Riassunto esame Sistemi Giuridici Comparati, prof. Pera, libro consigliato Introduzione al diritto comparato, Somma

Parte prima : cosa comparare 1

Comparazione e critica al giuspositivismo

COMPARATISTI > assumono una pluralità di punti di vista, sono sovversivi rispetto all’

“ortodossia teorica” dei “sacerdoti del diritto locale”, portano una conoscenza critica del diritto :

ostacolo a questa = GIUSPOSITIVISMO > ha rilievo storico → fa tramontare le concezioni

medievali del feudalesimo per cui il diritto era naturale, le disuguaglianze erano naturali dalla

nascita e condannate a restare tali, le regole non potevano essere né poste né alterate dagli individui

→ nell’illuminismo = DIRITTO RAZIONALE → gli individui riconosciuti liberi e uguali dalla

nascita, i precetti potevano essere ritenuti vincolanti solo se posti da un legislatore terreno →

identificazione del diritto con la legge → versione francese del giuspositivismo → SCUOLA

DELL’ESEGESI > nata dopo il codice napoleonico del 1804, studiosi dovevano solo limitarsi alla

parafrasi del testo, i legislatori dovevano essere la bocca della legge e applicarla ai casi concreti

avendo cura di non alterarla → esaltazione del potere legislativo. Germania > reazione romantica e

antilluminista → il diritto positivo era quello posto dal popolo, il potere legislativo non avrebbe

dovuto produrre diritto (l’impeto creativo del popolo non poteva essere intrappolato in testi

normativi), la scienza giuridica doveva produrre diritto, identificando il diritto posto dal popolo e

riducendolo a sistema → PANDETTISTICA = contraddizione con premesse iniziali, finisce per

tradurre lo spirito popolare in costruzioni immutabili → base del positivismo scientifico, legittimare

un diritto sapienzale tenendolo al riparo dall’arbitrio politico. PRINCIPIO DELL'UNICITÀ

DELLA REGOLA (principio di unità) = cultori del diritto interno → individuare l’unica lettura e

interpretazione tra le molte proposte ritenuta corretta di un testo legislativo (verità giuridica

unica).→ delimitazione del concetto di diritto = precetti attribuibili al potere politico → riflessione

sul diritto avalutativa, finalità solo applicative → PUNTO DI VISTA INTERNO = osservare il

diritto come indipendente dal contesto a cui viene applicato → rappresentare l’ordinamento

giuridico come insieme completo e coerente di regole, privo di lacune e capace di fornire soluzioni

a ogni conflitto = ridurre il diritto a legge (prescritto dalle FONTI FORMALI di produzione) →

strategia dei giuristi per legittimare il loro potere lontano da quello politico → critiche da chi ritiene

che ridurre il diritto a legge sia una mitizzazione che rende assoluti principi relativi (si veda nella

storia, accanto a un despota che comanda vi è un giurista che legalizza le volontà arbitrarie del

primo). Lontano dall’occidente = considerare diritto anche le fonti non ritenute tali dall’osservatore

incapace di abbandonare l’ordinamento di provenienza → il comparatista deve assumere un

PUNTO DI VISTA ESTERNO , aperto alle più disparate fonti di produzione → Nei paesi a diritto

codificato = valorizzare le fonti che la teoria della separazione dei poteri non ritiene tale →

giurisprudenza e dottrina sono ritenute dai giuspositivisti solo riproduttrici delle parole del

legislatore, ma in realtà giudici e studiosi, nel momento in cui interpretano la legge, producono

norme che sono il frutto di addizioni, l’interpretazione include necessariamente un momento

valutativo (relegato dal giuspotivismo al legislatore) → comprendere significa conoscere in senso

oggettivo e storico = riconoscere il legame tra l’oggetto osservato e le sue coordinate spazio

temporali (ERMENEUTICA = studia le modalità attraverso cui attribuire senso ai testi mettendo in

luce il ruolo del contesto e l’apporto dell’interprete) → non ci sono fatti ma solo interpretazioni = la

comprensione del testo è produttiva della norma, ovvero del suo significato. Avere un punto di vista

esterno significa valorizzare le fonti sostanziali del diritto, oltre a quelle formali → prendere in

considerazione tutte le regole capaci di indirizzare il comportamento individuale , non solo dunque

le norme giuridiche riconducibili al legislatore, ma ad esempio anche le NORME SOCIALI =

hanno valenza coercitiva, essendo accompagnate da sanzioni in caso di violazione, tanto quanto le

norme formali (si pensi all’eventuale esclusione dalla comunità, l’isolamento dell’individuo) →

influenzano l’homo sociologicus, che (al contrario dell’homo oeconomicus completamente

razionale) è condizionato dall’esterno, dal ruolo che ricopre e dal modello comportamentale che la

società si aspetta in quanto appartenente a una determinata classe sociale, a una fascia di età etc…

→ Il ruolo sociale è un complesso di costrizioni esercitate sul singolo, chi non recita il suo ruolo è

punito, il conformarsi a ruoli precostituiti è il fondamento di ogni società.

Giuspositivsmo = punto di riferimento essenziale per la legittimazione del giurista occidentale →

privo di investitura politica = legittimazione tecnica, è un privato cittadino che si erge a legislatore

dei suoi simili; prestigio dato dalla sintonia con i modelli di pensiero più in voga; capacità di

risolvere effettivamente i problemi che gli vengono sottoposti; insostituibilità dell’opera del giurista

→ situazione cambiata = prima recitava un copione scritto da lui, con un linguaggio in gran parte

controllato dai cultori del diritto; ora, con le trasformazioni subite dall’ordine economico,

diffondersi di espressioni sottratte al controllo del giurista e mutuate in gran parte dalla scienza

economica → il diritto diventa postdiritto, si riduce a riflesso di altri fenomeni sociali.

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Un punto di vista esterno sul diritto

Non vi sono confini certi tra attività conoscitiva e attività creativa dell’interprete (ex. L’avvocato :

deve presentare la sua interpretazione come rispettosa del significato delle parole ma in realtà sarà

interessato al significato più consono per il proprio cliente) → pratica di tipo politico, valenza

extragiuridica = individuare il significato più conveniente tra quelli accettati dagli interlocutori

(ermeneutica creatrice di senso). Giuspositivismo = trascura il ruolo del potere nella produzione del

diritto → interpretare significa esercitare potere, indirizzare il comportamento altrui

indipendentemente dal loro desiderio, significa esercitare il controllo sulla produzione del discorso

giuridico in senso ampio, sul sistema di inclusione ed esclusione della società. Le istituzioni

preesistono ai precetti giuridici e condizionano la produzione del loro significato, punto di

riferimento essenziale per il comparatista → riconoscere un centro di produzione di precetti presso

chiunque sia capace di condizionare il comportamento altrui → PLURALISMO GIURIDICO :

identificare centri di produzione di precetti ulteriori rispetto a quelli contemplati dal dogma

giuspositivista (che storicamente sostiene la costruzione dello stato moderno in cui si accentra il

potere politico e di produzione dei precetti vincolanti) → sistema entrato in crisi per l’esistenza i

centri, internazionali e sovranazionali, che hanno eroso il potere legislativo dello stato (non solo

quelli a cui lo stato ha ceduto consapevolmente parte della propria sovranità, ma anche quei centri

di interesse che sfuggono al controllo dello stato, come le organizzazioni criminali o i potentati

economici multinazionali) → lo stato e il dogma positivista può tentare di dichiarare invalidi i

precetti considerati illegittimi, ma non può impedire che questi siano effettivamente efficaci →

ovunque via sia una società organizzata il diritto non può che avere una pluralità di centri di

produzione [ex. Ordinamenti Africani > interessati dalle dinamiche coloniali, possono essere

descritti con l’immagine della STRATIFICAZIONE GIURIDICA (progressivo accumulo di

complessi normativi che si sono affiancati nel tempo) → a fianco di uno strato tradizionale

consuetudinario tipico delle società a potere diffuso e di uno religioso di matrice islamica vi è uno

strato coloniale costituito dai Paesi occidentali e uno postcoloniale modellato sempre su di essi →

nessuno di questi strati si è completamente imposto sugli altri] → il baricentro dello sviluppo del

diritto non si trova nella legislazione o nella giurisprudenza ma nella società.

Rimarcare distanza dal giuspositivismo → non si può parlare di ordinamento giuridico ma piuttosto

di tradizione, esperienza, cultura giuridica. TRADIZIONE GIURIDICA tipica della letteratura di

common law → prendere in considerazione non solo il diritto dal punto di vista formale interno ma

anche le vicende storico-culturali (immettere il sistema giuridico – complesso di istituzioni,

procedure, norme giuridiche – in una prospettiva culturale). ESPERIENZA GIURIDICA tipica dei

cultori del diritto romano critici verso il positivismo, l’esperienza giuridica intreccia il mondo delle

norme e della scienza giuridica con quello dei comportamenti umani, tutti concorrono a formare

l’esperienza giuridica con il loro tessere di rapporti, trasgressioni e violazioni, e si intreccia l’attività

conoscitiva con quella creativa, entrambe prerogative di chi attribuisce significato ai precetti

giuridici, divenendone fonte anch’esso di produzione. CULTURA GIURIDICA il diritto come

cultura rigetta la visione del diritto come regola → insieme alla componente strutturale (istituzioni)

e a quella sostanziale (regole, esiti dell’attività giuridica), c’è una componente culturale (valori,

attitudini che determinano il posto del sistema giuridico nella cultura della società)

Parte seconda : perché comparare 1

Comparare per unire e comparare per dividere

Alcuni comparatisti finiscono per prestare la propria opera al servizio dei cultori del positivismo →

ex : unificazione del diritto in area europea → considerano il diritto romano una fonte di principi

condivisi = presentare come scelta tecnica (in sintonia con la tradizione) una scelta politica (esaltare

il carattere individualista del diritto romano) = restituire alla dottrina il ruolo di fonte di produzione

dei precetti e riproporre in chiave Europeista il programma del positivismo scientifico → chi fa un

simile uso della comparazione è ribattezzato NEOPANDETTISTA → impedire rinnovamento dello

studio del diritto, diritto comparato usato solo come aggiunte alle riflessioni del diritto positivo,

finisce per far dipendere la propria legittimità dalle strategie fondamento dei campi del sapere

giuridico, il diritto comparato non si sente legittimato ad affermare semplicemente che la propria

materia “soddisfa il bisogno di conoscere” come qualsiasi altra scienza, le finalità che riscuotono

più successo sono quelle concernenti la promozione di una convergenza tra ordinamenti giuridici

nazionali, ama presentarsi come comparazione che unisce.

Nascita del diritto comparato come scienza autonoma → congresso internazionale di diritto

comparato (1900, esposizione universale Parigi) → scuola francese/dell’esegesi sotto attacco (come

fedele riproduttore delle parole del legislatore), si inizia ad avere più consapevolezza dell’apporto

dell’interprete → la scuola dell’esegesi cede il passo alla SCUOLA SCIENTIFICA, che non

contestava il ruolo della legge ma sottolineava la necessità di integrarla con addizioni con cui

ricostruire il diritto immanente, criticava la pretesa di dividere il dato giuridico da quello

extragiuridico = approccio interdisciplinare, aperto al dialogo con le scienze sociali → per

affermarsi la nuova scienza deve però rivolgersi verso finalità ben precise = individuare le tendenze

comuni agli ordinamenti assimilabili per indicare delle linee di “ideale progresso giuridico” e

confezionare il “diritto comune dell’umanità civilizzata” → fine dei conflitti mondiali = riscoprire

il diritto comune dei popoli come presidio di pace e argine contro i totalitarismi → l’unesco

istituisce l’associazione internazionale delle scienze giuridiche = intento di diffondere lo studio del

diritto comparato → i popoli non si capiranno veramente fino a quando non impareranno a

conoscere (David) = clima mutato dal congresso parigino (non più unificazione internazionale del

diritto ma comprensione dei popoli).

Cosa si chiedeva ai comparatisti → funzione servente rispetto a finalità sottratte alla loro

valutazione : informare circa le leggi straniere, sopratutto quelle riguardanti il diritto privato o

quelle concernenti il funzionamento dei mercati esteri → ex : nel 1896 a Londra si istituì la society

of comparative law che concentrò la sua attenzione sugli stati uniti e sull’impero britannico =

indagini sul diritto dei popoli colonizzati (utile al potere politico ed economico, alimentare i disegni

espansionistici) → riecheggiano delle concezioni sul diritto dell’umanità civilizzata, idea che la

comparazione potesse contribuire a migliorare la produzione di regole → UNIFICAZIONE DEL

DIRITTO : se non si tiene conto del contesto l’imitazione del diritto straniero si risolve in

fallimento; viene ritenuto un fatto naturale (crescente uniformazione delle relazioni sociali + innata

vocazione all’universalità di tutte le scienze, nel caso delle scienze giuridiche dunque riscoperta di

un ceppo comune) → costruzione del diritto privato europeo : critiche da parte dei cultori del

diritto positivo a come questo viene concepito e imposto dall’alto in maniera caotica e irriducibile

alle categorie formali degli ordinamenti nazionali (= contributi dottrinali che si limitano a

parafrasare direttive e regolamenti europei nel rispetto dei canoni del positivismo legislativo) → da

tempo iniziative per costruire il diritto privato europeo dal basso, basato sui materiali nazionali già

esistenti (codici civili), costruendo un tessuto connettivo sovranazionale capace di tenerli insieme

→ riscoprire il nucleo del diritto comune europeo nella tradizione medievale → forme di

convergenza spontanea, negli anni Ottanta Ole Lando e il gruppo di studiosi da lui seguito avviò la

redazione dei principi di diritto europeo dei contratti (PECL), conclusi agli inizi del 2000 vennero

presentati come strumento immediatamente disponibile per il commercio europeo, come una

moderna lex mercatoria . Altro modo discusso dai comparatisti per una costruzione del diritto

privato europeo dal basso basato sulla creatività dei giudici nazionali, invitati a intraprendere dei

percorsi ermeneutici europei comuni, favorendo l’emersione di orientamenti comuni → tradizione

del diritto comune storico, quando le corti ricorrevano alla legge del luogo vicino per risolvere le

controversie (soluzione ancora diffusa nei sistemi di common law, evitata in quelli di civil law dal

processo di accentramento della produzione del diritto culminato con la codificazione) → utilizzare

la codificazione sempre in chiave unificante; il riferimento a un diritto straniero è più forte se si

condividono i medesimi valori di fondo. L’uso giurisprudenziale della comparazione può essere

utilizzato anche per rifiutare l’evoluzione unificante e giustificare il permanere dell’alterità di un

diritto nazionale (ex : maternità surrogata in Italia → richiesta supportata da riferimenti

all’esperienza statunitense, diritto del figlio a entrare nella famiglia che gli possa assicurare il

maggior benessere, e rigettata perché l’ordinamento italiano basato su principi opposti : interesse

del soggetto umano/figlio ad un’educazione nel luogo più idoneo, cioè la famiglia di origine e solo

in caso di incapacità di questa una famiglia sostitutiva) → comparazione distruttiva/costruttiva; nel

tempo è stato preferito un approccio allo studio dell’identità nella comparazione, travisando il fatto

che comparare non significa rendere omogeneo, ma significa rendere alla pari e consentire una

coesistenza pacifica (la differenza riconosciuta è la condizione di qualsiasi incontro autentico),

questo perché la comparazione giuridica si è messa al servizio della modernità, innescando una

tensione alla forzata standardizzazione delle relazioni umane, assecondando l’etnocentrismo e il

darwinismo → fallimento, capacità solo di alimentare una nuova gerarchia del potere → proposta di

sviluppare una COMPARAZIONE POSTMODERNA = evidenziare le diversità, attenzionare le

coordinate di tempo e di luogo, promuovere l’identità culturale dei popoli come degli individui,

elevando il pluralismo a valore giuridico e consentire una pacifica convivenza delle differenze, idea

della non assimilabilità. → la comparazione ha un effetto moltiplicatore grazie alla coscienza

dell’alterità, l’identità stessa di un diritto emerge dalla sottolineatura dell’alterità rispetto ad altri.

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Sistemi e famiglie di sistemi

Comparazione giuridica come scienza autonoma nasce come sistemologia = individuare

raggruppamenti di ordinamenti nazionale in base alle loro caratteristiche in famiglie → congresso

parigino del 1900 = classificazione dei sistemi, realizzata da un punto di vista occidentale

utilizzando categorie evoluzionistiche ed etnocentriche → comparazione come strumento di potere,

espressione di un progetto di governance e la sistemologia giuridica un campo concernente la

geografia politica dei diritti = una forma di geopolitica nel momento in cui viene utilizzata per

produrre una gerarchia mondiale delle grandi famiglia e una gerarchia interna a ciascuna di essere.

Diverse classificazioni nella storia > 1) congresso parigino 1900, Esmein : classificare i sistemi in

base al loro carattere originale, facendo emergere la loro formazione storica e i loro tratti distintivi,

risultato rispecchia l&rsquo