Riassunto esame Sistemi giuridici comparati, Prof. Novaretti Simona, libro consigliato Diritto comparato I, II, III, Ajani, Francavilla, Pasa

SISTEMI GIURIDICI COMPARATI

Prof.ssa Novaretti

LEZIONE 1: INTRODUZIONE AL CORSO

LEZIONE 2 DEL 26/09

Blocco 1 [slide 1-16]

Introduzione al diritto comparato

Diritto comparato e metodo

A cosa serve il diritto comparato? Serve a comprendere, capire e analizzare le il diritto e le abitudini di altri

paesi. Il pensiero si sta spostando sempre di più a livello globale piuttosto che nazionale. Serve a risolvere i

conflitti/controversie tra paesi diversi. Confronto, miglioramento, relazioni, …

DIRITTO COMPARATO E DIVERSITà

Esistono diverse soluzioni/famiglie giuridiche nel mondo.

- Il common law è diffuso in Nord America, Inghilterra, Irlanda, Oceania, …

- La Scozia è un sistema misto che ha regole giuridiche diverse da quelle inglesi.

- Il civil law è molto diffuso in Europa continentale, Russia, buona parte dell’Asia, Parte della Cina,

…

- In America del sud sono tutte civil law perchè sono state tutte colonizzate. L’aggressione militare è

uno dei modi più veloci di circolazione di regole giuridiche;

- Noi abbiamo un codice di origine francese a causa dell’invasione di Napoleone. Il codice francese

veniva considerato un “diritto perfetto”, un ideale che tutti avrebbero potuto seguire.

Ci sono regole diverse per interpretare il diritto. È un bene che siano diverse?

Portare le regole da un sistema all’altro è complesso perché esistono delle resistenze come: ignoranza/non

conoscenza, aspetti della vita del diritto per i quali è molto difficile da modificare (es. diritto di famiglia).

Esempio: aborto in Cina è una decisione che spetta solo alla donna per il diritto, ma ci sono stati dei casi in

cui le corti hanno concesso un risarcimento al marito al quale non è stato chiesto il permesso per procedere

all’aborto.

Una legge è contraria/diversa dal comune perché i giudici interpretano una norma rispetto al sentire comune

e non rispetto a quello che dice la legge. A norme uguali spesso corrispondono interpretazioni diverse.

Norme completamente diverse, in sede di giudizio possono portare a risultati identici.

Da sempre siamo convinti che diritto è uguale a legge. Ma non era così prima del 1804. Il diritto è fatto di

tanti aspetti, ma la legge da sola non basta. Molti non consultano solo il codice, ma anche la giurisprudenza.

Dunque, sarebbe meglio avere un diritto comune a tutti? Dipende da tante cose, ci sono stati molti

movimenti. Ambiti in cui sarebbe meglio avere un diritto comune:

- Diritto commerciale;

- Ambiente;

- Gestione di problematiche a livello internazionale (es. immigrazione);

- Diritti umani.

L’ambiente e i diritti umani fanno parte del diritto internazionale, cioè del diritto pubblico degli stati dove

esistono accordi internazionali.

Per creare un diritto uniforme i progetti che hanno avuto più successo sono stati gli accordi per uniformare il

diritto dei contratti. Ma anche in questo settore che viene considerato “neutro”, dove sarebbe comodo avere

un diritto unico, non è facile trovare un accordo sull’uniformazione dei diritti. In alcuni aspetti può essere

positivo, ma in altri casi come per le minoranze andrebbe in negativo.

• Presupposto del diritto comparato è l’esistenza di una pluralità di esperienze giuridiche;

• Percezione della varietà del diritto è intuitiva (altri paesi o contatti con persone che vivono con

regole giuridiche diverse);

• Attualmente esistono più di 200 Stati, ognuno con il proprio diritto (in teoria);

• Non tutto il diritto è statale (es. materie di competenza regionale come la sanità);

• Il diritto è un fenomeno sociale che muta continuamente (nel tempo e nello spazio). Il diritto è

complesso da comparare perché cambia continuamente (es. Codice Civile). Il diritto è un oggetto

sociale molto mutevole nel tempo e nello spazio;

• Comparazione sincronica e diacronica/micro e macro

• Comparazione sincronica: nello stesso periodo di tempo;

• Comparazione diacronica: nello sviluppo del tempo;

• Micro: paragonare un singolo istituto come il contratto nel diritto inglese e francese

• Macro: comparazione di grandi categorie

IL DIRITTO COMPARATO COME SCIENZA

Il diritto comparato è la parte della scienza giuridica che analizza la varietà dell’esperienza giuridica

cercando di identificare (e spiegare) somiglianze e differenze.

Non è: un ramo del diritto positivo statale; non è un insieme circoscritto

- una parte del diritto internazionale (pubblico e privato). di regole

-

Non è (ma coopera con):

teoria generale del diritto (relatività dei concetti e dei metodi);

- storia del diritto (comparazione storica; comprensione delle differenze e somiglianze in base alla

- storia);

Sociologia del diritto e antropologia giuridica (law in action).

-

Il diritto comparato è il diritto interno ai paesi. Non è un insieme di regole definite, ma è una disciplina che

studia il diritto da una prospettiva particolare a cui interessa molto la storia, perché serve nella prospettiva

diacronica. Quello che cerchiamo di capire con il diritto comparato è la regola che si applica concretamente,

la regola che non è solo quella scritta nella legge, emanata dai tribunali, spiegata dalla dottrina, ma anche

come viene percepita dal singolo individuo.

DIFFERENZE NOTEVOLI

Il diritto è diverso nei vari paesi, ma non esiste solo il diritto statuale, il diritto perché esista non ha bisogno

spesso del legislatore.

Diritto con o senza legislatore. Alcuni diritti in certe aree del mondo sono stati considerati come se

- la la fonte del diritto fosse stato Dio. Diritto degli antenati, della tradizione;

Diritto con o senza giurista. C’è stato il diritto dei dottori nel periodo dello ius comune. Un diritto

- senza giuristi, perché nasce in diversi periodi storici e aree geografiche. Il giurista nasce a Roma, ma

nasce anche nei paesi arabi i quali hanno giuristi da sempre. Non nasce in alcuni paesi africani, in

Cina (gli è stato imposto).

Diritto con o senza Stato. Potere diffuso e potere centralizzato.

- Diritto soprannaturale. Talvolta c’è stato e c’è tuttora un rapporto con il diritto soprannaturale,

- come le ordalie, la caccia alle streghe. Era un rapporto tra soprannaturale e un diritto superiore.

Esiste anche un diritto senza fonti formali. Esiste una tradizione ctonia: è il diritto della gente

- della terra che vive in modo naturale. È il diritto degli aborigeni, dell’africa subsahariana. È stato

l’origine delle tradizioni giuridiche. Caratteristiche:

a) Oralità (la tradizione inizia con la creazione della parola);

b) Diritto che viene prima della parola (es. tra animali);

c) Regole informali che sono accordi tra le famiglie, ossia dalla cellula iniziale dalla famiglia;

d) La terra è un bene collettivo. Non esiste la proprietà individuale, l’alienazione;

e) Non ci sono quasi regole relative ad obbligazioni e contratto, sono poco sviluppate

f) Risoluzione informale di controversie tramite un accordo di solito basato alla mediazione,

decretata dal capo famiglia, capo clan, …

FUNZIONI E FINI DEL DIRITTO COMPARATO

Tesi di Trento elaborate da un gruppo di giuristi che erano allievi del prof. Sacco. Sono 5 tesi che spiegano

cos’è e a cosa serve il diritto comparato.

1. 1987 – migliore conoscenza del diritto: la conoscenza come primo obiettivo. Si cerca di trovare un

sistema legale migliore. Vengono usati modelli/regole già esistenti e funzionanti.

2. 1987 – seconda tesi dice che la comparazione del diritto adotta il principio dell’indifferenza dei

dati. Fenomeni giuridici concretamente realizzati nel passato o presente. Si analizzeranno anche le

opinioni (la comparazione ha lo stesso criterio di validazione delle scienze storiche). Es. codice

francese che inizialmente era perfetto e non era necessario interpretarlo, in realtà c’erano delle

lacune.

ORIGINI DEL DIRITTO COMPARATO

Da sempre si è guardato gli altri sistemi per vedere se esistevano idee migliori. Le XIX Tavole romane sono

frutto di comparazione di popoli vicini. Il diritto comparato come scienza inizia a partire nel 1900, c’è un

congresso a Parigi che vuole creare un mondiale che sia un diritto comune a tutti, con l’obiettivo di creare un

diritto “perfetto”. Si arrivava dal XIX secolo dove si parlava di positivismo giuridico, dove ogni giurista

credeva di avere il miglior sistema giuridico. C’era incomparabilità tra sistemi giuridici diversi.

Il sistema iniziato nel 1900 si ferma nel 1930 e riprende dopo la seconda guerra mondiale.

IL PROBLEMA DELLA COMPATIBILITÀ

All’inizio, i comparatisti di fronte a diritti molto diversi concludevano che le esperienze non fossero

comparabili.

Sino al 1920 ancora si riteneva che il diritto anglo-americano non potesse essere comparato con quello

continentale.

Sino al 1960 si riteneva che il diritto dei paesi socialisti non potesse essere comparato con quello dei paesi

“borghesi”.

Ancora oggi alcuni comparatisti sono diffidenti nei riguardi della comparazione tra diritti molto diversi, ad

esempio il sistema africano tradizionale e il diritto statunitense. C’è ancora chi ritiene che le culture

giuridiche siano troppo diverse tra di loro per raggiungere risultati scientificamente validi.

DIRITTO COMPARATO E DIRITTO STRANIERO

3. Terza tesi di Trento: La comparazione non produce risultati utili finché non si misurano le

differenze che intercorrono tra i sistemi giuridici considerati. Non si fa comparazione finché ci si

limita agli scambi culturali o all’esposizione parallela delle soluzioni esplicitate nelle diverse aree.

4. Quinta tesi di Trento: La conoscenza di un sistema giuridico non è il monopolio del giurista

appartenente al sistema dato; se da una parte è favorito dall’abbondanza delle informazioni, sarà

però impacciato più di ogni altro dal presupposto che gli enunciati teoretici presenti nel sistema

siano. È meglio comparare un sistema dall’esterno. Chi compara dall’interno non vede che ci sono

aspetti detti “criptotici” dei quali non ci si accorge di usare, sono scontati. Es. la buona fede, il buon

costume sono diversi in ogni paese. Quello che è buon costume per un paese può non esserlo per un

altro. Quello che è naturale per qualcuno, non lo è per qualcun altro. Il giurista ha più elementi che

gli permettono di comparare il diritto.

MA A COSA/CHI SERVE IL DIRITTO COMPARATO?

La conoscenza è il fine della comparazione giuridica, ma i comparatisti possono produrre risultati certamente

adatti a fini pratici.

A chi può essere utile il diritto comparato?

Al legislatore: per individuare la «miglior norma tra le diverse possibilità che l’esperienza gli offre

• All’interprete: per trovare una diversa modalità di lettura di una norma: comparazione per

• l’interpretazione del diritto

Al traduttore: per individuare il significato di un termine giuridico nel contesto di un documento da

• tradurre e procedere alla trasposizione nella lingua di destinazione

All’avvocato o al giurista di impresa che si trovi ad operare in un contesto internazionale

• Allo studioso che operi all’interno di un progetto di armonizzazione/uniformazione del diritto

•

LETTURE da fare a casa: Muller v. Oregon

LEZIONE 3 DEL 27/09

[slide 17-31]

GLI USI DEL DIRITTO COMPARTO

Due sentenze sono inglesi, mentre una è italiana.

Muller v. Oregon (1908): il tema era basato sull’azione esercitata da un proprietario di una lavanderia per

aver chiesto ad una donna di fermarsi al lavoro per più delle 10 ore stabilite per legge. La donna doveva

avere autonomia contrattuale mentre lo stato dell’Oregon vuole tutelare la salute della donna. La legge

dell’Oregon è costituzionale/conforme rispetto alla costituzione americana? La corte suprema americana

impone la legge a tutte le altre corti. La costituzione prevede la libertà contrattuale e uguaglianza tra sessi. La

corte ha valutato che fosse più importante tutelare la salute della donna in ambito lavorativo piuttosto che

alla libertà contrattuale. Si parla di salute della donna come un interesse pubblico per il mantenimento della

razza, perché portano in grembo i figli. Le sentenze sono figlie del loro tempo.

Lawrence v. Texas (2003): riguarda due omossessuali ai quali è stata violata la privacy da dei poliziotti che

sono entrati nella loro casa mentre consumavano un rapporto sessuale. Si parla di violazione privacy,

uguaglianza, sfera privata. Riferimento ad una sentenza precedente (Bawers). La questione era: questa legge

è rispettosa della costituzione? Tutela il diritto all’uguaglianza? Alla privacy? La corte esamina le questioni e

si distanzia dalla sentenza precedente che deriva da un caso deciso in Georgia, che vietava l’assodomia sia

tra coppie dello stesso sesso, sia da coppie di sesso differente. La corte ha decretato che il principio di

uguaglianza non veniva violato perchè valeva per entrambi i sessi.

Il giudice dice che Bawers era sbagliata facendo tutto un discorso sulla privacy, prende in considerazione

sentenze americane ma anche di altri stati. La corte europea dei diritti dell’uomo ha considerato la legge

irlandese come contraria alla versione europea. La corte dunque cita sia sentenze interne all’America ma

anche esterne ad essa, precisando che queste hanno solo un valore persuasivo, non sono dei precedenti

vincolanti. Gli USA non fanno parte del consiglio d’Europa e quindi non sono soggetti a questa convenzione.

La sentenza Bawers viene dunque invalidata e viene dichiarato che questa legge del Texas è contraria alla

costituzione. Dopo c’è stata una reazione: la risoluzione 568 della camera dei rappresentanti: in questa

risoluzione si dice che le sentenze degli USA non possono essere basate su casi, leggi, pronunce di Paesi

stranieri a meno che queste pronunce non servano a comprendere il significato originale della legge degli

Stati Uniti. Ossia il Congresso (potere legislativo supremo) dice che nessuna potenza straniera non può

decidere per gli USA, di conseguenza non è possibile utilizzare la legislazione di altri pesi per decidere i

casi. Questo anche perché si possono trovare differenze. Le decisioni giuridiche e giudiziarie che riguardano

la legge degli USA non devono essere basate in tutto o in parte su sentenze, leggi o pronunce di istituzioni

straniere siano incorporate nella storia legislativa delle leggi, passate da un ramo legislativo eletto degli USA

o siano incorporate nella comprensione del significato originale della legge degli USA. Quest’intenzione di

trovare il significato originale della costituzione e dunque di quello che volevano i padri fondatori, è anche

quello che ha animato il ragionamento dei giudici americani anche quando hanno deciso Daws v. Jackson lo

scorso anno. Viene tutelato solo quello che era interesse dei fondatori (es. diritto all’aborto).

Caso Englaro (2007): parla del divieto di accanimento terapeutico contro i malati terminali o in stato

vegetativo. Viene chiesto che alcune volte i parenti o i genitori chiedono di mettere fine al malato. Si

preferirebbe dunque di staccare le macchine. Ma la legge prevede che solo la persona stessa possa decidere

la propria sorte, dunque se non è lei stessa a chiedere che se si dovesse mai trovare in uno stato vegetativo di

porre fine alla sua vita, altrimenti tendenzialmente il medico dovrà continuare a somministrare delle cure. Il

medico deve sempre ascoltare il parere del paziente e proporre una cura, ma se il paziente si rifiuta ne ha

tutto il diritto.

Parla di una ragazza che è stata in stato vegetativo per diversi anni e i suoi genitori chiedevano la fine della

vita della ragazza. Questo non è stato però accettato, perché nessuno può sostituirsi al diretto interessato.

Problemi giuridici: il caso arriva fino alla corte di cassazione perché siccome c’è stato il consenso informato,

senza il quale non si può sottoporre nessuno a trattamento, nel caso di rifiuto il medico non può imporla.

Necessaria capacità di intendere e di volere. Questo diritto deve essere letto con l’art. 357 del codice civile, il

quale dice che il tutore ha il dovere prendersi cura del tutelato. Il tutore può decidere per questa persona

quando non è in grado di provvedere a sè stessa e su quale base? La corte autorizza di “staccare la spina” nel

caso di disposizioni date in vita, altrimenti la volontà si può dedurre da informazioni, dal modo, …termina

con la Corte che concede l’autorizzazione ad Englaro di porre fine alla vita della ragazza.

Con il diritto comparato c’entra perché in alcuni stati questo è possibile automaticamente: Francia,

Germania, Missouri (USA), Convenzione di Oviedo.

CONCLUSIONE: Il modo di ragionare è diverso, le leggi vengono usate dalle corti le quali comunicano

anche tra loro. Sono usati come elementi persuasivi che vengono considerati come prestigiosi. Anche le

reazioni dei vari stati sono diversi, rispetto all’uso/non uso di leggi esterne, di supporti. C’è tensione tra

esterno e interno. Anche le corti fanno uso del diritto comparato.

DIRITTO COMPARTO E COMUNICAZIONE

Per l’avvocato romanista: si tratta di una simulazione e c’è una titolarità fiduciaria, ma l’avvocato inglese

non ha nel suo diritto dei contratti la simulazione né il negozio giuridico e l’idea della divergenza voluta tra

volontà e dichiarazione.

L’avvocato inglese si chiede chi ha il legal right su queste azioni e chi ha equitable interest su queste azioni?

Un avvocato italiano e un avvocato inglese non riescono a comprendersi. Per questo viene usato il diritto

comparato. Guardando alla stessa cosa loro vedono istituti diversi.

ALTR