Riassunto esame Diritto pubblico, Prof. Frego Silvia, libro consigliato Introduzione allo studio del diritto pubblico e delle sue fonti, Tania Groppi, Andrea Simoncini

Sanzione coercitiva differenzia norme giuridiche da quelle non giuridiche

Nel diritto romano le norme di diritto pubblico erano limitate, era invece ampio il diritto

privato. Per la scelta del successore al trono si usava il diritto privato, l’adozione:

sceglievano colui che sembrava più adatto, veniva quindi adottato.

DIRITTO PUBBLICO

Diritto → è un insieme di norme giuridiche che sono prodotte dallo Stato e da altri

soggetti pubblici (comuni, regioni, Unione Europea, diritto internazionale). È una forma di

organizzazione sociale, incaricata di produrre regole e di farle rispettare.

Le regole per essere considerate giuridiche devono essere osservate. Solo le norme

giuridiche hanno una specificità, ovvero possono essere fatte osservare attraverso la forza,

cioè è necessario che siano rispettate.

● Diritto oggettivo (law): insieme di norme (=regole) giuridiche prodotte dallo

Stato ma non solo…

● Norme giuridiche e norme non giuridiche (religiose, di buona educazione, etc.).

Specificità delle norme giuridiche.

● Diritto soggettivo (right): posizione giuridica di un soggetto che consiste in un

insieme di pretese e facoltà che può vantare nei confronti di uno o più soggetti.

● Ordinamento giuridico: organizzazione di una società sulla base di certe regole e

principi giuridici (ubi societas ibi ius). Frase latina: “Ubi societas, ibi ius”: indica la

stretta correlazione che sussiste tra società e diritto. Le regole giuridiche

attengono alle ragioni dei comportamenti umani, prima che ai comportamenti stessi.

Se la società varia, di conseguenza cambiano le regole e i principi giuridici che la

organizzano.

● Lo Stato è solo uno dei possibili ordinamenti giuridici, affermatosi a fine ME.

La parola diritto ha un duplice significato:

● law → diritto inteso come penale, civile, amministrativo → nozione oggettiva.

● right → insieme di pretese e facoltà le quali possono essere fatte valere da chi è

titolare di un diritto di un soggetto → nozione soggettiva.

Ordinamento giuridico → organizzazione della società sulla base di certe regole e

principi, ovvero la relazione tra società e diritto. Formato da: gruppo di soggetti apparato

organizzativo (istituzione norme giuridiche).

Quello che noi chiamavamo Stato è una forma di organizzazione che si è affermata alla

fine del Medioevo, composto da una pubblica amministrazione che nasce sulle

fondamenta della raccolta dei tributi (fisco) e della organizzazione di un apparato militare

(esercito). Sono gli elementi sulla base su cui si fonda la nascita di quel particolare

ordinamento giuridico.

Diritto pubblico → i rapporti sono gerarchici (NO paritari). Protagonista è il pubblico

potere, anzitutto lo Stato.

Diritto privato → i rapporti sono paritari tra i soggetti. 1

Al diritto pubblico appartengono:

● norme che definiscono chi sono i soggetti dello Stato (norme sulla cittadinanza).

● norme sull’organizzazione dello Stato Norme sui rapporti tra lo Stato e cittadini.

● norme sulla produzione del diritto (norme sulle fonti del diritto).

● norme sui rapporti dello Stato con gli altri ordinamenti giuridici.

Sia che parliamo di diritto privato (codice civile), sia che parliamo di diritto pubblico

(es.codice penale) vi è un unico soggetto che produce queste leggi, ovvero lo STATO. Il

confine tra i due diritti può essere mobile → es. disciplina del pubblico impiego.

Lo Stato è il principale produttore di norme di diritto pubblico (ma NB: anche del diritto

privato!) Oggi grande espansione del diritto pubblico, ma non è sempre stato così

Ad es. nel diritto romano – fase principato e impero - molto limitato, persino nella

individuazione del successore al trono. Successione al trono: classico tema di diritto

pubblico → Adozione: strumento privatistico!

● All’interno del diritto pubblico: dir. costit. (oggetto specifico del corso).

● All’interno del diritto pubblico: diritto penale.

● All’interno del diritto pubblico: diritto amministrativo, etc.

Lo stato e le sue forme

Lo Stato è un ordinamento giuridico a fini generali, esercitante il potere sovrano su un

dato territorio, cui sono subordinati in modo necessario i soggetti ad esso

appartenenti. È quella organizzazione del potere che si afferma tra il 14°/15° secolo,

nasce in Europa, si caratterizza perché esercita il monopolio della forza legittima, quindi

il potere sovrano, sul territorio in cui vive una certa popolazione, la quale

organizzazione si avvale di un nucleo di amministrazione e quindi di apparati

amministrativi.

Questa nozione contiene tre elementi costitutivi:

● sovranità (monopolio forza legittima)

● territorio

● popolo (soggetti che vivono nel territorio)

Se dei tre elementi che contraddistinguono lo Stato ne dovessimo prendere in

considerazione uno solo, quello più qualificante è la sovranità, che caratterizza lo Stato

moderno. Territorio e popolo sono presenti anche in altri ordinamenti giuridici.

Ci inducono a due nozioni di Stato:

- Stato ordinamento / comunità → facciamo specifico riferimento a quell’insieme di

elementi: territorio, popolo e sovranità.

- Stato apparato / persona → facciamo riferimento solo ad uno di questi tre

elementi, ovvero l'apparato autoritario il quale esercita i poteri attribuiti dallo

Stato, ovvero il potere esecutivo, legislativo e giurisdizionale.

Per definire la sovranità occorre fare una distinzione tra:

- sovranità esterna → è sovrano quell’ordinamento il quale non deriva la

medesima sovranità da un altro ordinamento. Nell’articolo 11 la parola sovranità

è usata in questo senso, laddove si afferma che l’Italia accetta “limitazioni alla propria

2

sovranità” in nome di un ordinamento che assicuri la pace e la giustizia tra le nazioni.

L’ordinamento non deriva la sua esistenza da qualcosa di esterno (es. come accade

con le regioni, esse non sono sovrane).

- sovranità interna → capacità di porre dei comandi rispetto ai soggetti che fanno

parte dell'ordinamento giuridico. Usata in questo senso nell’articolo 1, 2° comma,

dove si afferma che la sovranità appartiene al popolo.

Crisi dello Stato dovuta a:

● potenziamento autonomie locali

● internazionalizzazione del diritto costituzionale

La forma di Stato è un rapporto tra rappresentanti e rappresentati.

Sovranità messa in relazione con il popolo:

● stato autoritario → sovranità in mano ad una persona fisica o partito unico, es.

stato fascista.

● stato democratico → sovranità in mano al popolo.

Sovranità messa a confronto con territorio:

● stato unitario → sovranità in capo allo Stato, concentrata in un unico soggetto,

la sovranità non è distribuita sul territorio, ma spetta a un unico livello di governo,

lo Stato centrale. (art. 5 Cost.)

● stato federale → la sovranità è distribuita sul territorio, cioè tra due livelli

territoriali diversi, la Federazione e i singoli Stati membri. Si differenzia dalla

Confederazione di Stati che è una forma di organizzazione del potere politico diversa

dallo Stato, in quanto i suoi componenti restano titolari della sovranità.

II nozione: rapporti in una data fase storica tra autorità e libertà, cioè tra Stato e società,

come di solito oggi definiti dalla Costituzione.

Donde classificazione in prospettiva storica delle varie forme di Stato (NB Diversa la

nozione di forma di governo: distribuzione del potere fra gli organi dell’apparato

autoritario v. infra).

Una precisazione preliminare all’analisi delle varie FORME DI STATO…

Fattore determinante per determinare le varie forme di Stato (rapporto tra Stato e

società) è: la concezione dell’individuo e del suo ruolo nella società, elemento a sua

volta fondamentale per definire la società (e, quindi, il suo rapporto con lo Stato).

Due visioni della società:

● organicistica → assimila lo stato. La società non è altro che un corpo. L’individuo

viene dopo la società, l’individuo agisce in funzione del benessere della

società. Siamo tutti diversi, ognuno ha un suo ruolo perché tutto possa funzionare,

ed esso non può essere messo in discussione (svaluta l’individuo). Il compito di

ciascun uomo in società è obbligato e predefinito. La collettività precede le sue

singole parti ed è assimilata (la società) ad un corpo e gli individui sono i suoi organi

(tutti gli organi svolgono un ruolo).

Il fine della società è il benessere di se stessa e non dell’individuo. Il diritto è

quindi frutto della storia, non è il prodotto di una scelta dei singoli, ma è frutto di una

legge naturale. Uguaglianza di tipo distributivo. 3

La legge che governa la società è dunque la legge di natura (e in una visione

religiosa la legge voluta da Dio);

Tale legge, cioè il diritto, non nasce dalla volontà dell’uomo, ma dalla tradizione,

che ciascuna generazione eredita da quella precedente. Si tratta quindi di una

concezione storicistica del diritto (= diritto frutto della storia).

L’ordine organicistico è diseguale e caratterizzato da un concetto di uguaglianza

distributiva: unicuique suum, a ciascuno il suo, ciò che gli compete in relazione

alla posizione che ricopre nella società): se ciascun uomo ha un suo ruolo sociale

specifico, i suoi diritti e doveri variano a seconda di quello specifico ruolo.

● individualistica → l’individuo nasce libero e per sua scelta decide di dar vita ad

una società, prima individuo e poi società, essi precedono la società.

Caratteri fondamentali:

- Gli individui precedono la società: dallo stato di natura alla creazione della

società con il cd. contratto sociale (teorie contrattualistiche della filosofia

politica seicentesca di Hobbes e Locke); società come meccanismo artificiale.

- la società, istituita dagli individui al fine di godere con maggior sicurezza dei

loro beni (vita, proprietà, etc.), serve al benessere dell'individuo e non il

contrario, come nelle teorie organicistiche.

- l'uomo è libero nella società: non esistono ruoli o compiti predeterminati

dalla natura o da altro.

- le regole che governano la società sono determinate dagli individui, che

le possono cambiare ove non più rispondenti ai bisogni: concezione

volontaristica del diritto.

- l’ordine individualistico è un ordine di uomini eguali, caratterizzati da

eguali diritti e doveri.

I rapporti che possono sussistere tra gli organi dello stato sono diversi.

Forme di Stato: modelli analizzati in senso diacronico

Stato patrimoniale

, rectius REGIME PATRIMONIALE

Ordinamento che si sviluppa nella fase dell’alto Medioevo.

● Manca delle strutture e delle funzioni proprie di uno Stato.

● Manca la distinzione tra ambito pubblicistico e privatistico. Tutto si regge su

rapporti di tipo privato. Popolo e territorio erano parte del patrimonio personale

del Re, e dell'assenza di distinzione tra diritto pubblico e privato.

● Società concepita come corpo unico in cui è riunita l'intera res publica cristiana.

Universalità dei credenti in Cristo.

● Universitas composta da corpi minori.

● Ordinamento giuridico: ius comune → unione del diritto romano con usanze

germaniche. Il tutto fonda un diritto tradizionale e giurisprudenziale.

● Il sistema politico si regge su accordi di tipo privatistico: il re concede a un

vassallo un feudo, cioè la proprietà su un certo territorio, perché popolo e

territorio sono patrimonio del re.

● Non esiste un governo, una pubblica amministrazione, un potere legislativo

(solo editti del re). 4

Ci sono due figure principali che governano il sistema feudale: Papa (religione),

Imperatore (Stato).

Si parla di regime e si caratterizza per il fatto che aderisce ad una idea di tipo

organicistico. Il sovrano emana degli editti che non valgono come leggi, egli interpreta

la legge in modo consono rispetto alla fattispecie concreta che viene sottoposta al

suo esame. Non aveva i caratteri propri dello Stato, in quanto i regni medievali non erano

sovrani, né dal punto di vista della sovranità esterna né di quella interna.

Esterna → essi non riuscivano ad affermare la propria indipendenza ovvero ad evitare le

interferenze dei due grandi poteri esterni, l’Impero la Chiesa.

Interna → ordinamenti medievali non erano in grado di stabilire la propria supremazia nei

confronti della complessa varietà di soggetti che componevano la società feudale.

Lo sviluppo commerciale (nascita fisco) e l’invenzione della polvere da sparo

(organizzazione militare) hanno portato all’evolversi della società e al passaggio dal

regime patrimoniale allo stato assoluto.

Stato assoluto o Stato per ceti

● Invenzione polvere da sparo → trasformazione della guerra XIV-XV sec. Necessità

di eserciti permanenti.

● e di infrastrutture per commerci

↓

tributi

Il re afferma la propria sovranità sia all'esterno verso l'imperatore e la Chiesa sia verso

l'interno → primi Stati Nazionali: Spagna, Francia, Inghilterra.

I feudatari perdono potere nei confronti del re. Viene definito anche Stato per ceti, in

quanto spesso continuavano ad esistere le strutture sociali dell’ordinamento feudale.

Legittimazione del potere di tipo tradizionale (divino). Concentrazione del potere nelle

mani del sovrano assoluto e dei suoi apparati amministrativi. La legittimazione del potere

era di tipo trascendente (tradizionale), dinamico (carismatico) e razionale (perché si

fonda sulla legge): il sovrano era tale perché figlio del precedente sovrano, e per volere

divino. Quanto alle finalità lo Stato assoluto perseguiva quella dell’affermazione della

propria potenza, ovvero della propria sovranità esterna ed interna.

Comincia ad affermarsi il potere legislativo del monarca che si affianca al diritto comune

senza sostituirlo. Il sovrano emana le leggi, esse si affiancano agli atti legislativi.

Prima forma moderna di Stato.

La costituzione dello Stato assoluto è stata definita come la risultante di un insieme di

rapporti materiali, ossia dell’insieme dei rapporti tra i diversi soggetti: la monarchia e i ceti,

che caratterizzano il particolarismo giuridico dell’ordinamento feudale e che rimasero anche

nello stato assoluto.

Stato di polizia (periodo del cd. assolutismo illuminato) XVIIIl sec

● Politiche di ammodernamento di strutture giuridico-politiche.

● Prime codificazioni del diritto privato (Federico II il Grande di Prussia).

● Poteri concentrati nelle mani del sovrano: nomina i giudici e fa le leggi, ma non ne

è vincolato: legibus solutus.

● Si avvale di appositi funzionari detti MINISTRI. 5

● Concezione ancora organicistica. Secondo Hobbes vi è un patto con cui si

trasferisce al sovrano il diritto individuale che causa morte nello stato di natura

(esistenza di leggi di natura: giusnaturalismo)

Il fine dello Stato di polizia era il benessere e la felicità dei sudditi. I motivi per cui lo

Stato Assoluto si trasformò in Stato di polizia sono diversi. Cambiarono le finalità

perseguite. Il benessere e la felicità dei sudditi diventano una caratteristica della forma

di Stato e a tale scopo si accentuò l’interventismo in molti settori della vita sociale,

nell’economia, nell’istruzione, nei lavori pubblici; interventismo che già caratterizzava lo

Stato assoluto nel perseguimento delle sue finalità di potenza. Tale cambiamento non fu

però sufficiente a soddisfare le esigenze che emersero a seguito di una nuova grande

trasformazione economica, la RIVOLUZIONE INDUSTRIALE, e alla conseguente

trasformazione sociale, lo sviluppo della BORGHESIA. Ciò determinò la fine dello Stato

assoluto e l’avvento di una nuova forma di Stato, lo Stato liberale di diritto.

Stato liberale

● Rivoluzione industriale → sviluppo della borghesia → partecipazione al potere

pretese di > partecipazione al potere

● Inghilterra → gloriosa rivoluzione

● Francia ed Europa continentale violenta rottura col passato.

● Locke: giusnaturalista come Hobbes, ma conclusioni diverse.

● ISPIRAZIONE INDIVIDUALISTA: l'uomo nello stato di natura si caratterizza per la

sua capacità di appropriarsi dei beni che gli servono e con ciò nasce la proprietà

privata e la libertà di disporne.

Inconveniente dello Stato di natura del diritto → assenza di un’autorità che impone il

rispetto del diritto

↓

Contratto sociale

Stato garante dell'ordine naturale.

Separazione tra società e Stato. Visione pessimistica dello Stato meno poteri possibile.

Stato minimo, Adam Smith, libertà negative (tutelate, le libertà positive invece non sono

tutelate).

Principi organizzativi:

● Separazione dei poteri - nozioni di potere - di funzione di organo - di ufficio.

Non tutto il potere è concentrato nelle mani di un sovrano, le diverse funzioni

dello Stato, legislativa, esecutiva e giurisdizionale, devono essere conferite a

organi o gruppi di organi diversi.

- potere → prodotto dell’esercizio di una funzione da parte di un organo.

- organo → insieme di uffici pubblici che svolgono un’attività a rilevanza

esterna, hanno un potere giuridicamente rilevato, esercitano una delle

funzioni citate sopra.

- uffici → insieme di mezzi personali e materiali organizzati per realizzare

un determinato compito, un insieme di persone e mezzi.

- funzione → attività preordinata ad un fine, vi sono tre diverse funzioni