Riassunto esame sistemi giuridici comparati, prof Amodio, libri consigliati Tradizione giuridica occidentale, Varano, Barsotti; Au nom de la loi, Amodio

Sistemi giuridici comparati

La tradizione giuridica occidentale

La Cina è chiamata Zhongguo, che significa "centro" e "paese", quindi "paese del centro". Infatti, per paesi quali Giappone, Corea e Vietnam, la Cina è stata sin dalle origini il centro del mondo occidentale, avendo sviluppato per prima gli elementi propri di una civiltà, cioè: lingua ideogrammatica, un sistema amministrativo strutturato e un sistema di imposte.

Gli occidentali sono arrivati in Cina nella seconda metà dell'800 e hanno percepito la realtà cinese come una realtà decisamente lontana rispetto alla propria. Con le guerre dell'oppio hanno cercato di impossessarsi del territorio cinese e hanno guardato alla Cina come uno specchio, cercando gli elementi comuni occidentali dentro il diritto cinese. È chiaro però che prima della caduta dell'Impero cinese questi elementi occidentali non erano presenti in Cina in quanto non vi era una grande produzione giuridica ed il diritto presente era diverso dal diritto occidentale.

Di conseguenza, se un occidentale andava in Cina e cercava le tassonomie, quindi le categorie ordinate del diritto occidentale, non le trovava perché non esistevano. Quindi, gli occidentali, quando iniziano a guardare al diritto cinese, vedono solo le norme autoritative e non riescono a trovare le proprie tassonomie all'interno dei codici civili cinesi e quindi liquidano la cosa dicendo che in Cina non vi era diritto.

La storia della Cina e del suo impero ultramillenario, noto anche come Impero Celeste, è caratterizzata dalla successione di molte dinastie che sin dal 2000 a.C. si sono contese il potere su aree più o meno vaste dell’immenso territorio cinese. È a partire dal 2 secolo a.C., con l'avvento della dinastia Qin, che viene a formarsi un impero a vocazione centralizzata, vale a dire uno stato unitario che ha mantenuto alcune delle sue principali caratteristiche fino alla caduta nel 1911.

La legittimazione a governare, in base ad uno dei capisaldi culturali dell'impero cinese, si fondava sul cosiddetto mandato del cielo, un vero e proprio potere conferito dal cielo che rappresentava l'ordine naturale dell'universo e che conferiva il diritto di governare ad un uomo giusto dal quale doveva diramarsi il buon esempio sulla società. Quest'uomo giusto era l'Imperatore, che viene infatti rappresentato con il carattere della scrittura cinese. Le tre linee orizzontali simboleggiano rispettivamente la terra, gli uomini e il cielo, ed una linea verticale centrale che simboleggia l’Imperatore.

Il significato di tale simbologia è che un buon Imperatore sa mantenere l'armonia tra la terra, l'uomo e il cielo; in caso mancasse di mantenere tale armonia, verrebbe sostituito con un nuovo Imperatore. È il popolo stesso, tramite le insurrezioni, a determinare il susseguirsi delle dinastie e la caduta degli Imperatori che mal governano il paese.

La Cina come centro culturale

La Cina rappresentava il paese centrale in tutta l'area est asiatica e condivideva gli stessi modelli culturali e in un certo senso anche giuridici dell'area est asiatica. La cultura cinese si è diffusa anche nei paesi limitrofi, in particolare grazie alla lingua ideogrammatica che era la stessa lingua usata nei paesi limitrofi. L’impero cinese fondava le sue regole su due scuole di pensiero: quella legista e quella confuciana.

• Scuola legista: del 3 a.C., presuppone che la natura umana sia essenzialmente malvagia, affermando che un severo sistema di regole e punizioni sia l'unico strumento idoneo a domarla.
• Scuola confuciana: si basava sui testi di Confucio e si fondava sul principio che l'uomo fosse per sua natura buono e idoneo ad essere guidato da principi morali. Confucio dice che il buon capo ricerca l’armonia e deve quindi rifuggire gli scontri diretti. Il confucianesimo identificava l'armonia nazionale con una condizione di pace, di equilibrio nei rapporti interpersonali tra individui e nei rapporti tra individuo e società. In tale prospettiva, il ricorso alla legge era da evitare così come la risoluzione formale delle controversie nei tribunali, mentre era piuttosto da prediligere la mediazione attraverso la responsabilizzazione del singolo alla convivenza sociale.

Proprio la lettura dei precetti confuciani fa emergere l'importanza dei due principi indispensabili al mantenimento dell'armonia sociale che hanno grandemente caratterizzato il contesto cinese. Essi sono:

• La concezione gerarchica dei rapporti sociali: in base alla quale l’inferiore doveva ubbidire agli ordini del superiore.
• Il principio di differenziazione: che a completamento del principio gerarchico stabiliva che ciascuno, all'interno della piramide sociale, rivestisse un ruolo determinato e differenziato. Per questo motivo, il superiore non solo poteva vantare diritti nei confronti dell’inferiore, ma a sua volta era tenuto a proteggerlo e consigliarlo affinché non ne perdesse il rispetto e non lo inducesse a disattendere l'etica confuciana.

È un'ideologia, quindi, quella cinese, che guarda più al bene comune che al bene del singolo. In Cina, l'amministrazione della giustizia rappresentava solo uno dei tanti compiti che il funzionario imperiale, chiamato mandarino, era chiamato ad ottemperare. I funzionari imperiali erano uomini di cultura che oltre ad amministrare la giustizia avevano come compito quello di amministrare porzioni di territorio.

La Cina, infatti, poiché era molto grande, era divisa in varie unità periferiche di governo che dipendevano dal centro, le quali erano governate da dei funzionari imperiali, i mandarini, e a loro volta queste unità periferiche di governo si dividevano in villaggi o province che a sua volta erano governati da dei funzionari di grado inferiore ai mandarini e scelti perché persone autorevoli o per la loro anzianità.

La percezione occidentale e le guerre dell'oppio

Quando, a metà del 19° secolo, le potenze occidentali arrivarono in modo massiccio in Cina, cercarono di interpretare la realtà cinese avvalendosi delle tassonomie occidentali, quindi delle categorie ordinarie del diritto occidentale per comprendere il diritto cinese senza però riuscirci. Tra le principali differenze culturali tra i popoli occidentali e il popolo cinese vi era certamente la posizione dell'individuo, il quale invece aveva assunto un ruolo preminente durante l'illuminismo e durante la rivoluzione francese, mentre in Cina rilevava solo in quanto parte di un gruppo sociale.

In primo luogo, l’individuo in Cina rilevava come membro della famiglia e poi rilevava in senso più ampio come appartenente all'Impero cinese. In particolare, quindi, dobbiamo dire che in Cina l'individuo esisteva in quanto parte della società, a differenza di quanto accadeva in Occidente, dove l'individuo esisteva anche come singolo, indipendentemente che facesse parte o meno di una società.

Le potenze occidentali, non ritrovando le tassonomie proprie occidentali all’interno del modello cinese, ne dedussero che in quel paese non esistesse diritto o che lo stesso avesse un ruolo nettamente meno importante di quanto avevano le altre scienze, cosa però non vera. Gli occidentali percepirono quindi la società cinese come barbara ed arretrata.

In realtà, però, il diritto in Cina esisteva, nonostante gli occidentali non fossero riusciti a individuarlo e a percepirlo in quanto cercavano di ricondurlo alle loro proprie tassonomie occidentali. Il diritto in Cina era infatti presente a livello di codici dinastici. Molto importanti tra questi codici dinastici era il codice Tang che proviene dalla dinastia Tang o il codice Da Qin Lu Li dove Da = grande, Qin indica la famiglia e Lu e Li = sono due modi diversi per dire diritto che proviene dalla dinastia Qin.

I codici cinesi sono comunque dei codici diversi da quelli orientali. Essi infatti sono scritti nei rotoli e sono scritti dal basso verso l’alto. C'è da dire che il codice imperiale e i codici dinastici sono molto vicini al codice penale occidentale più che ai codici del diritto civile occidentale se si dovesse per forza fare una comparazione tra questi.

Arriviamo poi alle guerre dell'oppio, in particolare quella del 1839-1842 e quella del 1856-1860. Con le guerre dell'oppio inizia la storia della Cina moderna, si avvia cioè un cambiamento nella storia del diritto cinese influenzato dal dominio economico e dalla volontà occidentale di intervenire nella politica interna dell'impero Celeste.

I paesi occidentali non riescono a conquistare economicamente il territorio cinese e allora, soprattutto i britannici, si inventano questa cosa: esportano in Cina l'oppio, rendendo la popolazione cinese dipendente dall'oppio e quindi dipendente dal commercio dell'oppio britannico. L'interesse inglese non era tanto quello di una conquista politica della Cina, ma di una conquista economica. L'Inghilterra voleva la Cina come partner economico, però la conseguenza è stata quella di una reazione dei governanti cinesi che ha dato luogo alle guerre dell'oppio in cui la Cina ne esce sconfitta.

In particolare dalla prima guerra dell'oppio del 1842 la Cina esce sconfitta da questo conflitto e l'Inghilterra potenza vincitrice la obbliga a firmare il primo di una serie di trattati detti trattati ineguali o diseguali per ottenere vantaggi territoriali e commerciali nel paese, costringendo quindi i cinesi ad accettare una limitazione della loro sovranità. Importante è quindi nel 1842 la sottoscrizione del Trattato di Nanchino, cioè il primo dei trattati detti ineguali.

Degne di nota da un punto di vista giuridico sono le clausole di extraterritorialità contenute in questi trattati, dalle quali si comprende lo stimolo dell'avvio di un processo di occidentalizzazione e modernizzazione del diritto cinese. Tra queste clausole di extraterritorialità, molto importante è la causa di extraterritorialità dei porti: la Cina fu costretta a cedere la gestione dei propri porti di Hong Kong, Kanton, Shiamen, Shànghǎi, Fuzhou e Shínán a gli occidentali, viene imposto al governo cinese di ridurre i dazi doganali per le merci straniere.

Con il Trattato di Nanchino viene anche ceduta la penisola di Hong Kong all'Inghilterra che tornerà alla madrepatria cinese soltanto nel 1997. Con il trattato di Nanchino ma più in generale con tutti i trattati ineguali, la Cina viene ridotta in ginocchio. In seguito alla stipula dei sopracitati trattati ineguali, l'Impero Celeste viene segnato da altri eventi, tra i quali la disfatta nella guerra contro il Giappone che fa perdere alla Cina i diritti che aveva in Corea, la costringe a cedere Taiwan e le isole Penghu e a subire l’occupazione di altre porzioni di territorio da parte delle potenze occidentali, circostanze che contribuiscono a minare fortemente la stabilità del paese.

Questo massiccio indebolimento porta l’impero cinese di tradizione millenaria a credere che le riforme istituzionali e giuridiche spiegate dagli occidentali siano davvero la strada per sopravvivere (anche in considerazione dell’esempio del vicino Giappone, che aveva aderito alle richieste di modernizzazione dell'Occidente e non aveva esitato ad affidarsi a modelli giuridici occidentali, circostanza che sembrava aver portato a concreta crescita del paese).

Riforme istituzionali ed evoluzione del diritto cinese

Poiché tradizionalmente la Cina soleva affidarsi agli studiosi e ai dotti per amministrare la società, un'iniziativa particolare si ebbe da Shen Jiaben, conoscitore della cultura occidentale, che con decreto imperiale del 1902 fu incaricato di revisionare e riconsiderare le norme in vigore dell'ordinamento cinese, non tralasciando le esigenze della politica estera e tenendo in considerazione le leggi dei paesi stranieri. Fu inoltre istituita una commissione per la codificazione del diritto che operò dal 1904 al 1909. Tale commissione si impegnò in una imponente opera di traduzione dei testi giuridici occidentali, principalmente francesi e tedeschi.

Ne scaturì un progetto di codice civile pubblicato nel 1911, ispirato principalmente al codice civile tedesco BGB, scelto come modello per il primo esperimento di codificazione civile non tanto per la sua presunta superiorità concettuale sistematica, ma principalmente per le ragioni attinenti la struttura politica del paese modello, ritenendo che corrispondesse maggiormente anche nelle sue regole civilistiche alla perpetuazione dell'impero.

La riforma giuridica continua quindi ad essere percepita come l'ultima via di salvezza dell'impero millenario cinese, nonostante lodevoli sforzi, l'impero non riuscì a sopravvivere e nel 1911 la Cina assistette al suo collasso. Dal 1927 al 1949 il partito nazionalista cinese guidato da Chiang Kai-shek, dopo aver formalmente riunificato la Cina, fu l’unico al governo. Sotto la sua guida, nel tentativo di portare il paese verso la modernità con la volontà di superare la tradizione confuciana, iniziò una nuova e complessa fase di codificazione stimolata dal confronto con la legislazione delle potenze coloniali.

• Legge costituzionale
• Codice civile
• Codice penale
• Codici delle relative procedure
• Codice nella legge sull’organizzazione giudiziaria

Questi codici, tutti emanati ed entrati in vigore tra il 1928 ed il 1935, si ispirano principalmente al diritto tedesco, filtrato soprattutto per quanto concerne la lingua e quindi la traduzione dal diritto giapponese. Ufficialmente fu quindi ribaltata la gerarchia delle fonti, le consuetudini confuciane non rappresentano più la principale fonte del diritto, esse furono relegate a fonte secondaria, spodestate dai principi generali del diritto occidentale.

La reale attuazione di quanto stabilito all'interno dei 6 codici fu molto discussa, soprattutto per l’effettività delle disposizioni in materia di famiglia, successioni ed obbligazioni che costituiscono un insieme di norme estranee alla tradizione giuridica cinese. Tali 6 codici rimangono in vigore in Cina fino al 1949, ed oggi sono ancora in vigore a Taiwan dove sono ancora legge.

Mao Zedong e la Repubblica Popolare Cinese

Il primo ottobre del 1949, Mao Zedong, che aveva origini contadine, andò al potere e abolì ufficialmente i 6 codici nazionali, fondando la Repubblica Popolare Cinese. Nell’idea comunista, il diritto serviva a proteggere gli interessi della classe dominante e non del popolo. Pertanto, il paese doveva aspirare ad una società priva di diritto, questa quindi era la concezione di Mao Zedong. Mao Zedong abolisce così non solo il diritto straniero ma anche il diritto tradizionale, facendone tabula rasa.

Tutti i poteri sono concentrati all'interno dell'Assemblea Nazionale del Popolo, istituita quale organo supremo espressione della volontà popolare che doveva essere determinante nella nomina delle più alte cariche dello stato. Si parla in questo periodo di un vero e proprio nichilismo giuridico. Viene fatta una vera e propria caccia alle streghe nei confronti degli intellettuali.

Mao muore nel 1976. Deng Xiaoping viene eletto in epoca post-maoista alla guida del partito cinese. Lui capisce che la Cina non si poteva isolare dall’Occidente e con lui si riapre il periodo di modernizzazione per la Cina. Egli applica quella che viene definita come la politica della porta aperta, riaprendo le porte della Cina agli investimenti stranieri e alle influenze di diritto straniere.

Il diritto cinese moderno

Per quanto riguarda il diritto cinese moderno, dunque dopo l’epoca di Deng Xiaoping sono entrate in vigore nuove norme in tutti i settori. Nel 1986 sono entrati in vigore i Principi Generali del Diritto Civile per quanto riguarda il diritto privato, poi per il resto del diritto sono entrate in vigore altre leggi speciali. Nel 2017, Xi Jinping ha iniziato la redazione di un codice civile comprensivo e il 1 ottobre 2017 è entrata in vigore la parte generale del diritto civile. Codice che entro il 2020 verrà approvato per intero. Tale codice conterrà una commistione tra modelli di civil law e common law e prende a modello il codice tedesco (BGB).

Sistemi giuridici comparati

Pluralità degli obiettivi e oggetto della comparazione

La comparazione è una scienza e come tutte le scienze dispone di una pluralità di metodi, non può essere ridotta a un unico metodo. La comparazione, come le altre scienze, si avvale di una pluralità di metodi in funzione di raggiungere uno scopo, e a seconda dello scopo che vorrà raggiungere sceglierà il metodo più adatto tra i metodi possibili per raggiungerlo.

Per quanto riguarda l’oggetto della comparazione, dobbiamo distinguere tra macro comparazione e micro comparazione. Una ci indica già qualcosa sull’oggetto della comparazione, abbiamo detto c’è una pluralità di oggetti e una distinzione molto basilare che si fa è quella tra macro e micro comparazione.

Macro comparazione = si rivolge a sistemi giuridici anche detti ordinamenti giuridici, ma vedremo che questa terminologia è solo in parte accettata dalla comparazione perché troppo legata all’idea di diritto come fenomeno nazionale. La comparazione infatti volge il suo sguardo altrove al di là della dimensione nazionale del diritto, (altrimenti non sarebbe comparazione) e attraverso questo sguardo al di là dei confini nazionali stabilisce delle parentele tra i sistemi e sulla base di queste affinità tra sistemi che il comparatista definisce come comuni, che si costruiscono gruppi culturali più ampi, cioè dei gruppi che hanno al loro interno più sistemi e a cui viene spesso dato il nome di tradizioni giuridiche o famiglie di sistemi.

La macro comparazione è quella branca della comparazione che ha come...