Riassunto esame Sistemi giuridici comparati, Prof. Ioriatti Elena, libro consigliato Sistemi giuridici comparati e introduzione, Gambaro, Sacco

“TRATTATO” DI DIRITTO COMPARATO

Introduzione

Oggetto e scopo della comparazione

Partendo dal presupposto che le regole giuridiche non sono identiche ovunque, anzi variano in base a

luogo, periodo storico e società in cui si diffondono, è chiaro che sia necessaria un’analisi delle

differenze tra le diverse soluzioni giuridiche. Questa analisi, sviluppatasi solo dalla metà del XX sec, è

diventata l’oggetto di una scienza: sapere criticamente vagliato.

Prima il giurista studiava solo il modello giuridico dato senza prestare attenzione ad altri modelli, dal XX

sec. si è iniziato a riconoscere che tutti i sistemi positivi sono diversi, ma pienamente legittimi; allora

nasce l’interesse nel misurare convergenze e divergenze (cfr. 1987, Tesi di Trento, manifesto della

scienza comparata in Italia)

Si prende coscienza che tutti gli ordinamenti, anche quelli extra-europei, possono essere studiati per

comparazione con lo scopo di:

a.​ Portare attenzione alle regole dei vari sistemi per stabilire in quale misura esse coincidano o

differiscano, attraverso mezzi specifici di cui dispone il comparatista;

b.​ Permette di affrontare con competenza la ricerca del modello giuridico migliore;

c.​ Permette di comprendere il diritto degli altri paesi, a vantaggio di chi darà assistenza

professionale e di chi la riceverà.

L’insegnamento più valido della comparazione è, dunque, quello problematico: che non procede per

soluzioni ma insegna un modo di ragionare da diversi punti di vista sui sistemi giuridici. Lo studio della

comparazione offre allo studioso un potente strumento epistemologico che aiuta a rilevare le

discontinuità tra regola e definizione/enunciato e applicazione, e a evidenziare i dati profondi e costanti

di ogni ordinamento.

Formanti e crittotipi

Il comparatista mette a confronto norme appartenenti a sistemi diversi, non formula interpretazioni sue

proprie ma compara quelle già esistenti, e se coesistono più interpretazioni egli non deve rifiutarne

nessuna.

Il comparatista non può considerare uguali due soluzioni giuridiche appartenenti a due diversi sistemi,

se anche solo uno dei formanti è diversificato: pertanto è necessaria una profonda analisi che dissoci i

vari formanti.

I sistemi giuridici moderni constano di diversi formanti che tendono ad influenzarsi tra loro, essi sono

presenti a diversi livelli:

●​ legislativi;

●​ giurisprudenziali;

●​ dottrinali o dottorali;

●​ non necessari alla funzione del diritto, come le dichiarazioni di scienza o le proclamazioni

relative agli scopi della legge, le descrizioni politologiche.

Tuttavia sono doverose distinzioni ulteriori:

Nella sentenza si distingue la regola effettivamente praticata dal giudice e la regola di diritto

1.​ (massima) che il giudice enuncia per motivare la sua decisione, inoltre anche le

argomentazioni sono formanti dell’ordinamento in cui sono inserite.

2.​ La legittimazione (o giustificazione) è un formante rilevantissimo in molti ordinamenti. Essa è

invocata a favore delle norme appartenenti al sistema. La legittimazione che sostiene il

precetto, che è la norma, deve essere formulata come una verità, espressa da un preciso

soggetto con il potere di definire e affermare la stessa.

La dicotomia più importante in tema di formanti è quella che distingue: 13

-​ Regole operazionali: che costituiscono criteri di decisione;

-​ Proposizioni: esse sono elaborate per pensare mediante concetti, enunciare e comunicare la

norma stessa (enunciazioni).

Le contraddizioni tra regola e enunciazione si colmano ricorrendo a ‘finzioni’: presunzioni assolute e

definizioni accomodanti per affermare l’identità tra le due. Es. dichiarazione tacita silenzio =

dichiarazione.

Alcuni formanti del diritto nascono già verbalizzati (enunciati mediante parole), altri sono invece modelli

impliciti e sono detti formanti crittotipici o inferenziali.

Il comparatista si accorge della presenza di crittotipi quando si trova di fronte a due leggi identiche, in

vigore in due aree diverse, danno luogo a soluzioni differenti; o due leggi diverse, in vigore in due aree

diverse, danno luogo alla stessa soluzione.

Questo tipo di regole non verbalizzate, percepite e trasmesse, influiscono in modo rilevante sulla

mentalità dell’ambiente circostante e le asimmetrie tra i crittotipi di ambienti diversi sono il principale

ostacolo ad una mutua e armonica comprensione fra giuristi di diversa provenienza.

-La comparazione non può fare a meno di analisi giuridiche che procedano distinguendo tra i vari

FORMANTI (Base giuridica sulla quale si sviluppa un ordinamento):

●​ PRINCIPALI (legislativo, giurisprudenziale, dottrinale);

●​ ULTERIORI (massima del giudice, argomentazioni, declamazioni, legittimazione);

●​ INFLUENZATI (reciproco all’interno di un ordinamento, es. Influenza di dottrina e

giurisprudenza)

●​ CRITTOTIPI (regole che esistono e che sono rilevanti, ma l’operatore non le formula; l’uomo le

pratica senza esserne pienamente consapevole);

Quando, comparando due modelli, troviamo che leggi identiche, in vigore in due aree diverse, danno

luogo a soluzioni applicative diverse, e troviamo che soluzioni applicative identiche sono prodotte da

leggi diverse, o convivono con definizioni dottorali diverse, siamo costretti a concludere che oltre alla

legge influisce sulla soluzione, in almeno una delle aree considerate, un ulteriore criterio di decisione

non verbalizzato, ossia crittotipico.-

Lingue e sistemi giuridici

Ogni giurista si esprime attraverso una determinata lingua positiva. Tuttavia un sistema utilizza nozioni

e parole che non hanno riscontro nel diritto di un paese diverso e quindi nei concetti noti ai giuristi

dell’altro paese. Es. categorie del diritto inglese e americano non hanno rispondenza nel diritto europeo

continentale.

La lingua è dunque un ostacolo per il comparatista che deve tenere presente che: il vocabolario di un

sistema giuridico appartiene sia a un sistema linguistico che a un sistema giuridico dotato di parole sue

proprie: PAESI CHE PARLANO LA STESSA LINGUA POSSONO AVERE VOCABOLI GIURIDICI

DIVERSI.

La traduzione

Il problema della lingua è sicuramente collegabile a quello della traduzione. L’importanza dell’ultima ha

fatto nascere una scienza letteraria c.d. traduttologia.

Dal confronto dei significati delle singole parole si passa al confronto dei concetti: ciò chiama in causa i

temi dell’ontologia applicata e del cognitivismo.

Es. la parola francese contrat rimanda cognitivamente all’inglese contract. Tuttavia i concetti celati

dietro alle singole parole sono ben diversi, dunque non è possibile tradurli allo stesso modo.

L’inglese contract non fa riferimento né ad accordi di tipo liberale (donazioni) né ad accordi che operano

il trasferimento di una proprietà.

I principali problemi e/o ostacoli della traduzione sono:

a.​ Diversità delle norme e diversità linguistiche;

b.​ Alterazioni della correlazione parola-significato a causa di specifiche figure retoriche ammesse

da una lingua;

c.​ Coesistenza nelle parole dei giuristi di caratteri concettuali ed emozionali collegati alla categoria

considerata;

Alcune parole sono destinate ad avere due livelli di interpretazione: una definizione più generica

d.​ ed elastica (il genotipo) e una più puntuale (il fenotipo).

Spetta alla scienza giuridica definire i concetti giuridici, ossia le categorie ordinanti in cui incasellare i

risultati dell’interpretazione giuridica. 14

Il comparatista che deve tradurre ha diverse soluzioni:

●​ Se sussiste la corrispondenza concettuale e semantica, la traduzione avviene senza difficoltà;

●​ Alcuni termini non necessitano tradizione;

●​ Accertare quale sia la disparità di significato e quanto influisca sul discorso;

●​ Introdurre nella lingua in cui egli stesso si esprime il neologismo necessario a rendere

l’espressione che sta traducendo.

Le differenze superficiali e profonde nel diritto

Il comparatista, disponendo degli strumenti necessari, ha il compito di individuare ed analizzare le

differenze tra i sistemi giuridici.

Le differenze più profonde, ossia quelle che possono scomparire soltanto nei lunghi periodi,

coinvolgono la mentalità e i procedimenti logici dell’interprete. Questi fanno riferimento a regole non

scritte osservate spontaneamente dagli interpreti. Le più difficili da neutralizzare sono quelle

crittotipiche presenti nello spirito dell’interprete che ne è inconsapevole.

La sistemologia

La catalogazione dei dati più stabili di un ordinamento, da parte del comparatista, permette di

riconoscere i connotati propri e caratterizzanti dell’ordinamento.

La disciplina che si occupa di raccogliere i dati utili è la c.d. sistemologia: si applica una descrizione dei

sistemi indicando gli elementi relativamente permanenti degli stessi, sovente collegati alla storia del

paese considerato.

I dati più profondi di un ordinamento riflettono spesso regole non scritte, osservate spontaneamente

-

dagli interpreti (es. Rilevanza dei precedenti per i giudici, importanza della dottrina, ecc).

Tra queste regole non scritte quelle più difficili da neutralizzare sono quelle crittotipiche, presenti nello

spirito dell’interprete in modo inconsapevole, per cui egli è impossibilitato a vagliarle criticamente.

Se il comparatista organizza i dati ‘meno instabili’ di un dato sistema, redige una specie di ritratto dei

connotati propri e caratterizzanti dell’ordinamento in esame. Nasce la SISTEMOLOGIA, che si

preoccupa della raccolta di dati utili a questi fini;

Il carattere relativamente stabile degli elementi che vengono messi in conto per definire un sistema non

esime il comparatista dalla necessità di tenere continuamente sotto esame quegli elementi, perché il

diritto non è statico e può mutare rapidamente.

Alcuni comparatisti, tuttavia, hanno mosso critiche alla sistematizzazione, negandone l’efficacia al di

fuori del diritto privato (critiche contro la sistemologia):

●​ Il diritto è DINAMICO (pericolo di cristallizzare degli aspetti in una visione statica e non

rispondente degli adattamenti degli ordinamenti). La variabilità di ogni sistema rende più

delicata l’opera di classificazione;

●​ Possibile sistema derivante dalla RICEZIONE DI PIÙ MODELLI ESTERI, contrapponendo

settori diversi dell’ordinamento, molti sistemi accolgono al loro interno una molteplicità di modelli

contrapposti (USA: struttura privata di stampo romanista, modello amministrativo ereditato dal

common law);

●​ Nessun sistema è pienamente fedele ad un unico modello: le norme sono immaginate come

volontà