Riassunto esame Procedura Civile, Prof. Ziino, Libro consigliato: Monteleone

Procedura civile (Monteleone)

Introduzione

Lo studio del diritto processuale si fonda su alcuni concetti generali e tra essi primeggia quello di giurisdizione. Il manuale afferma che dare una definizione esaustiva di giurisdizione è pressoché impossibile. Dal punto di vista dell'ordinamento costituzionale dello Stato possiamo definire la giurisdizione come una delle tre funzioni o poteri nei quali si manifesta la sovranità dello Stato. Si può senz'altro accettare la tripartizione dei poteri statali, sia perché corrisponde all'attuale organizzazione costituzionale del nostro Stato, sia perché detta distinzione tra funzioni e poteri rappresenta un principio costitutivo essenziale di uno Stato libero di diritto.

• Funzione legislativa: lo Stato assolve tale funzione emanando norme generali e astratte, divise in una parte primaria, contenenti i precetti, o doveri di condotta, che i singoli sono tenuti ad osservare, e in una parte secondaria, o strumentale, contenente la sanzione volta a garantire l'effettivo rispetto dei precetti primari.
• La funzione giurisdizionale interviene per reprimere la violazione delle norme; ciò è espressione dell'esigenza di conservare la pace sociale in ragion del brocardo “ne cives ad arma veniant” che comporta il divieto di farsi ragion da sé quando si subisce un torto.
• La funzione amministrativa provvede a realizzare in concreto alcuni interessi generali, che sono considerati meritevoli di speciale attenzione.

La giurisdizione

Così la giurisdizione si presenta come:

• Secondaria rispetto alla funzione legislativa, cui spetta il primato di creare il diritto. Lo è anche perché entra in funzione in un momento successivo e patologico, che è quello della violazione delle norme.
• Strumentale rispetto alla funzione legislativa. Rispetto alle norme sostanziali, il processo e la giurisdizione svolgono un compito strumentale, e precisamente di mezzo necessario al fine di reprimere le violazioni delle prime.
• Sostitutiva – perché il giudice con la sua pronuncia si sostituisce alle parti, stabilendo quello che le parti avrebbero dovuto fare se avessero osservato i precetti normativi.

Questa visione è espressione del positivismo giuridico e prende il nome di normativismo o teoria normativa del diritto. Si tratta in sostanza di quella concezione che identifica senza residui il diritto nelle norme di legge (generali e astratte e di produzione statale), e che ravvisa nell'elemento della coazione, o sanzione, il proprium che distingue il “diritto” da altri fenomeni sociali, come ad es. la morale, la religione, l'economia.

La nozione di giurisdizione

Al fondo della riferita nozione di giurisdizione troviamo due potenti astrazioni: lo Stato e la Norma, generale e astratta, fattori costitutivi dell'ordinamento giuridico. Lo Stato viene spiegato come ente originario nei suoi elementi costitutivi, depositario della sovranità e di ogni altro potere, che non accetta né riconosce altra autorità o potere a sé superiore (“superiorem non recognoscens”).

La norma è lo strumento essenziale di cui si avvale lo Stato, per regolare ed ordinare la vita dei consociati; essa è eteronoma cioè non costituisce espressione di autonomia degli individui, ma viene imposta dall'alto, o dall'esterno da un potere sovraordinato e supremo ai cittadini, che hanno la necessità giuridica di subirla ed osservarla. In questo contesto il giudice viene a ricoprire un ruolo strumentale e secondario rispetto a quello del legislatore poiché il suo compito è solo quello di applicare la norma generale e astratta ai singoli casi concreti.

Teoria normativa del diritto

Tuttavia secondo Monteleone nascono dei quesiti difficilmente risolvibili per chi non accetta per qualsivoglia ragione la teoria normativistica del diritto ed i suoi postulati. La teoria normativa del diritto afferma che il diritto si esaurisce nella norma generale e astratta di produzione statale, e ritiene che tali norme si pongano come una fonte eteronoma, “imposta dall'alto” e completamente avulsa dall'esperienza concreta dell'individuo.

Il diritto non si esaurisce nella norma di legge, poiché la vera fonte primaria del diritto è l'azione umana. I soggetti di un determinato ordinamento, infatti, tendono spontaneamente a creare diritto, ossia a regolamentare le proprie azioni nei rapporti intersoggettivi. Questa tendenza dell'uomo a darsi spontaneamente delle regole è una naturale conseguenza del vivere in comunità socialmente organizzate. In ogni comunità l'uomo avverte due esigenze fondamentali: l'ordine (che i rapporti intersoggettivi, attraverso i quali tutta la vita concreta si svolge, in quanto tali si sistemino secondo una trama, un ordine che ne costituisce l'interna regola) e la certezza (ossia l'affidamento, cioè che gli altri si adegueranno a quella stessa regola di comportamento).

In difetto dell'ordine e della certezza non si può formare l'esperienza civile ed umana e quindi non si può formare l'esperienza giuridica, cioè il diritto. Finché l'uomo è eslege la sua vita in nulla si distingue da quella istintiva e animalesca. Possiamo dunque dire che ogni rapporto intersoggettivo è regolato da una sorta di “legge interiore” e che tale regola trova la propria fonte proprio nell'azione umana. Il legislatore ha poi il compito di tradurre tale legge interiore, tale regola di comportamento in una norma di legge generale e astratta.

Violazione della legge e ruolo del giudice

La norma dunque non si pone come un qualcosa di avulso e distaccato dall'azione umana, ma come qualcosa che discende dalla stessa. Ora, cosa accade allorché ci troviamo dinanzi ad una violazione della legge? Quando in un rapporto intersoggettivo le azioni di due soggetti si contrappongono e ciascuno assume che solo il proprio agire sia conforme alla legge, l'ordinamento entra in crisi, poiché vengono meno quell'ordine e certezza che ne sono fondamento.

Ed a questo punto cosa può ripristinare tale ordine e certezza? Sicuramente non la norma di legge generale e astratta (la cui violazione è stata peraltro la causa della crisi); se entrambe le parti assumono che solo il proprio agire sia conforme alla legge, ecco che la norma generale e astratta cessa di esplicare alcuna funzione ordinante. Sarà necessario allora l'intervento di un terzo che, avuta cognizione dei fatti, estragga l'ordinamento in essi implicito e lo dichiari nei confronti delle parti, stabilendo chi ha ragione e chi torto. Nel momento in cui vi sia “urto fra le attività rispettive” (Mortara) è necessario che qualcuno dichiari qual è il diritto (iuris dictio) e questo qualcuno è il giudice.

Concezioni diverse della giurisdizione

Così:

• La giurisdizione non è secondaria rispetto alla norma generale ed astratta, ma in tutti i sensi primaria e principale. Solo per essa, infatti, è consentito ricomporre e ricostituire l'ordine e la certezza.
• La giurisdizione non è strumentale rispetto ad un fine ad essa esterno, sia esso la norma o altro. Non vi è contrapposizione, o distinzione, tra diritto e giurisdizione, per cui la seconda costituisce un mezzo per applicare il primo, ma piena ed assoluta coincidenza.
• La giurisdizione non è sostitutiva: Non ha un particolare significato dire che la giurisdizione sia sostitutiva di quanto le parti avrebbero dovuto fare nell'osservanza della norma di legge. Il giudice non sostituisce le parti, se non in senso meramente atecnico e descrittivo, per la semplice ragione che vi è essenziale e genetica incompatibilità tra il ruolo di giudice e quello di parte. La sostituzione in realtà manca, poiché non è dato fare alle parti quanto compie il giudice e viceversa.

Secondo la concezione più diffusa, criticata dal manuale, compito del giudice è quello di interpretare ed applicare nel singolo caso concreto la norma generale ed astratta nei suoi due componenti del precetto e della sanzione. Egli assolve ad esso mediante un sillogismo, nel quale la premessa maggiore è costituita dall'esatta posizione della norma, la minore dall'accertamento del fatto, la conclusione dalla riconduzione del secondo alla prima; questo sarebbe, appunto, il contenuto della sentenza.

Il giudice verrebbe dunque a ricoprire un ruolo quasi meccanico e assolutamente non creativo. Il manuale è critico: se il giudice con la sentenza compie un sillogismo, figura della logica aristotelica il cui fine è di condurre alla soluzione certa e infallibile di un problema, non si spiegano i suoi errori di giudizio, le interpretazioni contrastanti e le impugnazioni. Il sillogismo si può ammettere ma solo da un punto di vista esteriore.

La funzione del giudice non è affatto meramente logica e meccanica, ma creatrice di diritto, al pari della legge. Il giudice va a ripristinare l'ordinamento giuridico, cioè a ricreare l'ordine e la certezza nella concreta vicenda, in quel frammento di esperienza concreta vissuta, in cui la funzione ordinante del diritto si è inceppata a causa dell'instaurarsi del disordine e della incertezza. La funzione del giudice è pertanto creativa di diritto, non meramente ripetitiva ed interpretativa di una norma eteronoma, esterna a lui ed alle parti.

Ruolo del giudice e del legislatore

Sia il giudice che il legislatore dunque estrapolano il diritto immanente nelle relazioni intersoggettive, con l'unica differenza che il legislatore compie un'opera di astrazione per una categoria a priori indeterminata di fattispecie e soggetti, mentre il giudice rivolge la sua attenzione al caso concreto portato alla sua cognizione.

Ed il fatto che la matrice dell'opera del legislatore e di quella del giudice sia la stessa (il diritto immanente all'azione umana) comporta che il rapporto tra il giudice e la legge sia un rapporto di convergenza. L'utilità dell'opera del giudice sta in ciò che essa interviene in un momento di crisi dell'ordinamento, in cui l'ordine e la certezza non possono più essere ripristinati attraverso il mero ricorso alla legge generale e astratta.

Naturalmente ciò non vuol dire porre giudice e legislatore sullo stesso piano (il giudice non produce mai norme generali e astratte, neppure con riferimento al caso concreto). Il giudice è infatti soggetto e vincolato dalla legge; egli nell'accertare e dichiarare il diritto nei confronti delle parti deve infatti attenersi ai fatti ritenuti giuridicamente vincolanti (fatti che non possono essere allegati dal giudice stesso, data la sua terzietà).

Ed egli dovrà interpretare ed accertare tali fatti fedelmente al disposto legislativo (spesso è la stessa legge a determinare l'efficacia probatoria di ciascun mezzo di prova), incorrendo in caso contrario in una violazione della legge. Cionondimeno la sua attività interpretativa, la sua attività di accertamento e dichiarazione del diritto presenta un connotato creativo (e non meramente logico); ed è proprio tale connotato creativo che giustifica i possibili mutamenti giurisprudenziali (due giudici possono fornire due differenti interpretazioni) così come la necessità di più gradi di giudizio.

Il giudice deve essere: terzo (concerne lo status) e imparziale (assenza di legami con le parti). È importante sapere che in capo al giudice verte il divieto di scienza privata (art. 115 cpc)!

Art 111 della Costituzione Comma 1: “La giurisdizione si attua mediante il giusto processo regolato dalla legge”. Comma 2: “Ogni processo si svolge nel contraddittorio tra le parti, in condizioni di parità, davanti a giudice terzo e imparziale. La legge ne assicura la ragionevole durata.” Comma 6: “Tutti i provvedimenti giurisdizionali devono essere motivati.

Definizione di processo

“Processus est actus trium personarum, actoris, rei, iudicis, in iudicio contendenti” Il processo è un dibattito tra tre persone contendenti in un giudizio, attore, convenuto e giudice. Il processo è l'organizzazione giuridica del contraddittorio tra le parti in conflitto, volta a fornire al giudice la cognizione dei fatti che hanno determinato tale conflitto, cosicché questi sia in grado di accertare e dichiarare il diritto nei confronti delle parti. Nasce poi, la famosa questione, se il processo abbia un fine, ed in ipotesi quale esso sia. Il processo ha in sé l'unico fine, e nulla fuori di sé; altro non è che la ricomposizione dell'ordine e della certezza, cioè il diritto.

La giurisdizione

Secondo l'art. 1 c.p.c [Giurisdizione dei giudici ordinari] “La giurisdizione civile, salvo speciali disposizioni di legge, è esercitata dai giudici ordinari secondo le norme del presente codice”.

“Salvo speciali disposizioni di legge” – art 806 cpc (controversie arbitrali) e 585 cod.nav (delle cause marittime).

L'art. 2907 c.c. [Attività specifica] poi che “Alla tutela giurisdizionale dei diritti provvede su domanda di parte e, quando la legge lo dispone, anche su istanza del pubblico ministero o d`ufficio”.

Dal coordinamento dell'art 1 cpc e dell'art 2907 cc la giurisdizione civile ha come oggetto la tutela giurisdizionale dei diritti, e che essa è attribuita ai giudici ordinari. Ciò trova anche conferma nelle norme sull'ordinamento giudiziario, e cioè quel complesso di disposizioni di legge che regolano l'attività, la composizione ed il funzionamento dei vari organi giudiziari esistenti nello Stato, e che nel loro complesso costituiscono l'autorità giudiziaria ordinaria (R.D. 1941 n. 12).

Nella materia civile la giustizia è amministrata:

• Giudice di pace
• Tribunale
• Corte d'appello
• Corte di cassazione
• Tribunale per i minori

Struttura dei tribunali

Questi giudici costituiscono nel loro complesso l'autorità giudiziaria ordinaria. Il giudice di pace è un giudice onorario o non togato (ossia non reclutato mediante concorso) istituito con legge n°374/1991 (funzionante in concreto solo nel '95), prendendo il posto del giudice conciliatore, del quale ha assorbito le competenze (oltre ad altre che gli sono state attribuite ex novo). Il giudice di pace ha sede in ogni comune già capoluogo di mandamento (cioè in ogni comune ex sede di pretura – mentre il giudice conciliatore aveva sede in ogni comune).

Il tribunale, in seguito alla soppressione delle preture (D.lgs. 1998/51) è rimasto l'unico giudice togato di 1° grado. Peraltro, pur essendo giudice di 1° grado, il tribunale funziona come giudice d'appello avverso le sentenze del giudice di pace.

Per quanto riguarda la struttura, un primo importante intervento di riforma si è avuto con la L. 353/1990, che ha modificato la fisionomia del tribunale, il quale, da organo esclusivamente collegiale, è stato trasformato in un organo a fisionomia mista (monocratica e collegiale). Le cause nelle quali il tribunale giudica in composizione collegiale sono indicate dall'art. 50 bis.

Per quanto riguarda invece le competenze, con lo stesso decreto col quale si è proceduto alla soppressione delle preture (D.lgs 1998/51), si è anche provveduto a devolvere al tribunale le competenze delle soppresse preture circondariali. Peraltro il numero dei tribunali è stato accresciuto, con l'istituzione di svariate sezioni staccate (che coincidono prevalentemente con le sedi delle soppresse preture circondariali). La differenza più importante tra la sede principale e le sezioni distaccate sta in ciò che il collegio siede soltanto presso la sede principale (quindi tutte le cause che devono essere decise in composizione collegiale devono essere proposte sempre e necessariamente dinanzi alla sede principale del tribunale). I rapporti tra la sede principale e le sezioni distaccate (o tra diverse sezioni distaccate) non danno luogo a questioni di competenza, trattandosi di mere questioni di ripartizione degli affari all'interno di uno stesso ufficio.

L'area territoriale coperta da ciascun tribunale prende il nome di circondario di tribunale. L'area territoriale coperta da ciascuna corte d'appello si chiama distretto. Ogni distretto di corte d'appello comprende più tribunali (il distretto di corte d'appello di Palermo ricomprende i tribunali di Palermo, Termini, Marsala, Sciacca e Agrigento). In tutta Italia ci sono 19 corti d'appello (di cui ben 4 in Sicilia – Palermo, Messina, Catania e Caltanissetta).

Giurisdizione ordinaria e giurisdizioni speciali

Si definiscono speciali solo perché non rientrano nel novero dell'autorità giudiziaria ordinaria. La specialità del giudice può avere ragioni diverse (per la composizione e la scelta dei singoli magistrati; per il modo in cui essi svolgono le loro funzioni; per l'oggetto della loro cognizione).

L'art. 102 Cost. ha vietato l'istituzione e la sopravvivenza di giudici speciali o straordinari, sicché, essendo venute meno varie giurisdizioni speciali preesistenti (anche in virtù di pronunce della Corte Cost.), oggi praticamente sopravvivono solo quelle fatte salve (direttamente o indirettamente) dalla stessa Costituzione. Esse sono:

• La giurisdizione amministrativa esercitata dal complesso organico dei Tribunali amministrativi regionali (in 1° grado) dal Consiglio di Stato e dal Consiglio di giustizia amministrativa per la regione siciliana (in appello).
• Il tribunale superiore delle acque pubbliche che esercita una giurisdizione mista civile e amministrativa.
• La Corte dei Conti che esercita la propria giurisdizione in materia di contabilità pubblica, di danno erariale imputabile ai pubblici dipendenti e di pensioni statali.
• Le Commissioni tributarie che esercitano la propria giurisdizione in materia di imposte e tasse.