Riassunto esame Sistemi giuridici comparati , Prof. Sonelli Silvia, libro consigliato La tradizione giuridica occidentale, Varano, Barsotti

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Capitolo 1 Introduzione al diritto comparato

Comparazione

Non tutti i diritti sono uguali, è bene compararli.

Già nel passato, Platone comparava le città stato greche; Aristotele analizza le costituzioni

di più poleis; Montesquieu aveva previsto diversi diritti per diversità naturali, storiche,

politiche, etniche. Si è affermata in maniera maggiore con l’apertura progressiva dei confini.

Il 1900 può essere definita come la data di nascita del diritto comparato nella sua

connotazione odierna, Nel 1900 a Parigi ci fu il 1° congresso internazionale di diritto

comparato; a Parigi nel 1889 c’era stata l’Expo di Parigi e la costruzione della Torre Eiffel

(questo fa capire la centralità di Parigi nel contesto europeo e mondiale). Si avverte

l’esigenza di fare questo congresso, punto d’unione dei vari paesi. L’idea utopica era quella

di effettuare una comparazione giuridica, un confronto tra diversi sistemi per approdare ad

un diritto comune dell’umanità. Il diritto comparato doveva servire a superare le barriere tra i

diversi diritti e le diverse concezioni giuridiche.

Essendo parte della scienza giuridica, avrà come obiettivo primario quello della

conoscenza; la conoscenza di qualcosa di estraneo dalla nostra esperienza (come altri

ordinamenti risolvono problematiche magari presenti nel nostro ordinamento), ci fornisce

una maggiore consapevolezza critica anche del nostro ordinamento, ci fornisce strumenti

critici che consentono di comprendere meglio il nostro ordinamento.

Lo scopo del diritto comparato è trovare un punto di partenza di base comune a tutti i

popoli. Si danno nel congresso 2 obiettivi: 1) superare le diversità e sviluppare il miglior

diritto per il maggior numero di persone; 2) individuare la soluzione giuridica migliore e

proporla come valida per chiunque (criterio di valutazione tecnico e astratto).

Ci sono diritti universali (come l’uguaglianza) che sono diritti validi sempre. Ma ci sono altri

diritti che non possono essere considerati universali, e grazie al diritto comparato si cerca

una regola di base tra i diritti dei vari paesi. Inizialmente sembrava un esercizio di ricerca

fine a se stesso, oggi invece va anche oltre, si lavora anche a livello pratico.

C’è dunque anche la funzione di recupero dell’universalità della scienza giuridica. Un’unità

di base di questa si è mantenuta più nella tradizione di common law, dove non c’è stata una

rottura rivoluzionaria come in quella di civil law.

Si fonda su due parole fondamentali: armonizzazione e uniformazione. Nel 1900 si

cerca un’uniformazione, come aveva già fatto a suo tempo Giustiniano; ci si rende conto che

è difficile immaginare un’uniformazione. Armonizzazione= stesso tipo di regole per i vari

paesi; le tecnologie stanno rompendo questo sistema, chi è più avanti a livello tecnologico

lascia indietro gli altri.

Definizione: Il diritto comparato sottopone a confronto critico e ragionato più sistemi o

gruppi di sistemi giuridici nazionali (macrocomparazione) o più istituti

(microcomparazione).

Differenze tra diritto comparato, diritto internazionale privato, storia del diritto

Questi vengono spesso confusi. Il diritto comparato cerca di trovare un miglior diritto

esistente, ma non è un codice di regole, è tutto ciò che precede e segue la trascrizione delle

regole, sistema di ricerca che vuole comprendere come funzionano le regole in un altro

paese; i soggetti principali sono legislatori e avvocati che si occupano di diritto

internazionale. Il diritto internazionale privato si fonda su una serie di regole

internazionali, stabilite dentro le convenzioni internazionali (accordi tra più stati per regolare

situazioni oltre i confini). La storia del diritto fa una sorta di comparazione nel passato, si

comparano ordinamenti del passato per capire poi l’oggi.

Oggetto della comparazione

Quale istituto di un ordinamento corrisponde a quello di un altro ordinamento??

Criterio di funzionalità: 1) individuare la funzione di ogni istituto; 2) accesso diretto alle

fonti.

Fonti della comparazione

Legge, consuetudini, giurisprudenza (insieme delle sentenze precedentemente emesse;

in alcuni paesi le sentenze hanno valore vincolante), dottrina (opinioni degli studiosi; nei

paesi nordici è fonte di diritto, esempio nel dibattito legislativo vengono tenute in

considerazione).

Classificazione

Il sistema giuridico è un complesso operativo di istituzioni, procedure e norme giuridiche.

La famiglia giuridica è un insieme complesso di sistemi giuridici che presentano una

visione comune di alcuni aspetti del diritto: Natura del diritto; Ruolo del diritto nella società e

nell’assetto politico; Organizzazione e funzionamento del sistema giuridico; Modo in cui il

diritto deve essere creato, applicato e studiato.

Gli ordinamenti giuridici vengono divisi in gruppi o famiglie giuridiche: in alcuni paesi gli

atteggiamenti dati dal diritto sono profondamente radicati (simile alla religione), oppure c’è

forte condizionamento storico. Queste classificazioni sono inevitabilmente tutte imperfette e

relative; nessuna può pretendere di inquadrare completamente qualsiasi aspetto del diritto.

I 3 grandi gruppi sono civil law, common law, soviet law.

Prima classificazione Reneè David (primo grande comparatista) che nel 1950 divide in

famiglia romano-germanica (si basa sul nostro diritto di base Giustinianea, utilizzo del

codice civile, ruolo preminente della dottrina, primato del diritto privato elaborato nelle

università, diritto come regola di condotta e modello d’organizzazione sociale), di common

law (diritto comune, che si basa non sul codice civile ma sulla giurisprudenza, primato dei

giudici), di diritto socialista (attuazione dei principi fissati da Marx e Lenin), sistemi

filosofico-religiosi (comprendono un po’ tutto il resto, carattere residuale).

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Zweigert e Kotz, 1969

Classificazione basata sull’approccio metodologico usato dai diversi sistemi (8 sistemi).

Questi dividono sistema romano e sistema germanico (a differenza di Reneè David).

Prendendo spunto dalla Francia e dalla codificazione di Napoleone, il sistema romanistico

parte dalla Francia e si affermerà molto in Europa. Il sistema germanico è fatto a rebus, ci

sono alcuni principi/linee guida a cui le altre parti del codice rimandano in continuazione,

c’è una sorta di glossario iniziale. Sistema angloamericano. Sistema scandinavo.

Sistema dei paesi socialisti. I sistemi filosofici/religiosi vengono divisi in 3: diritto

dell’estremo oriente, diritto islamico, diritto indù. Ci sono poi altri sistemi di diritto emersi

nella ricerca successiva, ma queste sono le categorie principali.

Criteri di Classificazione

● Tradizione storica, direttamente collegata alla posizione geografica (almeno in

origine).

● Mentalità giuridica, legata all’importanza data ai criteri filosofici-religiosi (es.

differenza tra stato laico e teocratico). Incide ma non in maniera così diretta, incide

sulla mentalità del popolo.

● Istituti giuridici particolari, così particolari da attribuire un certo stile a un sistema.

● Fonti (vedi sopra fonti della comparazione), il rapporto tra le fonti cambia e sono

diverse anche le regole d’interpretazione.

● Ideologia, legata al concetto filosofico-religioso di Stato. Un esempio di ordinamento

in cui la filosofia è importantissima è la Cina, Unione Sovietica.

Cap.2 Common law

Esperienza Anglosassone e statunitense. La differenza tra common law e civil law prende le

mosse dal ruolo che il giudice riveste nell’ordinamento. Questo sistema, grazie anche

all’espansione inglese, si diffuse in moltissime diverse nazioni e colonie; tra questi diversi tipi

di common law, sussistono però differenze importanti. Il diritto inglese è solo il diritto

d’Inghilterra, da non confondere dunque con quello del Regno Unito o della Gran Bretagna.

Origini e affermazione delle corti centrali di Westminster

Si inizia a parlare di common law con la conquista normanna sui sassoni (vittoria di

Hastings) del 1066. Inizia la casata inglese della monarchia normanna. Questa instaura il

feudalesimo, e ciò porta a una concezione piramidale del potere (fondamentale perché

sopravvive fino ai nostri giorni, es. proprietà immobiliare ancora oggi appartiene

all’Inghilterra): Re-Lords-Sub Tenants. I lords sono legati al re sia per il godimento dei fondi

che per i profili politico-militari; i sub tenants sono legati ai lords per il godimento dei fondi e

al re per i profili politico-militari. Il re è proprietario di tutte le proprietà immobiliari

dell’Inghilterra; egli dava in godimento alcuni latifondi. Mentre in Europa i vassalli

ottenevano un titolo assoluto di proprietà, in Inghilterra veniva solo trasferito un titolo di

godimento (affittuario).

Questa monarchia era caratterizzata da una struttura unitaria e da una mentalità

precocemente burocratica. Ciò è evidente anche a livello d’amministrazione della giustizia

e nella sua organizzazione. Carattere originario è quello di centralizzazione delle corti e di

concentrazione a Londra di giudici e avvocati. La common law va a tradursi nella formazione

di un nuovo diritto comune a tutto il regno e destinato a sostituirsi alle consuetudini locali.

In una prima fase la giustizia era esercitata dal Lord, c’erano tante corti feudali

amministrate dal lord di turno; era un potere assoluto. In queste corti si applicavano le

consuetudini locali. Questa però non era una situazione di sicurezza per i cittadini, ci si

doveva basare sulla decisione del lord. Già questo diritto consuetudinario c’era coi sassoni.

Nella seconda fase i re normanni cercano di centralizzare la giustizia. Di fatto

l’accentramento è su 3 piani: corti regie, giustizia itinerante, writs.

Curia regis

Insieme delle corti regie centralizzate. Era un alto consesso in cui il re, coadiuvato dai grandi

vassalli, presiedeva alla direzione dello stato e all’amministrazione della giustizia. Le

competenze dell’organo sono una diretta emanazione del re. Gradualmente si

specializzano all'interno di questa 3 organismi principali:

1) Court of Exchequer (corte dello Scacchiere), riscossione erariale (da pagare in parte al

Lord e in parte al re). Da esattore delle tasse, diviene un giudice per tutte le controversie di

tipo fiscale. Aveva compiti contabili di amministrazione del tesoro reale e di raccolta delle

entrate.

2) Court of Common Pleas (corte di cause comuni), controversie tra privati. I costi di

questo processo però sono elevati sia per le parcelle degli avvocati, che per le tasse

giudiziarie.

3) King’s Bench, controversie relative alla pace nel regno. Materia penale e di ordine

pubblico. La competenza si estende anche ai pleas of the crown, cause che interessano

la corona. Verso le corti inferiori era esercitata sempre una generale funzione di controllo.

A latere ci sono altre 3 corti di carattere sovranazionale (sono sempre esistite). Mentre le

3 principali erano un qualcosa di locale, queste corti potevano riguardare anche cause tra

contee vicine. Corti ecclesiastiche (diritto canonico o riguardante gli ecclesiastici), corti

mercantili (lex mercatoria), corti marittime (diritto penale e civile per il trasporto via mare).

Giustizia itinerante

Al declino delle corti locali contribuì l’istituzione della giustizia itinerante, con lo scopo di

avvicinare al popolo la giustizia reale. Questa riuscì a estendere la giurisdizione della

monarchia normanna a tutta l’Inghilterra, senza l’istituzione di corti regie periferiche

permanenti (che avrebbero potuto arrogarsi autonomie).

Altro organo locale di giustizia era lo sheriff; il sovrano lo sottopone a un regime severo di

controlli ispettivi e rende la sua carica elettiva. Era la longa manus regia

nell’amministrazione della giustizia.

Il sistema dei writs

Dagli inizi del XII secolo la Corte regia inizia gradualmente a sostituire le corti locali, le quali

tuttavia non vengono abolite ma cadono semplicemente in desuetudine poiché i litiganti

preferiscono la giustizia amministrata dal sovrano. Da un lato essa offre nuove forme di

tutela quando il caso concreto lo richiede, creando nuovi writs. Dall’altro offre un processo

più rapido e razionale, affiancando al giudice la giuria.

Writ= lettera o breve.

Il writ è un ordine del sovrano, redatto in forma di lettera; strumento autoritario, comando

diretto allo Sheriff (giudice itinerante con l’ordine di eseguire un servizio) o al Lord (invito a

rendere giustizia all’attore e in caso contrario la questione sarà risolta presso le corti reali)

che presiede una corte, volto a sottrarre la trattazione della causa ai signori feudali o

alle corti locali. Presupposto, salvo che non si tratti di una causa di diretto interesse per la

Corona, è che la lite sia prima portata di fronte alle corti locali e che la parte non abbia

soddisfazione nella sua sede naturale. Il writ è lo strumento imprescindibile per la tutela del

diritto, tant'è che nella common law un diritto soggettivo può dirsi esistente in quanto vi è un

writ che lo rende azionabile. L'attore che intende adire la giustizia regia deve infatti per prima

cosa procurarsi un writ adatto alla sua situazione Senza il writ non poteva esserci l’azione

giudiziaria, è il presupposto

Esso era sia la lettera data all’attore, che l’allegato ordine dato dal sovrano al lord o allo

sheriff con l’obbligo di convocazione. La violazione dell’ordine era un’offesa al re, e

comportava l’incarcerazione del convenuto.

1° compilazione writs, 1188 di Glanvill “Tractatus de legibus et consuetudinibus regni

angliae”, ripreso e aggiornato dalla 2° compilazione del 1250 di Bracton “De Legibus et

consuetudinibus Angliae”. Descrivono circa una 70ina di writs; vengono cristallizzati, ora

questi erano gli unici da poter utilizzare.

I writ sono ordinari o straordinari.

Quelli ordinari erano a pagamento, inseriti in un registro. Scelto il writ, lo sheriff o lord lo

inseriva nel registro di Cancelleria (casi tipici e standardizzati). Si pagava, il pagamento

era riscosso dal lord, ma poi c’era anche il registro dei writ, quindi c’era un controllo

centralizzato di queste riscossioni.

I writ straordinari erano o gratuiti o costosissimi: quelli gratuiti erano per persone

poverissime, per i casi specificissimi si pagava molto (100 volte uno ordinario).

Saranno comunque poco numerosi perché i nobili si oppongono a questo aumento della

giurisdizione regia a loro scapito. Ciò è evidente in 3 documenti: Magna Charta, Provisions

of Oxford, Statute of Westminster II.

Corti regie= miglioramento della giustizia.

Le corti amministrate col writ gestiscono diversamente la giustizia. E’ un sistema più

democratico. In primis viene imposto il giuramento. Il giuramento era fondamentale al

tempo per l’analfabetizzazione, chiunque può giurare.

I giurati fanno da testimoni. Inizialmente la giuria nasce come sistema per il giudice

itinerante di conoscere le consuetudini locali, convocando i saggi anziani del villaggio. Poi la

giuria si sviluppa con funzione di testimone del fatto; diventeranno infine come oggi giurati

veri e propri, quindi giudicanti (che giurano di bene adempiere).

Sistema delle prove, per supplire all’analfabetizzazione, i re normanni istituiscono sistemi

particolari, ricollegati a un diritto divino (ordalia, duello) da una parte, mentre dall’altra

stratagemmi tecnici per supplire a questo problema.

Questa rivoluzione di accentramento della giustizia, porta scontento ai feudatari, che nel

1215 emanano la Magna Charta, fatta per tutelare le libertà fondamentali, ponendo limiti al

re, per far in modo che non si estendesse ancora il suo potere; disponendo che il diritto

esistente avrebbe vincolato allo stesso modo il re e i vassalli e che la violazione di tale

principio da parte del re avrebbe legittimato i baroni a sottrarsi al proprio dovere di lealtà e

avrebbe legittimato anche la loro insurrezione.

Vengono fatti 2 provvedimenti sui writs. Nel 1258 viene emanato il Provisions of

Oxford, viene emesso il divieto di nuovi writ straordinari (quindi blocchi l’amministrazione

della giustizia del cancelliere, solo il re decide quali degni di tutela) senza l’approvazione del

re, ciò significa impossibilità di amministrare la giustizia come il lord vuole (prima il lord

concedeva un’azione a chi pagava, quindi aveva una buona entrata). Si produce una

cristallizzazione del diritto. Questo provvedimento provoca scontento verso il lord, perché si

riducono le loro entrate.

I lord si riuniscono in parlamento e ottengono dalla corona nel 1285 lo Statute of

Westminster II, i lord ottengono la possibilità di ottenere writs in casi consimili. Esempi

di writ: 1) writ of trespass (per danni da transgressio vi et armis, writ standard, dove era

rilevante l’elemento di uso della forza, illecita e violenta invasione della sua sfera giuridica e

patrimoniale personale); 2) writ of trespass on the case (per tutti i casi di comportamento

dannosi, writ straordinario, irrilevante l’allegazione dell’uso formale della forza e basta l’aver

subito un atto illecito); 3) writ of trespass on the case in assumpsit (danno per

inadempienza di un obbligo espresso o implicito di fare o non fare, non corretta condotta

contrattuale della controparte che abbia arrecato danno all’attore). Lo strumento è sempre

l’adire le corti, ma cambia in virtù delle proteste dei lord contro la corona.

04/10

Processo nel sistema di common law.

Modo per ridurre le controversie. Possono essere esempio tra cittadini e stato o tra cittadini.

Gli istituti per la composizione delle controversie:

● Istituti nelle società senza stato: controversie risolte internamente al clan. In

ambito civile si risolve con mediazione/arbitrato