Riassunto esame, prof Mainardis, libro consigliato Diritto pubblico, Bin, Pitruzzella

Diritto pubblico Bin - Pitruzzella

Fonti del diritto: concetti generali (Parte Prima del corso)

Fonte del diritto: atto o fatto abilitato dall’ordinamento giuridico a produrre norme

giuridiche, cioè a innovare l’ordinamento stesso.

L’ordinamento giuridico stesso presente le c.d. norme di riconoscimento, ovvero

quelle che indicano le fonti abilitate a innovare l’ordinamento stesso. Le norme di

riconoscimento attribuiscono ad un determinato organo il potere di emanare un atto

normativo.

Le fonti di cognizione sono strumenti attraverso i quali si viene a conoscere le fonti

di produzione. Esse si suddividono in:

-fonti di cognizione ufficiali: Gazzetta ufficiale, Bollettini ufficiali delle Regioni,

Gazzetta Ufficiale dell’Unione Europea;

-fonti di cognizione non ufficiali: raccolte di leggi non ufficiali, sono fonti per

strumenti di studio dei giudici.

Fonti-fatto e fonti-atto

Le fonti-atto sono parte degli atti giuridici che hanno due caratteristiche specifiche:

1) Quanto agli effetti giuridici, gli atti normativi pongono norme vincolanti per tutti

(fonti del diritto);

2) Quanto ai comportamenti, questi devono essere imputabili a soggetti cui

l’ordinamento riconosce il potere di porre in essere tali atti.

La fonte-atto è dunque l’espressione di volontà normativa di un soggetto con cui

l’ordinamento attribuisce l’idoneità di porre in essere norme giuridiche.

Le fonti-atto hanno una loro forma essenziale, che di solito è data da una serie di

elementi come l’intestazione dell’autorità emanante, il nome proprio dell’atto

(nomen iuris), il procedimento di formazione dell’atto stesso.

Le fonti-fatto sono invece una categoria residuale, cioè tutte le altre fonti che

l’ordinamento riconosce e di cui ordina o consente l’applicazione per il semplice

fatto di esistere. Un esempio sono gli usi e le consuetudini.

Le consuetudini si compongono di un elemento oggettivo, ovvero la ripetizione nel

tempo, e un elemento soggettivo, ovvero la convenzione di obbligatorietà di un

comportamento.

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La Costituzione all’art.10,1 fa riferimento alle consuetudini internazionali, ovvero

quelle norme che non hanno origine nei trattati ma in regole non scritte né poste da

alcun soggetto, ma considerate obbligatorie dalla generalità degli Stati. Questo

meccanismo prende il nome di rinvio mobile.

Il principio di esclusività e la tecnica del rinvio

Il principio di esclusività attribuisce allo Stato il potere esclusivo di riconoscere le

proprie fonti, cioè indicare atti o fatti che possono produrre norme nell’ordinamento.

La tecnica del rinvio serve per consentire alle norme prodotte da fonti di altri

ordinamenti di operare all’interno dell’ordinamento statale. Si parla di:

-rinvio fisso: meccanismo con cui una disposizione richiama un atto in vigore in altro

ordinamento, che viene allegato. Si dice fisso perché singolo e specifico atto, e

ordina ai soggetti di applicare le norme ricavabili da questo come norme interne;

-rinvio mobile: non viene richiamato uno specifico atto ma una fonte di esso. Si

tiene conto dei mutamenti che in essa si sono prodotti. Un esempio è il rinvio alle

disposizioni del diritto internazionale privato.

Antinomie normative: criterio gerarchico e annullamento

Il criterio gerarchico dice che in caso di contrasto fra due norme, si deve preferire

quella che nella gerarchia delle fonti occupa il posto più elevato. La prevalenza della

norma superiore su quella inferiore si esprime attraverso l’annullamento.

L’annullamento è l’effetto di una dichiarazione di illegittimità che un giudice

pronuncia nei confronti di un altro atto. Le norme perdono dunque di validità.

L’annullamento opera anche per il passato. Gli effetti dell’annullamento si avvertono

solo per quei rapporti che l’interessato possa sottoporre a un giudice, i c.d. rapporti

pendenti (o aperti), in contrapposizione ai rapporti esauriti (o chiusi). I rapporti si

chiudono con il decorso del tempo (prescrizione, decadenza) o per volontà

dell’interessato (acquiescenza) o perché è stato definito con sentenza non più

impugnabile (giudicato).

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Antinomie normative: criterio cronologico e abrogazione

Il criterio cronologico dice che, in caso di contrasto tra due norme, si deve preferire

quella più recente a quella più antica. La prevalenza della nuova sulla vecchia si

esprime attraverso l’abrogazione. Cessa dunque l’efficacia della norma giuridica

precedente. Vige il principio di irretroattività degli atti normativi.

Tale principio vale anche per l’abrogazione. La vecchia norma, benché abrogata,

sarà quindi quella che il giudice dovrà applicare ai vecchi rapporti.

L’abrogazione si suddivide in:

a) Espressa: disposta dal legislatore;

b) Tacita e implicita: accertamento vale solo nei confronti dei soggetti del singolo

caso.

Antinomie normative: criterio di specialità e deroga

Il criterio della specialità dice che in caso di contrasto tra due norme si deve

preferire la norma speciale a quella generale, anche se questa è successiva.

La preferenza per la norma speciale non si esprime né con riferimento all’efficacia

né alla validità: rimangono entrambe efficaci e valide, ma la norma generale non è

applicata.

Questo criterio opera attraverso la deroga ed è inter partes, non erga omnes.

Antinomie normative: criterio di competenza

Il criterio di competenza ci spiega che la gerarchia delle fonti non basta più a darci il

quadro esatto del sistema, perchè all’interno dello stesso grado gerarchico vi sono

suddivisioni non spiegabili in termini di forza ma di competenza.

Alcuni esempi sono: regolamenti parlamentari, leggi regionali che hanno

competenza generale residuale, salve le materie riservate in via esclusiva alla legge

dello Stato.

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Riserva di legge e principio di legalità

La riserva di legge è lo strumento con cui la Costituzione regola il concorso delle

fonti nella disciplina di una determinata materia.

È una regola circa l’esercizio della funzione legislativa: impone al legislatore di

disciplinare una determinata materia, impedendogli lasciare che essa venga

disciplinata da atti che stanno ad un livello gerarchico più basso della legge.

Il principio di legalità affonda le sue radici nello Stato di diritto e prescrive che

l’esercizio di qualsiasi potere pubblico si fonda su una previa norma attributiva della

competenza: la sua ratio è di assicurare un uso regolato, non arbitrario, controllabile

e giustificabile del potere.

Riserve a favore di atti diversi dalle legge

Sono riserve molto rare, si tratta di:

a) Riserve a favore della legge costituzionale;

b) Riserve a favore dei regolamenti parlamentari;

c) Riserve a favore dei decreti di attuazione degli Statuti speciali.

Riserva di legge formale

Impone che sulla materia intervenga il solo atto legislativo prodotto attraverso il

procedimento parlamentare.

Sono riservate all’approvazione parlamentare tutte quelle leggi che rappresentano

strumenti attraverso i quali il Parlamento controlla l’operato del Governo.

Riserva di legge semplice

Le riserve di legge semplici prescrivono che la materia sia disciplinata dalla legge

ordinaria (quindi anche atti aventi forza di legge), escludendo atti di livello

gerarchico inferiore come i regolamenti amministrativi.

Si suddividono poi in:

a) Riserva assoluta: esclude ogni intervento di fonti sub legislative;

b) Riserva relativa: non esclude disciplina con regolamenti, ma richiede che la

legge disciplini preventivamente almeno i principi a cui il regolamento deve

attenersi.

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Riserva di legge rinforzata

Le riserve rinforzate sono un meccanismo con cui la Costituzione pone ulteriori

vincoli al legislatore. Si suddividono in:

1) Riserve rinforzate per contenuto: quando la Costituzione prevede che una

determinata regolazione possa essere fatta dalla legge ordinaria soltanto con

contenuti particolari.

2) Riserve rinforzate per procedimento: prevedono che la disciplina di una materia

debba seguire un procedimento aggravato o rinforzato rispetto al normale

procedimento legislativo (rapporti fra Stato e Chiesa).

La ratio è limitare il potere della maggioranza politica nei confronti delle minoranze,

siano essere religiose o comunità locali.

La Costituzione

La Costituzione è la fonte posta al vertice della gerarchia. Il termine fa riferimento a

diversi significati, tra cui:

a) Costituzione indica gli elementi che caratterizzano un determinato sistema

politico, così come esso di fatto è organizzato e funziona. Il termine ha quindi

scopo descrittivo;

b) Costituzione come manifesto politico, intesa come il documento fondamentale

che segna il trionfo di un ideale;

c) Costituzione come testo normativo e fonte del diritto da cui derivano diritti e

doveri.

La Costituzione deriva da un movimento filosofico detto costituzionalismo, che fece

della Costituzione scritta un obiettivo irrinunciabile, sinonimo di libertà.

Con la Costituzione si esaurisce il potere costituente e inizia il potere costituito.

Costituzioni flessibili e Costituzioni rigide

La Costituzione è detta flessibile se non prevede un particolare procedimento per la

modificazione ma si attiene alla procedura ordinaria di formazione di una legge. Tale

tipologia è storicamente collocabile nell’ottocento, dove si parlava di costituzione

ottriata, cioè concessa dal sovrano.

La Costituzione è detta rigida se dispone per la modificazione un procedimento

particolare più gravoso di quello ordinario. Questa Costituzione pretende che tutte

le disposizioni abbiano forza regolativa e siano trattate come regole inderogabili. È

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dunque una costituzione garantita. La garanzia è di due tipi: procedimento di

revisione costituzionale e controllo di legittimità delle leggi da parte della Corte

Costituzionale.

La Costituzione è detta lunga perchè non si limita a disciplinare regole generale

dell’esercizio del potere pubblico, ma tutela i diritti in maniera ampia e corposa, in

contrapposizione alla Costituzione breve (come lo Statuto Albertino del 1848 del

Regno d’Italia).

La genesi della Costituzione Italiana

La Costituzione repubblicana entrò in vigore il 1 gennaio 1948 dopo l’approvazione

dell’Assemblea Costituente.

È una Costituzione aperta poiché lascia spazio ad ogni ideologia ed interessi,

trovando carattere compromissorio.

La Costituzione italiana si suddivide come segue:

-Principi fondamentali: artt. 1-12 Cost;

-Parte prima sui Diritti e Doveri dei cittadini: artt. 13-54 Cost;

-Parte seconda sull’Ordinamento della Repubblica: artt. 55-139 Cost.

Leggi costituzionali: procedimento

L’art. 138 Cost. prevede due deliberazioni successiva a distanza non inferiore di tre

mesi l’una dall’altra.

La prima deliberazione è a maggioranza relativa: basta che i sì superino i no. Le

camere possono appartare qualsiasi emendamento.

La seconda votazione vieta che siano portati emendamenti al testo votato in

precedenza. A questo punto la maggioranza richiesta è quella qualificata dei 2/3 dei

componenti per ciascuna camera. Se è favorevole, la legge è fatta e viene

promulgata dal Presidente della Repubblica.

Se invece non accade, ma è presente la maggioranza assoluta, il testo viene

pubblicato sulla Gazzetta ma entro 3 mesi deve essere richiesto referendum

popolare per sottoporlo ad approvazione.

Tale proposta può avvenire sula base di domanda di 500.000 elettori, cinque

consigli regionali o 1/5 dei membri di ciascuna Camera.

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Non tutta la Costituzione è revisionabile, come ad esempio la forma Repubblicana

(art. 139) e implicitamente i diritti inviolabili dell’uomo presenti sulla Carta

Costituzionale stessa.

Legge formale e atti con forza di legge

La legge formale è l’atto normativo prodotto dalla deliberazione delle Camere e

promulgato dal presidente della Repubblica.

Gli atti con forza di legge sono atti normativi che non hanno la “forma” della legge

ma sono equiparati alla legge formale ordinaria, perciò possono validamente

abrogarla (forza attiva) ed essere solo da essa abrogati (forza passiva).

Leggi formali ordinarie e atti con forza di legge costituiscono le fonti primarie

dell’ordinamento. Le fonti secondarie sono invece i regolamenti amministrativi.

Gli atti aventi forza di legge sono:

a) Referendum abrogativo (art. 75)

b) Decreto legislativo delegato (art. 76)

c) Decreto legge (art. 77)

d) Decreto del governo in caso di guerra (art. 78)

Procedimento legislativo

Il procedimento è una serie coordinata di atti rivolti alla costruzione della legge

formale. Si suddivide in 3 passaggi:

1) Iniziativa legislativa;

2) Deliberazione legislativa delle Camere;

3) Promulgazione.

L’iniziativa legislativa consiste nella presentazione di un progetto di legge chiamato

disegno di legge se presentato dal Governo o proposta di legge negli altri casi.

Un progetto di legge consiste in due parti:

a) Testo dell’articolato da sottoporre all’esame della Camera;

b) Relazione che illustra scopi e caratteristiche.

La deliberazione legislativa con procedimento ordinario prevede la discussione

articolo per articolo e la votazione degli eventuali emendamenti, e per

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l’approvazione si procede mediante voto elettronico con maggioranza semplice

(50%+1 dei votanti) o per maggioranza relativa (più sì che no).

La promulgazione è l’apposizione della firma da parte del Presidente della

Repubblica con la controfirma del Governo, che si assume la responsabilità politica.

Il controllo è sia formale che sostanziale, e il Presidente può disporre il rinvio della

legge una volta sola, dopo la quale la promulgazione diventa atto dovuto.

Leggi rinforzate e fonti atipiche

Le leggi rinforzate sono leggi per le quali servono procedimenti particolari di

formazione, più complessi di quello ordinario. Un esempio è quello dell’amnistia e

dell’indulto.

I procedimenti rinforzati sono procedimenti specializzati seguiti per produrre leggi

anch’esse specializzate. Sono atti che hanno competenza riservata e limitata.

Le fonti atipiche sono atti che non rientrano interamente nel tipo della legge

ordinaria, pur avendo la stessa forma, perché hanno una posizione particolare per

quanto riguarda la loro forza.

Esempi di fonti atipiche per forza passiva sono le leggi non abrogabili dal

referendum.

Sono anche atipiche le leggi c.d. meramente formali, coperte cioè da riserva di

legge formale, che non hanno però contenuto normativo posto a innovare

l’ordinamento.

Un esempio è la legge di approvazione del bilancio di previsione dello Stato e del

rendiconto consuntivo.

Decreto legislativo delegato

La legge di delega è la legge con cui le Camere possono attribuire al Governo

l’esercizio del proprio potere legislativo. Il decreto legislativo è il conseguente atto

con forza di legge emanato dal Governo in esercizio della delega conferitagli dalla

legge.

Questo strumento è utilizzato soprattutto per affrontare argomenti tecnici e

complessi.

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La delega si compone di alcune caratteristiche imprescindibili:

1) Può essere conferita solo con legge formale, cioè è una materie coperta da

riserva di legge formale e dev’essere approvata con procedimento ordinario;

2) Può essere conferita solo al Governo, inteso nella sua collegialità e non ai singoli

organi che lo compongano;

3) La legge di delega deve contenere indicazioni minime (contenuti necessari);

4) Deve restringere l’ambito tematico della funzione delegata, indicando un

oggetto definito, dunque dev’essere specifica e non generale;

5) Deve restringere l’ambito temporale, apporre dunque un termine limitato;

6) Deve restringere l’ambito della discrezionalità indicando principi e criteri direttivi

che servono da guida per l’esercizio del potere delegato.

La formazione dei decreti segue questo procedimento:

a) Proposta del ministro (o dei ministri) competente;

b) Delibera del consiglio dei ministri;

c) Emanazione da parte del Presidente della Repubblica.

Un tipo di delega accessoria, ovvero di attuazione, o coordinamento, è la creazione

di un testo unico. Il governo raccoglie leggi simili in un’unica pratica, abrogando

quelle superflue.

I decreti legislativi possono dunque essere integrativi o correttivi.

Decreto-legge e legge di conversione

Il decreto-legge è un atto con forza di legge che il Governo può adottare “in casi

straordinari di necessità e urgenza”: entra in vigore subito dopo la pubblicazione in

Gazzetta ufficiale, ma gli effetti sono provvisori perché i decreti legge “perdono

efficacia sin dall’inizio” se il Parlamento non li converte in legge entro 60 giorni dalla

loro pubblicazione.

Il decreto-legge dev’essere deliberato dal CdM, emanato dal PdR e

immediatamente pubblicato sulla Gazzetta ufficiale. Il giorno stesso della

pubblicazione deve essere presentato alle Camere, che anche se scolte si

riuniscono entro cinque giorni.

In tale contesto, il Governo chiede al parlamento di produrre la legge di conversione

entro il termine tassativo di 60 giorni, promulgazione compresa.

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La legge di conversione può contenere degli emendamenti di tre tipologie differenti:

a) Emendamenti aggiuntivi: operano solo per il futuro;

b) Emendamenti soppressivi: non convertono nell’interezza;

c) Emendamenti sostitutivi: cambiano la disciplina normativa.

I decreti-legge non convertiti perdono efficacia sin dall’inizio. Tale situazione è

chiamata decadenza e costituisce un fenomeno unico nell’ambito delle fonti del