Riassunto esame Sistemi giuridici comparati, prof.Benvenuti, libro consigliato La tradizione giuridica occidentale, Varano e Barsotti

Il dibattito tra Soft Law e Hard Law nella gestione della globalizzazione

N.B. USA possono essere considerate eccezioni. Tradizionalmente sono favorevoli ad un atteggiamento cosmopolita (Muller vs Oregon, 1908, greenspan versus slate, 1953), ma più di recente c'è stato un dibattito tra chi era favorevole a un metodo comparativo e coloro che invece si rifiutano completamente di adoperare questo metodo (Atkins contro Virginia, 2002, Roper contro Simmons, 2005). È indispensabile per la comprensione e la gestione della globalizzazione (armonizzazione/unificazione).

Soft Law (In opposizione all'hard law) è utilizzata per denotare argomenti, principi e dichiarazioni che non sono legalmente obbligatori. Gli strumenti dello soft law sono prudenzialmente riscontrati nelle sfere internazionali. Le risoluzioni dell'UN General assembly sono un esempio.

Hard Law si riferisce generalmente alle obbligazioni legali che sono vincolanti per le parti coinvolte e che possono essere legalmente fatti valere davanti a un corte.

11 Marzo

2022Classificazione in famiglie giuridicheJ.H. Merryman:gruppo di sistemi giuridici che condividono "un complesso diatteggiamenti profondamente radicati, storicamente condizionatisulla natura del diritto,● sul ruolo del diritto nella società e nell'assetto politico,● sull'organizzazione e il funzionamento di un sistema giuridico, e● sul modo in cui il diritto è o deve essere creato, applicato, studiato,● perfezionato e insegnato."In primo luogo è bene precisare che ormai è inopportuno operare una seccadistinzione tra civil e common law, considerandole piuttosto come un'unicatradizione giuridica occidentale, essendoci sempre più convergenzeimportanti, ma sempre non minimizzando le differenze.La classificazione in famiglie giuridiche ha una utilità scientifica e didatticaper un primo approccio,ma è uno strumento, non un fine in sé.N.B.Attenzione al carattere relativo (cioè tratta deldiritto vigente al momento della proposta) di ogni classificazione (es. storia, aspetto del diritto, criterio) e al carattere imperfetto di ogni classificazione. Proposte di classificazione: 1. ARMINJON, NOLDE AND WOLFF (1950) - In base al contenuto intrinseco dei sistemi indipendente da fattori esterni (ed. geografico, etnico) - Gruppo tedesco (codici di Austria, Germania e Svizzera) - Gruppo scandinavo - Gruppo inglese (e derivati) = prevale il diritto giurisprudenziale - Gruppo indù - Gruppo islamico - Gruppo francese (la cui autonomia deriva dal Code Napoléon) - Gruppo russo 2. RENÉ DAVID (1950, revisionata nel 1967) - Sulla base di due fattori: ideologia e tecnica giuridica - Famiglia romano-germanica - Famiglia di common law - Famiglia dei diritti socialisti - Sistemi filosofici o religiosi (diritto musulmano, indù, ebraico, dell'estremo oriente, dell'Africa...) N.B. La critica più fondata riguarda l'ultimo gruppo, che assume un carattere imperfetto.

carattere palesemente marginale. È una visione eurocentrica del diritto.

3: ZWEIGERT AND KÖTZ (1983) STILE: che sintetizza cinque elementi: evoluzione storica, particolare mentalità giuridica, istituti giuridici particolari, fonti del diritto, ideologia romanistica, germanica, di common law, nordica, sezioni separate per diritto cinese, giapponese, islamico e indù.

4: UGO MATTEI (1997) propone la cosiddetta tripartizione non eurocentrica del diritto (nella sua opera "Verso una tripartizione non eurocentrica del diritto"): tradizione, politica, diritto.

A forte dei cambiamenti epocali del mondo (come il crollo dei regimi socialisti in Europa e in Cina) si è ritenuto necessario abbandonare l'eurocentrismo; così la collocazione è data dell'egemonia, dalla prevaricazione di un elemento nell'ordinamento.

A questo punto non sembra necessario riscrivere i modelli, ma ricollocare gli ordinamenti all'interno dello

Famiglia caratterizzata dall'egemonia del diritto.

• È quella di matrice occidentale, la distinzione fra common law e civil law è solo una sotto distinzione. Quindi della famiglia fanno parte sia i sistemi di civil che di common law, oltre ai sistemi misti, cioè i sistemi nei quali il momento giuridico non incontra una concorrenza da parte di organizzazioni di tipo sociale alternative.

Famiglia dell'egemonia della politica.

• La famiglia contiene tutti i sistemi in cui non c'è stata una netta separazione fra diritto e politica. Comprende molti paesi ex socialisti, tranne quelli in cui il socialismo ha avuto un'impronta meno profonda come in Polonia e in Ungheria, e comprende anche i paesi africani e latinoamericani.

N.B.

Secondo Mattei questa famiglia è caratterizzata dalla transitorietà.

Famiglia caratterizzata dall'egemonia della tradizione religiosa o filosofia.

c'è divorzio fra diritto e tradizione religiosa, comprende i paesi musulmani, i paesi indù e i paesi dell'estremo oriente la tradizione confuciana (come la Cina e il Giappone). Vi è la prevalenza del principio gerarchico piuttosto che quello democratico. 14 Marzo 2022

Ancora dialogo tra corti

Se appare scontato che il confronto con altri sistemi giuridici, il ricorso cioè alla comparazione, può consentirti una migliore conoscenza del nostro diritto, ad essere utilissimo ai fini di riforma, ci si deve richiedere se e in che limiti ci si possa avvalere di una soluzione straniera per l'interpretazione del diritto del proprio Paese (è particolarmente attento sottolineare questa funzione della comparazione Markesinis, il metodo della comparazione).

Tradizionalmente i comparatisti si sono occupati della circolazione di modelli giuridici e di trapianti che suppongono un sistema che esporti e un sistema che importi idee, istituti, interi codici o

costituzioni.Opportuno osservareche oggi, soprattutto guardando ad alcune corti che operano il controllo dicostituzionalità e guardando anche alla Corte di Giustizia di Lussemburgo quelladi diritti dell'uomo di Strasburgo, sia instaurato una forma quasi dialogicadi rapporto: Le Corti supreme talvolta dialogano tra loro (vedi il sapientevolumetto di Cassese, i tribunali di Babele).Ciò ha reso la comparazione unostrumento interpretazione. e se leggiamo i casi che spingono i giudici aguardare oltre proprio confini, ci accorgiamo che spesso questi concernonodiritti fondamentali o, come dice Zagrebelsky, gli aspetti fondamentali deidiritti fondamentali : la pena di morte, all'età e lo stato psichico dei condannati; idiritti delle persone omosessuali; le azioni positive a favore della partecipazionepolitica delle donne, eccetera.Pur seguendo strade diverse, Le Corti hanno preso a parlare tra di loro e ciò èreso agevole anche dagli ormai intensi

rapporti che si svolgono sia a livello informale che formale attraverso seminari, incontri e convegni che coinvolgono i giudici delle corti costituzionali europee. Non tutti i giudici hanno, però, la medesima propensione alla comparazione. Vi sono ordinamenti in cui il richiamo della esperienza straniera, soprattutto quando si devono risolvere questioni nuove o particolarmente difficili, è frequente, ordinamenti in cui ciò avviene meno frequentemente e ordinamenti in cui è piuttosto raro. Prima di individuare differenti modelli, si può osservare in via generale che nei sistemi di Common Law ove non si è conosciuto il fenomeno della codificazione e continuano ad essere sistemi aperti in cui il giudice è chiamato a svolgere una funzione esplicitamente creativa, è relativamente frequente in caso di sentenze che si richiamano alle esperienze di altri paesi, appartenenti non solo alla medesima tradizione ma anche ad altre (gruppi, Ponthoreau, The

Use of Rain presidents by constitutional judges). Mentre alcuni autori propongono quattro gruppi (Markesinis e Fedke, giudici e diritto straniero), a noi pare più opportuno limitarsi a parlare di tre gruppi.

1. Nel primo gruppo devono essere compresi i paesi storicamente meno attenti alla comparazione. È il caso della Francia, dato che le sentenze delle Corti superiori sono famose per la loro brevità e i giudici sono abituati a nascondere la loro funzione creativa dietro lo stretto riferimento alla legge Nazionale. Diversa la situazione del Conseil Constitutionnel le cui decisioni, soprattutto dopo la recente riforma del 2008, seguono uno stile più discorsivo e aperto ai riferimenti diversi dal solo testo legislativo nazionale (sulla riforma del conseil v. infra, cap.II, S 3.3).

Anche con riferimento all'Italia, è stata osservata la disattenzione di avvocati e magistrati a quanto viene all'estero (ALPA, L'arte di giudicare, pagina 37, v. anche...

Zeno-Zencovich,Il contributo storicocomparatistico) .Tuttavia nel nostro paese non mancò importanti e piùo meno rari esempi di comparazione svolta sia dalla Corte diCassazione sia dalla Corte Costituzionale, A conferma della semprepiù attenta partecipazione del nostro ordinamento al dialogo globale. Perl'ipotesi si ricorda il caso Scientology del 1996 in cui la Suprema Cortecassò decisione dei giudici d'Appello di Milano in quanto avevanoesplicitamente escluso di poter ricorrere, nella determinazione dellanatura religiosa del gruppo di Scientology, alle sentenze di autoritàgiudiziaria e di altri Stati.

2. Il secondo gruppo raccoglie i Paesi in cui le corti fanno uso dellacomparazione quale strumento di interpretazione in modopiuttosto frequente .è il caso dell'Inghilterra ove, soprattutto a partiredagli anni Ottanta e il dall'entrata in vigore dello Human Rights Act, vi èla tendenza del giudice invocare il diritto

straniero come prova supplementare o a supporto di quello che cercano di dimostrare.
White vs Jones, pur non recente, è un caso estremamente significativo sotto il profilo del metodo comparativo. Qui la House of Lords doveva decidere della responsabilità dei solicitors di un testatore defunto.
I solicitors non avevano infatti modificato il testamento, secondo le indicazioni del testatore, e quando questi morì le figlie, che non avevano ricevuto quanto sarebbe spettato loro se i solicitor se avessero modificato il testamento per tempo, citarono in giudizio i solicitors. Nel decidere la questione il Lords prese in considerazione numerosi ordinamenti stranieri (Nuova Zelanda, Canada, California, Francia e Olanda) e esaminarono con grande attenzione e dovizia di particolari la soluzione tedesca. La soluzione che