Riassunto esame Sistemi giuridici comparati, prof.Benvenuti, libro consigliato La tradizione giuridica occidentale, Varano e Barsotti

Sistemi giuridici comparati

A cura di Russo Luca

Sommario

• Informazioni di servizio
• Che cos’è il diritto comparato?
• Cosa compariamo?
• Perché studiamo il diritto comparato?
• Dialogo Giuridico
• Classificazione in famiglie giuridiche
• Proposte di classificazione
• Ancora dialogo tra corti

Informazioni di servizio

Utilizza molto il libro (1-2-3-4 capitoli del libro, con appendici, e l’America Latina per i frequentanti da 6 cfu.) Trattiamo principalmente la tradizione giuridica occidentale. È data la possibilità ai frequentanti nella prima data di appello, di scegliere se tenere l’esame scritto o orale. Se si tiene l’esame scritto, esso consisterà in 3 domande aperte le cui risposte lunghe almeno una pagina. 3 assenze massime per essere considerato frequentante.

Che cos’è il diritto comparato?

Il diritto comparato è una scienza che si propone di sottoporre a confronto critico e ragionato più insiemi o gruppi di sistemi giuridici comparati o più istituti. Quindi: il diritto comparato non è diritto positivo, non fa parte del diritto nazionale (come può essere diritto privato o pubblico), non è un insieme di regole giuridiche e non produce effetti giuridici. Il diritto comparato non è diritto internazionale (pubblico o privato) e non è diritto straniero, ma presuppone un confronto critico tra contesti giuridici differenti. Il diritto comparato non è solo metodo, ma anche una scienza.

N.B. Ogni disciplina è in parte disciplina e in parte metodo. La comparazione valuta aspetti che non sono guardati da altre discipline. In poche parole, il diritto comparato è un metodo di studio del diritto e una scienza (insieme di conoscenze). La natura scientifica è stata molto discussa, dopo la Seconda Guerra Mondiale voleva ritenere la comparazione più un “metodo speciale”, ma Rodolfo Sacco, importantissimo giurista italiano, considerato l’antesignano del diritto comparato, si batté con forza affinché si considerasse il diritto comparato anche una scienza.

Cosa compariamo?

Sistemi giuridici: Complesso di istruzioni, procedure e norme vigenti in un dato territorio o per un certo gruppo di persone (Macrocomparazione).

Istituti giuridici: Complesso di norme coordinate fra loro che disciplinano un certo fenomeno sociale (Microcomparazione).

La comparazione si lega ad altre discipline della scienza giuridica: Storia del diritto, Sociologia, Filosofia, Antropologia legale, Altre branche della scienza giuridica. Questo legame con le altre discipline fa sì che il diritto comparato sia un metodo interdisciplinare.

N.B. Il diritto è espressione dell’uomo. Per questo motivo, il diritto comparato attinge a tutte le discipline sociali.

Il diritto comparato nasce con l'attenzione consapevole all’inizio del XX secolo a Parigi, con il Congresso internazionale del diritto comparato. Raramente in passato si erano interessati a comparare i sistemi giuridici. Si ha l’utopia di creare un diritto universale in quel periodo, l’unico metodo è la comparazione, individuando regole comuni e creando “ponti”. In questo clima, si prende consapevolezza dell’importanza di questa disciplina. Il diritto comparato ha quindi una storia, come scienza, relativamente recente: la diffusione del diritto comparato avvenuto tra il 1900 e il 1930, una crisi negli anni 40 e un'ultima proliferazione e diversificazione della materia intorno agli anni 50.

Perché studiamo il diritto comparato?

La conoscenza fine a sé: Nel manifesto di Trento del diritto comparato del 1987, la prima tesi afferma che il diritto comparato, compreso come scienza, necessariamente aveva come obiettivo una migliore comprensione del dato legale. Ulteriori obiettivi, come la miglioria del diritto o l’interpretazione, sono comunque degni di una grande considerazione, ma hanno un fine secondario a quello che è la ricerca comparativa.

È indispensabile per una corretta comunicazione (traduzione giuridica) e uno strumento di politica legislativa (come permettere il trapianto giuridico). La comparazione consente anche di valutare se è possibile trapiantare degli elementi giuridici in un altro contesto in modo da evitare il rigetto. Ha un ausilio per progetti di riforma legislativa, il quale risulta particolarmente utile in situazioni di transizione. Alan Watson “Legal Transplants” (1974) “la circolazione di una regola o di un sistema giuridico da un paese all’altro”, altre denominazioni: flussi giuridici, import/export, ecc.

Quali sono le cause? Imposizione, prestigio, ma c’è la possibilità di rigetto, è uno strumento di interpretazione del diritto nazionale (dialogo fra corti).

Dialogo Giuridico

Il Dialogo giuridico, nel diritto comparato, con il metodo comparativo, è diventato oggi un nuovo modo di interpretare il diritto nazionale. In particolare, nel campo degli aspetti fondamentali dei diritti fondamentali.

Tipi di dialogo:

• Orizzontale: tra la corte suprema e le Corti Costituzionali di differenti paesi o tra loro e le corti sovranazionali quando non si ha un istituzionale o gerarchica relazione. Opera sul piano della Soft Law.
• Verticale: tra corti di un sistema situati su differenti livelli.

Atteggiamenti del dialogo giuridico:

• Paesi dove il dialogo trans giudiziale è sempre usato ("atteggiamento cosmopolita") come ad esempio il Canada e il Sudafrica (costituzionalizzato).
• Paesi dove il metodo comparativo è spesso usato come ad esempio l'Inghilterra e la Germania.
• Paesi dove le corti abitualmente rifiutano il metodo comparativo e il dialogo trans giudiziale, ma con qualche eccezione registrata come ad esempio la Francia e l'Italia.

N.B. USA possono essere considerate eccezioni. Tradizionalmente sono favorevoli ad un atteggiamento cosmopolita (Muller vs Oregon, 1908, Greenspan vs Slate, 1953), ma più di recente c'è stato un dibattito tra chi era favorevole a un metodo comparativo e coloro che invece si rifiutano completamente di adoperare questo metodo (Atkins vs Virginia, 2002, Roper vs Simmons, 2005).

È indispensabile per la comprensione e la gestione della globalizzazione (armonizzazione/unificazione).

Soft Law (In opposizione all'hard law) è utilizzata per denotare argomenti, principi e dichiarazioni che non sono legalmente obbligatori. Gli strumenti dello soft sono prudenzialmente riscontrati nelle sfere internazionali. Le risoluzioni dell’UN General Assembly sono un esempio.

Hard Law si riferisce generalmente alle obbligazioni legali che sono vincolanti per le parti coinvolte e che possono essere legalmente fatti valere davanti a una corte.

Classificazione in famiglie giuridiche

J.H. Merryman: gruppo di sistemi giuridici che condividono “un complesso di atteggiamenti profondamente radicati, storicamente condizionati sulla natura del diritto, sul ruolo del diritto nella società e nell’assetto politico, sull’organizzazione e il funzionamento di un sistema giuridico, e sul modo in cui il diritto è o deve essere creato, applicato, studiato, perfezionato e insegnato.”

In primo luogo è bene precisare che ormai è inopportuno operare una secca distinzione tra civil e common law, considerandole piuttosto come un’unica tradizione giuridica occidentale, essendoci sempre più convergenze importanti, ma sempre non minimizzando le differenze. La classificazione in famiglie giuridiche ha un’utilità scientifica e didattica per un primo approccio, ma è uno strumento, non un fine in sé.

N.B. Attenzione al carattere relativo (cioè tratta del diritto vigente al momento della proposta) di ogni classificazione (es. storia, aspetto del diritto, criterio) e al carattere imperfetto di ogni classificazione.

Proposte di classificazione

• ARMINJON, NOLDE AND WOLFF (1950): in base al contenuto intrinseco dei sistemi indipendente da fattori esterni (es. geografico, etnico)
  • Gruppo tedesco (codici di Austria, Germania e Svizzera)
  • Gruppo scandinavo
  • Gruppo inglese (e derivati) = prevale il diritto giurisprudenziale
  • Gruppo indù
  • Gruppo islamico
  • Gruppo francese (la cui autonomia deriva dal Code Napoléon)
  • Gruppo russo
• RENÉ DAVID (1950, revisionata nel 1967): sulla base di due fattori: ideologia e tecnica giuridica
  • Famiglia romano-germanica
  • Famiglia di common law
  • Famiglia dei diritti socialisti
  • Sistemi filosofici o religiosi (diritto musulmano, indù, ebraico, dell’estremo oriente, dell’Africa…)

  N.B. La critica più fondata riguarda l’ultimo gruppo, che assume carattere palesemente marginale. È una visione eurocentrica del diritto.

• ZWEIGERT AND KÖTZ (1983): STILE: che sintetizza cinque elementi:
  • Evoluzione storica
  • Particolare mentalità giuridica
  • Istituti giuridici particolari
  • Fonti del diritto
  • Ideologia
  • Romanistica
  • Germanica
  • Di common law
  • Nordica
  • Sezioni separate per diritto cinese, giapponese, islamico e indù
• UGO MATTEI (1997): propone la cosiddetta tripartizione non eurocentrica del diritto (nella sua opera “Verso una tripartizione non eurocentrica del diritto”): tradizione, politica, diritto. A fronte dei cambiamenti epocali del mondo (come il crollo dei regimi socialisti in Europa e in Cina) si è ritenuto necessario abbandonare l'eurocentrismo; così la collocazione è data dall'egemonia, dalla prevaricazione di un elemento nell'ordinamento. A questo punto non sembra necessario riscrivere i modelli, ma ricollocare gli ordinamenti all’interno dello schema qualora lo si ritenga necessario.
  • Famiglia caratterizzata dall’egemonia del diritto. È quella di matrice occidentale, la distinzione fra common law e civil law è solo una sotto distinzione. Quindi della famiglia fanno parte sia i sistemi di civil che di common law, oltre ai sistemi misti, cioè i sistemi nei quali il momento giuridico non incontra una concorrenza da parte di organizzazioni di tipo sociale alternative.
  • Famiglia dell'egemonia della politica. La famiglia contiene tutti i sistemi in cui non c’è stata una netta separazione fra diritto e politica. Comprende molti paesi ex socialisti, tranne quelli in cui il socialismo ha avuto un’impronta meno profonda come in Polonia e in Ungheria, e comprende anche i paesi africani e latinoamericani. N.B. Secondo Mattei questa famiglia è caratterizzata dalla transitorietà.
  • Famiglia caratterizzata dall’egemonia della tradizione religiosa o filosofia. Non c’è divorzio fra diritto e tradizione religiosa, comprende i paesi musulmani, i paesi indù e i paesi dell’estremo oriente la tradizione confuciana (come la Cina e il Giappone). Vi è la prevalenza del principio gerarchico piuttosto che quello democratico.

Ancora dialogo tra corti

Se appare scontato che il confronto con altri sistemi giuridici, il ricorso cioè alla comparazione, può consentirti una migliore conoscenza del nostro diritto, ad essere utilissimo ai fini di riforma, ci si deve richiedere se e in che limiti ci si possa avvalere di una soluzione straniera per l'interpretazione del diritto del proprio Paese (è particolarmente attento sottolineare questa funzione della comparazione Markesinis, il metodo della comparazione). Tradizionalmente i comparatisti si sono occupati della circolazione di modelli giuridici e di trapianti che suppongono un sistema che esporti e un sistema che importi idee, istituti, interi codici o costituzioni. Opportuno osservare che oggi, soprattutto guardando ad alcune corti che operano il controllo di costituzionalità e guardando anche alla Corte di Giustizia di Lussemburgo e a quella dei diritti dell'uomo di Strasburgo, sia instaurato una forma quasi dialogica di rapporto: le Corti supreme talvolta dialogano tra loro (vedi il sapiente volumetto di Cassese, i tribunali di Babele). Ciò ha reso la comparazione uno strumento interpretazione. E se leggiamo i casi che spingono i giudici a guardare oltre i propri confini, ci accorgiamo che spesso questi concernono diritti fondamentali o, come dice Zagrebelsky, gli aspetti fondamentali dei diritti fondamentali: la pena di morte, l'età e lo stato psichico dei condannati; i diritti delle persone omosessuali; le azioni positive a favore della partecipazione politica delle donne, eccetera.

Pur seguendo strade diverse, le Corti hanno preso a parlare tra di loro e ciò è reso agevole anche dagli ormai intensi rapporti che si svolgono sia a livello informale che formale attraverso seminari, incontri e convegni che coinvolgono i giudici delle corti costituzionali europee. Non tutti i giudici hanno, però, la medesima propensione alla comparazione. Vi sono ordinamenti in cui il richiamo dell'esperienza straniera, soprattutto quando si devono risolvere questioni nuove o particolarmente difficili, è frequente, ordinamenti in cui ciò avviene meno frequentemente e ordinamenti in cui è piuttosto raro.

Prima di individuare differenti modelli, si può osservare in via generale che nei sistemi di Common Law ove non si è conosciuto il fenomeno della codificazione e continuano ad essere sistemi aperti in cui il giudice è chiamato a svolgere una funzione esplicitamente creativa, è relativamente frequente in caso di sentenze che si richiamano alle esperienze di altri paesi, appartenenti non solo alla medesima tradizione ma anche ad altre (gruppi, Ponthoreau, The Use of Rain presidents by constitutional judges). Mentre alcuni autori propongono quattro gruppi (Markesinis e Fedke, giudici e diritto straniero), a noi pare più opportuno limitarsi a parlare di tre gruppi.

• Nel primo gruppo devono essere compresi i paesi storicamente meno attenti alla comparazione. È il caso della Francia, dato che le sentenze delle Corti superiori sono famose per la loro brevità e i giudici sono abituati a nascondere la loro funzione creativa dietro lo stretto riferimento alla legge Nazionale. Diversa la situazione del Conseil Constitutionnel le cui decisioni, soprattutto dopo la recente riforma del 2008, seguono uno stile più discorsivo e aperto ai riferimenti diversi dal solo testo legislativo nazionale (sulla riforma del conseil v. infra, cap.II, S 3.3). Anche con riferimento all'Italia, è stata osservata la disattenzione di avvocati e magistrati a quanto viene all'estero (ALPA, L'arte di giudicare, pagina 37, v. anche Zeno-Zencovich, Il contributo storico comparatistico). Tuttavia nel nostro paese non mancò importanti e più o meno rari esempi di comparazione svolta sia dalla Corte di Cassazione sia dalla Corte Costituzionale, a conferma della sempre più attenta partecipazione del nostro ordinamento al dialogo globale. Per l'ipotesi si ricorda il caso Scientology del 1996 in cui la Suprema Corte cassò decisione dei giudici d'Appello di Milano in quanto avevano esplicitamente escluso di poter ricorrere, nella determinazione della natura religiosa del gruppo di Scientology, alle sentenze di autorità giudiziaria e di altri Stati.
• Il secondo gruppo raccoglie i Paesi in cui le corti fanno uso della comparazione quale strumento di interpretazione in modo piuttosto frequente. È il caso dell'Inghilterra ove, soprattutto a partire dagli anni Ottanta e dall'entrata in vigore dello Human Rights Act, vi è la tendenza del giudice invocare il diritto straniero come prova.