega alla rivoluzione dell'umanesimo. Inoltre l'abbiamo vista ripresa da Grozio che ci parla del diritto naturale come espressione della ragione umana, quindi non è sbagliato collocare Kant sulla loro lunghezza d'onda. Il valore aggiunto dell'illuminismo sta nel binomio luce ragione che illumina il percorso di scienza dell'uomo, dirada le tenebre dell'ignoranza, delle false credenze. La luce rivela all'uomo la sua natura razionale, determina il ripudio di ogni tradizione fondata non sulla ragione ma sull'autorità. Sul piano politico gli illuministi hanno un'ideologia concreta, la loro cultura è stata definita ingegneristica. Pensano ad una società nuova fondata sulla ragione, sul ritorno dell'uomo e dello stato alla sfera naturale razionale. Il ritorno alla razionalità è sinonimo di progresso, ci parlano di incivilimento. Per dare vita a quest'ultimo

Servono le riforme. Ne abbiamo moltissime sia di carattere amministrativo sia economico sia giuridico. Nascono i codici grazie alle riforme giuridiche degli illuministi. L'obiettivo dell'illuminismo è la messa a punto di uno stato di diritto che pone la legge al di sopra degli uomini.

I capisaldi dell'illuminismo sono quattro:

1. Il postulato Giusnaturalistico con l'aggancio al pensiero di Grozio, la legge scritta deve essere la traduzione del diritto naturale;
2. Il postulato volontaristico riprende Hobbes, il diritto positivo è espressione della volontà del Sovrano che però deve essere ispirata alla ragione umana.

Questi due postulati li ritroviamo nella definizione di legge che andiamo a ritrovare nell'Encyclopedie, a opera di Diderot e D'Alambert, un grandissimo dizionario che contiene tantissime voci.

3. Il terzo postulato è quello della certezza del diritto, in uno stato le norme devono essere chiare e semplici;
4. Il quarto riguarda...

l'interpretazione della norma, collegato al terzo prevede che l'interpretazione del giudice deve essere meramente dichiarativa e letterale sempre se le norme sono chiare, quindi il giudice è mero esecutore della norma. Il giudice deve essere la bocca del legislatore. Da qui nasce la forte diffidenza nei confronti della classe giudiziaria. L'illuminismo giuridico francese: una corrente eversiva che sfocierà nella rivoluzione francese. La matrice del Code Civil è proprio la rivoluzione. In Austria invece da un rapporto di alleanza scaturisce l'assolutismo illuminato e l'ABGB. Hanno due storie diverse. Gli esiti dell'illuminismo sono radicalmente innovatori. Sono tre: la concezione liberale dello stato, cioè dal sovrano come stato allo stato sovrano; l'individuo da suddito a cittadino (la Declaration dell'89); la codificazione come strumento di tutela dei diritti naturali imprescrittibili. Montesquieu vive a cavallo tra 600 e 700 ed.

è autore di un'opera intitolata Espirit des Lois, cioè lo spirito delle leggi. È un grande manuale di legislazione in cui analizza le varie popolazioni e le loro leggi. Le leggi sono i rapporti necessari che derivano dalla natura delle cose. La legge scritta dipende da una serie di variabili che sono legate alla natura delle cose, la principale variabile è la forma di governo. Il diritto naturale varia da paese a paese, quindi ogni società ha il proprio diritto. Le variabili possono essere le caratteristiche fisiche del paese, il clima, la qualità del suolo, genere di vita, grado di libertà che la costituzione può permettere, la religione, l'indole, la ricchezza, gli usi e i costumi.

La principale è la forma di governo: governo dispotico, monarchico o repubblicano. Il primo si fonda sulla paura del despota. Il secondo si fonda sull'onore e sulla fedeltà. Il potere è esercitato mediante leggi stabilite.

Importanti sono i corpi intermedi cioè clero, nobiltà e potere della città e hanno una funzione di contrappeso perché limitano il potere del monarca. Il terzo è nelle mani del popolo. Il problema del governo dispotico è la libertà e di contemperare i diritti dello stato e dell'individuo. Per Montesquieu la libertà è uno stato psicologico. È libertà dalla paura. Libertà di poter godere in maniera legittima dei propri beni. Dipende da un preciso assetto costituzionale e dipende da una serie di requisiti della legge. La libertà dipende da un preciso assetto costituzionale, dalla bontà delle leggi penali, dalla chiarezza e dalla semplicità delle leggi. La libertà e separazione dei poteri: Montesquieu dice che i poteri devono essere separati perché solo così il potere è in grado di arrestare il potere. Abbiamo il potere esecutivo, legislativo e giudiziario. Si sente

parlare di quest'ultimo per la prima volta. È una teoria complessa che si basa su un sistema di equilibrio e di contrappesi. Il potere giudiziario deve essere disunito dagli altri due. Il potere legislativo spetta al popolo e al corpo dei nobili. Bisogna che il popolo si faccia rappresentare, il popolo ha diritto di arrestare le iniziative dei nobili e viceversa. Il potere esecutivo deve essere nelle mani di un monarca. Il potere esecutivo deve poter bloccare le iniziative del potere legislativo, quest'ultimo non ha analogo potere però può controllare come il potere esecutivo esegue le leggi. Il potere giudiziario non deve essere affidato ad un senato permanente ma a persone tratte dal grosso popolo, quindi parla della estrazione popolare dei giudici. Devono esserci delle corti di giustizia occasionali e non permanenti. Ciò presuppone a monte il principio della certezza della legge cioè la legge deve essere chiara e semplice. A questo principio si legano

una serie di reazioni a catena come la non professionalità dei giudici, l'interpretazione della legge meramente dichiarativa... I giudici della nazione sono soltanto la bocca che pronuncia le parole della legge. Figura del giudice automatico. Potere invisibile e nullo.

La libertà del cittadino si lega alla chiarezza della legge. La libertà è garantita dalla bontà delle leggi penali. La pena deve colpire azioni esterne, proporzionata al reato, deve rispettare il principio della legalità della legge. Montesquieu e le sue idee conducono al concetto di codificazione.

Voltaire fu un giornalista ante litteram, ma non fu un giurista. Le sue critiche le porta avanti su un terreno più che altro politico e ideologico, non tecnico e giuridico. Sono critiche forti e corrosive nel cui ambito Voltaire usa l'arma dell'ironia e della satira. Usa un linguaggio diretto tipico del giornalismo. Un tema centrale è quello della libertà in ambito

religiosa ed economica. In ambito religioso la libertà è sentita e si riversa contro ogni tipo di fanatismo e falsa credenza, pensiero vicino all'illuminismo. In ambito economico si rivolge contro il feudalismo. Un altro tema è quello della realtà giuridica del suo tempo, Voltaire dice che le leggi sono state fatte a caso e non si può pretendere che corrispondano a razionalità. Lui scrive che ci sono 144 coutumes in Francia che hanno forza di legge e queste leggi sono quasi tutte diverse e un uomo che viaggia in questo paese cambia legge tante volte quante cambia i cavalli da posta. Dice che in Francia hanno più leggi di tutta l'Europa messa insieme. La soluzione avanzata da Voltaire è quella di bruciare le vecchie leggi e di farne delle nuove. Non era la stessa situazione adottata dal Muratori. Voltaire dice che solo le buone leggi garantiscono una libertà religiosa ed economica.