Riassunto esame Sistemi Giuridici Comparati, prof. Pera, libro consigliato Introduzione al diritto comparato, Somma

La mutazione giuridica

I sistemi giuridici mutano sempre, l'appartenenza a una famiglia non è un dato immutabile, può cambiare sia in relazione al dato temporale ma anche a seconda del punto di vista dal quale si osserva. Sotto il punto di vista delle scienze storiche la comparazione è limitata, non riesce a mettere in luce le mutazioni. Thomas Duve propone di combinare la storia globale (che supera la storia del mondo eurocentrica) con la storia del diritto, soprattutto quello europeo, per trasformarla in una storia lontana dalle prospettive etnocentriche usate soprattutto durante l'unificazione europea. Questo punto di vista dinamico è lontano dalla comparazione che ha criteri di classificazioni statici. In un primo tempo i comparatisti hanno spiegato le mutazioni giuridiche sotto paradigmi evoluzionisti secondo i quali il progresso rappresenta un valore universale e la tradizione indica arretratezza, in linea con le idee occidentali per le quali la

La modernità è identificata con lo sviluppo del binomio capitalismo/democrazia (congresso parigino 1900, il diritto evolve in modo unilineare, il diritto comparato traccia la traiettoria, coincidente con l'evoluzione del diritto occidentale), l'evoluzionismo alimenta paradigmi oramai screditati per cui chi arriva al punto finale è in una posizione di superiorità → diversa spiegazione delle mutazioni giuridiche: contatto tra culture, fenomeno della diffusione per cui in un'area il diritto può mutare per effetto della diffusione di un diritto esterno = la creazione di un modello originale è un fatto raro = la mutazione giuridica diffusionista finisce per creare relazioni gerarchiche tra un centro che esporta un modello e una periferia in cui si importa + si basa la scelta del modello sul prestigio, ignorando l'imposizione di modelli (colonialismo principale modo di circolazione del diritto occidentale) = si ricade nell'evoluzionismo.

Per cui chi esporta un modello è colui che è stato capace di creare una società più avanzata in termini di civiltà giuridica + parlare di circolazione di modelli significa immaginare un recepimento di questi fedele senza alcun apporto creativo = visione del diritto dissociato dal suo contesto (ex. America latina vista come periferia del sistema occidentale, si trascura che l'imitazione ha innanzitutto alla base una scelta arbitraria di ciò che è opportuno imitare e che all'imitazione si accompagna una reinvenzione) → evitare termini che preludono un ruolo passivo del soggetto imitatore, come trapianti giuridici (utilizzato da Watson per spiegare la mutazione giuridica come catena di imitazioni modellate sul diritto romano e sul common law inglese) > teoria innovativa, rompe con le teorie del diritto come specchio (approccio marxista) secondo le quali il diritto riflette l'assetto economico = la teoria dei trapianti

ruolo attivo dei giuristi nel processo di trapianto, che non si limitano a copiare meccanicamente le norme, ma le adattano e interpretano in base alle esigenze della società di arrivo. Il potere politico, secondo questa prospettiva, non è solo poco interessato a produrre diritto, ma è anche limitato nella sua capacità di farlo. Sono i giuristi, infatti, a prendere l'iniziativa nel processo di trapianto, utilizzando criteri tecnici per riconoscere il prestigio di un certo ordinamento e decidere se utilizzarlo come riferimento. Questo processo avviene con facilità quando le norme circolano liberamente e sono adattabili, come nel caso del Corpus Iuris Civilis di Giustiniano, che è stato facilmente ripreso in gran parte dei paesi dell'Europa medievale. Tuttavia, la teoria dei trapianti è criticabile perché svaluta la connessione tra diritto e società. Omette di considerare il patrimonio ermeneutico dei modelli giuridici, che è impossibile da trapiantare completamente. Inoltre, la teoria dei trapianti non tiene conto del ruolo attivo dei giuristi nel processo, che non si limitano a copiare meccanicamente le norme, ma le adattano e interpretano in base alle esigenze della società di arrivo. Un esempio di trapianto giuridico è il contratto di vendita, che deriva dal diritto romano ed è diventato il contratto più comune e importante nei paesi occidentali. Questo dimostra la longevità delle regole giuridiche e la loro capacità di adattarsi alle esigenze della società nel corso del tempo.

Il trapianto presuppone la morte dell'organismo donante, quindi si potrebbe parlare di trapianto solo quando un gruppo umano si sposta interamente portando con sé il proprio diritto in un territorio senza alcuna autorità costituita. Negli altri casi si deve parlare di innesti, fusione, sovrapposizione dei due organismi, che sono poco attenti al dato empirico e si basano su vicende che non hanno realmente importanza per la società.

L'imposizione è la principale causa della mutazione giuridica per imitazione. C'è una relazione tra diritto e sviluppo che si identifica nello sviluppo economico come uno dei principali motori della mutazione giuridica. La Banca Mondiale e il Fondo Monetario Internazionale, istituzioni create dopo gli accordi di Bretton Woods, promuovono i fondamenti della tradizione del capitalismo statunitense. Il loro operato testimonia la convinzione che lo sviluppo sia dato dalla crescita economica e che questa derivi dalla diffusione del capitalismo statunitense.

La visione occidentale giuridica (democrazia/capitalismo) pone l'accento sui "benefici" del capitalismo, influenzando anche l'assetto economico nonostante le competenze delle istituzioni siano limitate all'ordine economico. La Banca Mondiale ha superato i suoi limiti quando ha rivendicato un interesse per la buona governance degli stati, esercitando autorità non solo sulla gestione delle risorse economiche ma anche sulle capacità dei governi di definire le politiche. Il mercato delle riforme condiziona i suoi prestiti alla realizzazione di cosiddetti piani di aggiustamento strutturale volti a promuovere la diffusione della rule of law, intesa come promozione della democrazia e dei diritti umani, ma soprattutto delle riforme politiche legate al capitalismo neoamericano, cioè quelle che riguardano i diritti soggettivi patrimoniali e la loro implementazione attraverso un sistema di corti indipendenti.

Fondo monetario internazionale impone a sua volta il Washington consensus utilizzandolo come schema per la ristrutturazione del debito, ma che porta una netta diminuzione della qualità della vita. Prassi simile per la Banca europea per la ricostruzione e lo sviluppo, ente nato per assistere la transizione al capitalismo dell'ex blocco sovietico, questo ente interviene anch'esso solo se i paesi finanziati si impegnano ad accettare una politica liberale, praticando si la democrazia, ma favorendo l'integrazione nell'economia internazionale, alla privatizzazione, all'economia di mercato nella concezione del neoliberalismo americano. Stesse concezioni di fondo = nascita del movimento LAW AND DEVELOPMENT, impegnato a promuovere la diffusione dei modelli giuridici occidentali come migliori catalizzatori di uno sviluppo totale (imperialismo legale), le fonti di finanziamento sono principalmente statunitensi e, nato in un periodo in cui i paesi occidentali

promuovere l'instabilità politica e sociale); seconda fase: critica al modello precedente, si riconosce che il diritto non può essere considerato come l'unico strumento di cambiamento sociale, ma deve essere integrato con altre discipline come l'economia, la sociologia e la politica; terza fase: si sottolinea l'importanza di una visione pluralistica del diritto, che tenga conto delle diverse culture e tradizioni giuridiche presenti nel mondo; quarta fase: si promuove l'idea di un diritto globale, che superi le divisioni tra Nord e Sud del mondo e che sia basato su principi di giustizia e solidarietà. In conclusione, il testo evidenzia l'evoluzione del pensiero giuridico nel contesto del terzo mondo, passando da una visione statalista e legalista a una prospettiva più critica e pluralistica, che tiene conto delle complessità sociali ed economiche.

Peggiorare le disuguaglianze e limitare la partecipazione per migliorare il benessere materiale individuale). Nel corso degli anni ottanta entrain crisi il compromesso keynesiano = affermazione capitalismo neoamericano (ridimensionamentoruolo pubblici poteri, istituzioni private per la tutela dei diritti soggettivi patrimoniali) = secondafase del movimento, amplificata dalla nuova economia comparata, imporre la circolazione delmodello di common law, sempre con la convinzione che l’efficacia del diritto dipende dalle regoleimposte piuttosto che dal contesto in cui sono applicate. Nel mentre però le nazioni unite avevanoelaborato un nuovo metro di valutazione dello sviluppo, basato non sul PIL ma sull’indice disviluppo umano (servizi sociali, diffusione sensibilità ambientale), riconcettualizzazione dellosviluppo allontanandolo dalla crescita economica e promuovendolo come libertà (incrementare lapossibilità degli individui di vivere la vita che

essere realizzato solo attraverso lo sviluppo economico, identificandolo con la tutela dei diritti soggettivi patrimoniali tipica del common law. Questo implica la necessità di alimentare riforme ottenute attraverso la circolazione imposta del capitalismo statunitense e la fiducia nella capacità del diritto di plasmare l'ordine economico e politico. I rapporti doing business, che includono parametri come il numero di procedure richieste, i costi, i tempi e l'entità del capitale di garanzia da versare, sono oggetto di analisi economica comparata del diritto. Queste analisi sono promosse dalla nuova economia comparata e vengono prodotte annualmente dalla Banca per misurare i costi economici della regolamentazione giuridica che devono sopportare le industrie e identificare i modelli più "virtuosi". Tutto ciò promuove il concetto neoliberale di sviluppo economico, sostenendo la superiorità degli ordinamenti che: 1) richiedono un numero limitato di procedure per la costituzione dell'impresa 2) affidano all'autonomia delle parti la definizione dei

rapporti di lavoro

1. promuovono l'efficienza del sistema delle corti in quanto hanno costi e tempo più ridotti per risolvere le controversie
2. facilitano l'accesso al credito e danno tutela al creditore, soprattutto in caso di fallimento dell'impresa