Riassunto esame Diritto privato comparato, Prof. Carapezza Figlia Gabriele, libro consigliato Atlante di Diritto privato comparato, Galgano

TAVOLA IV – NEGOZIO GIURIDICO E CONTRATTO

1. Il negozio giuridico in Germania e Italia

All’interno della teoria del fatto giuridico (cioè qualsiasi evento capace di produrre effetti giuridici),

la pandettistica tedesca del XIX secolo ha rintracciato tra gli atti giuridici (i fatti giuridici volontari)

la super-categoria di negozio giuridico come punto terminale della sequenza fatto-atto-negozio.

Il BGB del 1900 intitola Rechtsgeschäft la In Italia, quarant’anni dopo, si pose il problema per gli

propria Sezione III (artt. 104-185), senza estensori del C.c. se restare fedeli all’impostazione

definire in sé il negozio giuridico, ma napoleonica o seguire l’esempio tedesco, rintracciando nel

rendendolo di fatto sinonimo di negozio giuridico una categoria ordinante rispetto al diritto

Willenserklärung, cioè dichiarazione di privato. Formalmente, il C.c. del 1942 rifiutò tale super-

volontà: per cui si apprende che il negozio categoria, tanto ché l’art. 1324 stabilisce che le norme

giuridico consiste in una manifestazione o relative al contratto si osservano, quando compatibili, per

dichiarazione di volontà, esplicita o risultante da gli atti unilaterali inter vivos aventi contenuto patrimoniale

comportamenti concludenti, diretta a produrre (ne deriva che è il contratto, e non il negozio giuridico, la

effetti giuridici, che l’ordinamento realizza in categoria ordinante). A questa scelta si ribellerà una

quanto voluti. Va da sé che ogni manifestazione cospicua parte della dottrina che elaborò una definizione

di volontà, e nel diritto di famiglia (atto di di negozio giuridico differente, come fatto sociale,

matrimonio, riconoscimento del figlio naturale) fenomeno della vita di relazione (molto criticata, inter

e nel diritto successorio (testamento) e nel diritto aliis, da Calasso): è certamente un non-senso dire che le

patrimoniale (contratto), è ridotta a unità norme sul negozio giuridico, ricavate dalla disciplina dei

concettuale. L’analogia in sé sussiste perché la contratti, si applicano per analogia ai negozi giuridici

volontà del privato, in ciascuno di questi atti, si diversi dai contratti. I civilisti italiani, dunque, parlano di

rivela come creatrice di diritto e l’ordinamento negozio giuridico per abitudine linguistica e non per

vi riconosce tale ruolo. convenzione concettuale, non diversamente dagli spagnoli.

TAVOLE V, VI e VII – LA FORMAZIONE DEL CONTRATTO

1. L’accordo delle parti

L’accordo delle parti è sempre ed universalmente considerato uno dei requisiti del contratto.

Nella maggioranza degli ordinamenti di

In COMMON LAW e in alcuni ordinamenti di

CIVIL LAW (GERMANIA, DANIMARCA) CIVIL LAW (FRANCIA, ITALIA, SPAGNA)

L’agreement è requisito necessario: il Il consenso (codificato in Italia ex art. 1325 n. 1 c.c., che è

CONTRACT è, infatti, sempre bilaterale e consentement in Francia e consentimiento in Spagna) è un requisito

sinallagmatico: e ogni altro atto giuridico a non necessario, poiché nel nostro ordinamento sopravvive una

prestazioni non corrispettive va sotto il nome di categoria, ignota al common law e al diritto tedesco che è:

deed, area vastissima che comprende dalla Il CONTRATTO REALE, cioè il contratto che si perfeziona per

donazione alla costituzione di diritti reali. effetto della consegna del bene (come deposito e comodato). La

Il CONTRATTO CONSENSUALE, cioè il sopravvivenza del contratto reale nel nostro diritto civile, come

contratto che si perfeziona per effetto della categoria opposta al contratto consensuale, è stata talvolta definita un

manifestazione del consenso, è in Inghilterra come vero e proprio «scandalo giuridico» (Sacco), le cui proporzioni si

in Germania una categoria del tutto pleonastica attenuano, però, se si pensa che la categoria riguarda contratti a titolo

(nel senso che ogni contratto lo è). gratuito, come il comodato (che dietro prestazione integrerebbe un

Comodato, deposito e mutuo in common law non autonomo titolo contrattuale, cioè la locazione) o contratti che, se

sono neppure deed, ma bailee. onerosi (come mutuo e deposito), dovranno divenire consensuali.

La MANIFESTAZIONE DEL CONSENSO può sempre essere tacita o espressa (così l’art. 1 c. 2 c.o. svizzero), anche in

common law, dove si distingue tra acceptance by declaration e by conduct (by performance od anche by other conducts).

Il silenzio (schweigen) è categoria peculiare del diritto civile svizzero, laddove vige il principio-eccezione (sancito

ex art. 6 c.o.) per cui «silenzio vale accettazione» ove sussistano alcune condizioni:

se non è da intendersi una accettazione espressa per circostanze se il silenzio perdura almeno per un periodo da

particolari (per es. in virtù di accordi pregressi o tra contraenti che considerarsi congruo (è il giudice che deve

concludono ripetutamente lo stesso tipo di negozio) stabilirne ex post la congruità) 5

2. La proposta e l’accettazione

L’accordo, requisito essenziale del contratto in tutti gli ordinamenti, può formarsi:

Istantaneamente, e quindi inter praesentes Non istantaneamente, e quindi inter absentes

Se si conclude (come nella sponsio-stipulatio del Se si forma per fasi successive con proposta (offer) e accettazione (acceptance).

diritto romano) senza il decorso di un intervallo

diverso da quello necessario allo scambio delle L’ACCETTAZIONE è definibile come la dichiarazione di

dichiarazioni di volontà dei presenti. volontà che il destinatario della proposta rivolge al

proponente e mediante la quale si conclude il contratto. Il

La PROPOSTA è definibile come la dichiarazione di una parte contenuto dell’accettazione deve corrispondere in toto a

rivolta ad un’altra (anche genericamente intesa, cioè in incertam quello della proposta (ex art. 1326 c. 5 c.c.: «un’accettazione

personam come nel caso dell’offerta al pubblico), attraverso la non conforme alla proposta equivale a nuova proposta»).

quale la prima rende manifesta la sua volontà di concludere il

contratto (così ad es. nel c.c. uruguaiano). Si distingue dall’invito a Ogni ordinamento prevede la possibilità per il proponente di

proporre (che è invece una dichiarazione preliminare non stabilire un termine, allo scadere del quale il destinatario

contenente tutti gli estremi del contratto da concludere). Può essere: della proposta perdere il power of acceptance.

REVOCABILE IRREVOCABILE Vi è l’ipotesi, fissata in vari ordinamenti (Germania, Austria),

dell’accettazione tardiva che «viene considerata quale

Di regola, in caso di silenzio In Germania, Austria e nuova proposta di colui che ha ricevuto la proposta» (ex art.

del proponente circa la Svizzera, in ipotesi di silenzio, 150 c. 1 BGB). È ulteriormente diverso il caso della proposta

revocabilità, la proposta è la proposta deve ritenersi che sia stata espressa prima della scadenza del termine, ma

sempre revocabile in irrevocabile (art. 145 BGB) se che giunga oltre al proponente per cause non imputabili al

common law e in molti non altrimenti previsto, forse in destinatario: in questo caso, l’accettazione tardiva costituisce

sistemi di civil law (Italia, ottemperanza al ein Mann, ein accettazione (Germania, Austria, Svizzera).

Francia, Spagna). Wort.

3. La conclusione del contratto

Quanto alla conclusione del contratto, possono operare tre diversi principi:

IL PRINCIPIO DI IL PRINCIPIO DI

IL PRINCIPIO DI

COGNIZIONE SPEDIZIONE

RICEZIONE mail-box rule

Secondo cui il contratto si

Secondo cui il contratto si Secondo cui il contratto si

conclude nel momento in cui la

conclude nel momento in cui conclude nel momento in cui

dichiarazione dell’accettante

il proponente viene a l’accettante emette la sua

giunge all’indirizzo del

conoscenza dichiarazione affermativa in

proponente (anche ove questi non

dell’accettazione. direzione del proponente.

l’abbia conosciuta). In base a tale principio, invece, il

In base a entrambi i principi, il rischio relativo alla rischio relativo alla trasmissione

trasmissione dell’accettazione incombe dell’accettazione incombe sul

sull’accettante: se l’accettazione (pur espressa) proponente, contrattualmente

giunge in ritardo o non giunge, il contratto non si obbligato anche nell’ipotesi in cui la

conclude. lettera contenente l’accettazione non

giungesse al proprio indirizzo.

È accolto in Germania, Austria,

È accolto in Italia, Olanda e È accolto in common law, Francia

Svizzera, Russia.

Spagna (ambito civile). e Spagna (ambito commerciale).

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TAVOLA VIII – CAUSALITÀ E ASTRATTEZZA DEL CONTRATTO

1. I contrapposti modelli francese e tedesco

I sistemi francese e tedesco sono nettamente opposti per quanto concerne il principio di causalità

del contratto ed incarnano, infatti, rispettivamente i due principi di causalità e astrattezza.

L’elemento-causa ha, tra gli elementi del Il sistema tedesco si presenta, invece, come pienamente alternativo

contratto, la massima rilevanza nel sistema (nel senso che è possibile rendere astratto uno qualunque dei

francese: il difetto di causa è, infatti, sanzionato contratti normalmente causali), in modo dissimile da come il diritto

con la nullità del contratto (così l’art. 1131 del code romano divideva i negotia tra causali (come i contratti consensuali)

Napoléon che sancisce come priva di effetti ed astratti (come mancipatio, in iure cessio, traditio), la cui causa

giuridici qualunque obbligazione priva di causa). non emergeva dalla struttura del contratto.

Nonostante sia il codice sia la dottrina insistano Il BGB non definisce il contratto (cui dedica gli artt. 145-157), ma

sulla necessità della causa (cui la giurisprudenza ne identifica diverse tipologie, distinguendo tra:

francese ha fatto largo uso e, talvolta, abuso), la

nozione è da sempre oggetto di critiche: gran parte contratti obbligatori, contratti di disposizione,

della dottrina ha fatto notare come non vi sia mai normalmente causali (e quindi sul non causali, che sono definiti

bisogno di ricorrere all’idea di causa per spiegare modello francese), per cui la causa singolarmente e non come

l’inesistenza di un contratto, poiché basta è intesa come lo scambio di una categoria, ma per ciascuno di essi,

dimostrare che vi siano adempiute le condizioni promessa verso una repromissione il BGB non menziona la causa tra i

onerosa nell’intenzione voluta requisiti essenziali (trasferimento

relative ad accordo ed oggetto (che sarebbero gli dalle parti. di proprietà, cessione del credito).

unici veri elementi essenziali).

2. Causalità e astrazione processuale della causa nel sistema italiano

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