Riassunto esame sistemi giuridici comparati, prof Amodio, libri consigliati Tradizione giuridica occidentale, Varano, Barsotti; Au nom de la loi, Amodio

Compilazione di leggi e restatement

La differenza è che il restatement è una compilazione di regole estratte dalla giurisprudenza. Questo riflette l'importanza che la giurisprudenza ha nell'esperienza del common law come fonte del diritto. Quindi, la fonte del diritto per antonomasia è la giurisprudenza, anche quando si esprime tramite i restatement che riguardano singole materie ricavate dai principi delle decisioni giurisprudenziali.

Ecco perché la dottrina è considerata una fonte, perché questi restatement sono citati regolarmente, quotidianamente dalle corti come testi autoritativi, cioè come testi aventi forza di legge. Questo è il tratto di originalità e di importanza della dottrina.

Il metodo langdelliano si basa quindi su un certo formalismo legislativo, cioè positivismo, quindi sull'idea di ordine e dell'applicazione prevedibile di regole fissate che al giudice non resta che seguire.

applicare. Chiaramente questo FORMALISMO LEGISLATIVO del metodo lagdelliano è si la sua forza, ma è anche, ma è anche la sua debolezza, è la forza perché ha avuto un impatto rivoluzionario ma è anche retrospettivamente la debolezza perché non tiene conto di tutta una serie di variabili che riguardano generalmente e prioritariamente la soggettività del giudice che le applica ed è quindi un metodo troppo formalista. Queste regole fissate e prevedibili, quindi la fragilità dei RESTATEMENT, rendono palese questa fragilità dell'assunto LANGDELLIANO. Per cui l'ordine sistematico che Langdel attraverso i CASE BOOK e l'AMERICAN LAW INSTITUTE attraverso i RESTATEMENT pretende di ritrovare solo di descrivere attraverso questo metodo induttivo che niente aggiungerebbe, in realtà è un ORDINE SOGGETTIVO, è un ordine che cerca di mettere ordine nel caos ma che chiaramente non può avere la.validità l'oggettività La neutralità di un di un trattato di biologia perché è la componente soggettiva politica diranno poi le scuole successive quelle cioè dei realisti che persiste .le scuole dei realisti successivi vedranno il formalismo LANGDELLIANO ha in qualche modo come un virus ,considerano questo formalismo lagdelliano come MENTITORIO e si formano quindi nuovi movimenti voltia vaccinare Appunto le future successive generazioni dei giuristi americani CONTRO il formalismolagndellino e questi movimenti fanno capo essenzialmente a 2 personaggi due studiosi OLIVER HOLMES eROSCO POUND .HOLMES è stato sempre ricordato per questa frase:” La vita del diritto non è logica la vita del diritto èesperienza” e l'altra figura eminente del realismo americano è ROSCO POUND che definì il giudice comeun “ingegnere sociale “ per cui il giudice non è un automa in grado diapplica meccanicamente i principi generali al caso concreto. In realtà, il personaggio del giudice è molto più complesso e deve essere consapevole delle poste in gioco e delle sue decisioni. Inoltre, un'altra importante acquisizione del Realismo Giuridico, grazie a Pound, è la contrapposizione tra la Law in the Books (la legge scritta) e la Law in Action (la legge nella pratica). Questa contrapposizione è stata entusiasticamente abbracciata dagli studiosi comparatisti per evidenziare i problemi del positivismo e la necessità di emanciparsi da questa visione riduttiva del diritto che si limita a considerare solo la Law in the Books, tralasciando tutte le complessità della Law in Action. Grazie al realismo, cambia l'idea di giudice e l'immagine che si ha di lui. Langdell lo concepiva come un giudice che applica meccanicamente la legge, come avviene in un contesto positivista di Civil Law.gli si dia generali non deve fare altro che applicarli meccanicamente, ebbene il realismo immunizza gli Stati Uniti contro questa visione. La maggior parte della dottrina statunitense quindi si è orientata per considerare il giudice come un ingegnere sociale che ha il compito di bilanciare, quindi di dirimere gli interessi in conflitto davanti a sé. La decisione giudiziaria di conseguenza non può essere concepita come un processo di deduzione meccanica neutra, di una regola che sarebbe precostituita prima del giudizio. La regola nella visione realista non è totalmente precostituita al giudizio, è in parte creata dal giudice. Nelle istanze più estreme del realismo è il giudice che crea diritto, ed è questo il motivo per cui vi anticipo il realismo con questa concezione della decisione giurisprudenziale. Ha ovviamente veicolato una visione molto flessibile della teoria del precedente, per cui non c'è un obbligo stretto di.

ATTENERSI A DECISIONI GIURISPRUDENZIALI OCCORRE ACCORDARE UN PO' DIFLESSIBILITÀ AI GIUDICI. Il diritto quindi per il realismo non è un sistema astratto ma è uno strumento mutevole che ha il compito di bilanciare e dirimere i vari interessi sociali. E quindi il movimento del realismo giuridico è il diritto non può essere studiato indipendentemente dal tessuto sociale in cui opera. Il diritto è produzione del comportamento del giudice, dell'altitudine del giudice anche valoriale. GIUDICIALBEHAVIOUR è l'espressione complessa che vuole intendere come diritto se la produzione soggettiva dei Giudici. Il diritto non è una scienza esatta, non ha, ne può avere la missione di essere prevedibile e certo perché c'è questa forte componente soggettiva politica, diranno i movimenti successivi al realismo una componente politica che è ineliminabile e che sarebbe così ingenuo occultare.

ecco quindi al posto dei CASE BOOKS appaiono i CASES AS MATERIALS dove i casi giurisprudenziali sono affiancati da materiali dottrinali di approfondimento tra cui articoli, saggi e così via. Non si ha più l'ambizione di ridurre la complessità, di semplificarla. La missione è quella di veicolare la complessità, di cercare di comprendere la complessità ma non di ridurla, non di semplificarla. In ultima istanza i padri del realismo hanno ispirato una corrente che tuttora è molto in voga negli Stati Uniti che è quella dei CRITICAL LEGAL STUDIES dove questa percezione del giudice come ingegnere sociale è portata alle sue estreme conseguenze. Il giudice in realtà fa politica. Il diritto è intrinsecamente politica, deve studiarsi come un'ideologia. Il diritto deve studiarsi per il tipo di conflitto che regola o genera, per cui dai CRITICAL LEGAL STUDIES sono nate anche teorie femministe, per esempio.gli approcci femministi al diritto che hanno come scopo quello dimostrare come il diritto abbia favorito logiche di dominazione nei confronti della donna, e più in generale tutte le teorie post moderne del diritto, quindi la teoria femminista, il diritto e letteratura, cioè come la letteratura può aiutarci a comprendere il diritto ecc. 10 aprile FONTI DEL DIRITTO NELLA TRADIZIONE DI COMMON LAW: la JUDGE MADE LAW e il PRINCIPIO DI STARE DECISIS Parleremo oggi della TEORIA DEL PRECEDENTE in un'ottica comparativa con quella che è l'altra epifania del common law che è quella inglese, più volte mi sembra di avervi detto che in realtà questo punto della teoria dello stare decisis del precedente è un punto che in realtà distingue le 2 declinazioni della tradizione di common law cioè QUELLA INGLESE E QUELLA STATUNITENSE per ragioni molteplici. La distinzione è data dal fatto che nel DIRITTOINGLESE è che la TEORIA del PRECEDENTE è declinata in modo molto più rigido, mentre nel diritto statunitense, numerosi sono gli elementi di FLESSIBILIZZAZIONE DELLA TEORIA. Negli stati uniti LA TEORIA DELLO STARE DECISIS è DECLINATA IN MODO MOLTO MENO RIGIDO e le ragioni sono molteplici, in particolare se ne possono individuare 4: 1 LA STRUTTURA FEDERALE che distingue gli stati uniti d'america dall'inghilterra, che sul sistema delle fonti e sulla teoria del precedente ha l'effetto di comportare non un solo livello di produzione di leggi e di sentenze, ma molti livelli, il livello federale + tanti livelli quanti sono gli stati quindi spinte in un centro → senso centrifughe. la struttura federale è importante nella declinazione del principio della teoria del precedente perché FAVORISCE UNA MAGGIORE FLESSIBILITÀ ATTRAVERSO LA MEDIAZIONE DEL FATTO CHE LADDOVE CI SONO DIVERSI CENTRI DI PRODUZIONE NORMATIVA è difficile

Che non ci sia flessibilità nell'interpretazione della regola del precedente, perché i precedenti sono tantissimi, perché ci sono delle spinte centrifughe che si oppongono a questa teoria del precedente schematica, costruita semplicemente sulla gerarchia delle fonti. La teoria del precedente in Inghilterra insiste su un sistema istituzionale che è un sistema unico, non federale, dunque un sistema più compatto, dove la gerarchia delle corti è unica e dove quindi l'operatività del precedente può rispettare questa logica verticale limitando le deviazioni dal precedente e limitando queste tensioni centrifughe ad uscire dalla teoria del precedente, un unico sistema quindi favorisce questo fenomeno. Negli Stati Uniti non è così, abbiamo la piramide federale che si sovrappone a tante altre piramidi quante sono gli stati e quindi questa coesistenza di molti livelli decisionali, certamente non favorisce una

VINCOLATIVITÀ TROPPO RIGIDA DEL PRECEDENTE. 2. PRESENZA DI UNA COSTITUZIONE SCRITTA Negli Stati Uniti, l'evoluzione dell'interpretazione costituzionale cambia nel corso del tempo. Questo cambiamento contrasta con una logica rigida della teoria del PRECEDENTE VINCOLANTE dello STARE DECISIS. Tale teoria teoricamente vorrebbe che il diritto non cambiasse, che si evolvesse da precedente a precedente, ma che le deviazioni da questo precedente vincolante fossero molto limitate. Tuttavia, una costituzione scritta, che è il faro del sistema, non può favorire questa fissità del sistema. Pensate alla questione razziale, che è stata storicamente interpretata in modo variabile. Ci sono stati degli spettacolari overrulling della Corte Suprema dell'interpretazione costituzionale, e l'overruling è un'eccezione allo stare decisis. Quindi, la presenza di una costituzione scritta è un fattore che incide sulla.

flessibilità della regola del precedente che mal si concilia con la rigidità dello STARE DECISIS

Questi sono tutti fattori che differenziano la tradizione inglese dalla tradizione statunitense.