Riassunto esame Diritto Processuale Civile, prof. Giacomelli, libro consigliato Consolidazione diritto procedura civile I 2013

Prof Giacomelli e Consolo (3 Volumi) - Integrazioni e Appunti

Definizioni introduttive

Processo: insieme di atti collegati e coordinati in vista e in funzione dell'emanazione di un atto finale (chiamato sentenza).

Atti processuali: sono quelli che producono effetti sul processo (sono previsti e regolati dalle norme processuali). Non necessariamente sono posti in essere nell’ambito del processo (cioè dopo l'inizio di esso); alcuni possono essere posti in essere anche al di fuori del processo o prima del processo (es. l'accordo con cui le parti stabiliscono la competenza per territorio semplice viene spesso inserito nei contratti, prescinde dall’instaurazione del processo).

Alcuni distinguono fra atti processuali interni (al processo) ed esterni. Normalmente sono posti in essere dal giudice o dalle parti, ma possono essere posti in essere anche da ausiliari del giudice (es. cancelliere, ausiliare giudiziario, consulente terzo) oppure da soggetti terzi (es. testimoni).

Tipi di processo

• Di cognizione;
• Esecutivo;
• Cautelare;
• Volontaria giurisdizione (o procedimenti camerali).

Processo di cognizione

È quello che è finalizzato ad emanare una sentenza che accerti se esiste o meno il diritto sostanziale controverso. Ha tre fasi:

• Introduttiva: Questa ha un duplice scopo: instaurare il processo e realizzare il contradditorio. Normalmente il processo inizia con la notificazione di un atto di citazione (l’attore, colui che propone la domanda, notifica l’atto di citazione al convenuto, colui contro il quale la domanda è proposta). Dalla notificazione la domanda produce atti sostanziali e processuali (il più importante è la litis pendenza che segna il momento d’inizio del processo). La notificazione non ha come fine la conoscenza effettiva della causa da parte del destinatario, bensì solo una potenziale conoscenza (l’atto notificato viene portato nella sfera di conoscibilità del destinatario). Si parla di conoscenza legale della causa, non rileva la conoscenza effettiva, salvo non lo preveda espressamente la legge (es. se per errore l’atto viene notificato in un luogo sbagliato, anche se il convenuto viene a conoscenza della causa, tale notifica non rileva ai fini della conoscenza legale). Normalmente si parla di atto di notificazione, è più corretto parlare di procedimento di notificazione (è un processo di atti). Viene compiuto normalmente dall’ufficiale giudiziario (oggi può essere fatto anche per mezzo posta). Questo non comporta che il giudice sia a conoscenza della causa. Affinché questo avvenga è necessaria l’iscrizione della causa al ruolo (registro), che deve essere compiuta dalla prima parte che decide di costituirsi in giudizio (normalmente è l’attore, ma può farlo anche il convenuto). Alla causa viene dato un numero, viene formato un fascicolo che sarà composto da tutti gli atti del processo (ogni atto del processo avrà il numero di quella determinata causa). Una volta iscritta la causa, il presidente del tribunale stabilisce quale sia il giudice competente, il quale seguirà la causa dall’inizio alla fine (per certe cause più importanti, stabilite dalla legge, la fase decisoria è riservata ad un collegio). Alla costituzione dell’attore segue la costituzione del convenuto.
• Di istruzione (in senso ampio):
  • Trattazione: è la fase in cui devono essere trattate le questioni. Il giudice deve individuare le questioni rilevanti per la causa, verificare quali sono pacifiche e quali controverse, dopodiché deve, se necessitano di prove i fatti relativi alle questioni controverse, assumere le prove richieste dalle parti. Le questioni possono essere di diritto sostanziale (devono essere risolte per stabilire se la domanda è fondata o meno) oppure di diritto processuale (es. se il giudice adito è quello competente). Le questioni possono essere di fatto (es. il contratto ha la forma prescritta dalla legge?) o di diritto di natura sostanziale (es. tale fattispecie è una compravendita o una donazione?) o processuale (è una questione rilevabile d’ufficio oppure è riservata alla parte?). Le parti allegano dei fatti, cioè affermano che certi fatti sono accaduti. Questo già succede con gli atti introduttivi, ma vi è anche la possibilità, attraverso varie memorie, di dedurre dei fatti nel processo (es. l’attore afferma che è stato stipulato un contratto di compravendita ed ha diritto alla consegna della cosa. Il convenuto eccepisce l’inadempimento della controparte. L’attore potrebbe allegare il fatto di essere creditore di una somma e quindi eccepisce la compensazione). Possono essere dei fatti pacifici (accettati da entrambe le parti) oppure controversi. Vengono trattate tutte questioni che è necessario affrontare per stabilire se esiste o meno il diritto fatto valere dall’attore nei confronti del convenuto.
  • Istruzione in senso stretto (o fase probatoria): durante questa vengono assunte le prove (chi afferma un fatto ha l’onere di provarlo. Es. deve depositare il contratto di compravendita). È una fase solo eventuale, non ha luogo quando si tratta di una causa di puro diritto (i fatti sono pacifici tra le parti, si tratta solo di risolvere questioni di diritto. Es. può essere pacifico che un attore non abbia esercitato un suo diritto per un certo tempo. Si tratta di stabilire se la prescrizione è decennale o quinquennale). Non ha luogo neanche quando la causa è cd. documentale (quando i fatti sono provati solamente con documenti).
• Decisoria: la causa viene rimessa al collegio (si dice così perché una volta le cause erano tutte collegiali). Cessa il contatto fra le parti ed il giudice istruttore. Se il giudice è unico, cessa le funzioni di giudice istruttorio e diventa giudice decisore, altrimenti passa al collegio. Tradizionalmente il giudice doveva scrivere la minuta della sentenza, poi la consegnava al cancelliere, il quale la riscriveva e poi la ridava al giudice che la sottoscriveva. Oggi viene scritta direttamente dal giudice che la sottoscrive. Dopo che è stata sottoscritta non esiste ancora, affinché esista deve essere pubblicata. La pubblicazione si ha quando viene materialmente consegnata dal giudice al cancelliere e questi vi appone il visto (scrive depositata il…) e la sottoscrive apponendovi il timbro. Se il giudice muore prima di averla consegnata al cancelliere affinché la pubblichi, quella sentenza non può venire ad esistenza.

Questa è la struttura del processo di cognizione di primo grado. Il processo può avere più gradi (es. la sentenza può essere impugnata e passare in appello). Non necessariamente i gradi di giudizio si svolgono come il primo grado. Il processo può comprendere più gradi di giudizio. Si distingue tra processo e procedimento. Si usa il termine processo per riferirsi al complesso di tutti i gradi di giudizio inerenti ad una stessa causa, viene indicato procedimento ogni singolo grado di giudizio.

Il processo termina quando passa in giudicato la sentenza (quando questa non può più essere impugnata). C’è un filo conduttore per tutto il corso del processo determinato dalla questione che è oggetto del processo. Oggetto è la questione se esista o meno la situazione giuridico-sostanziale dedotta in giudizio dall’attore. Vi è una corrispondenza fra oggetto della domanda, oggetto del processo, oggetto della sentenza e oggetto del giudicato (oggetto della cosa giudicata materiale).

Nel corso del processo di cognizione viene esercitata la funzione giurisdizionale. È la funzione volta all’accertamento, o alla declaratoria, della volontà astratta della legge nel caso concreto. Le norme prevedono una disciplina generale ed astratta. Es. art. 1153 cc. riguarda uno dei modi di acquisto della proprietà a titolo originario (atto di trasferimento del diritto astrattamente idoneo / buona fede dell’acquirente / bene mobile / consegna del bene). La volontà della legge è che l’acquirente acquisti la proprietà anche se colui con il quale ha posto in essere l’atto di compravendita non ne è proprietario. La legge parla di atto astrattamente idoneo, non dice compravendita, potrebbe essere anche una donazione.

Può succedere che sorgano delle incertezze sulla produzione dell’effetto traslativo (es. il vecchio proprietario rivendica il bene e nega che l’acquirente l’abbia acquistato). Per ciò esiste il processo di cognizione con cui si accerta se si è verificato l’effetto previsto dalla norma generale ed astratta. Si accerta nel caso concreto (con riferimento ai fatti concretamente avvenuti) quella che è la volontà generale ed astratta della legge. L’accertamento opera reiterando, con riferimento al caso concreto, la volontà astratta della legge e sostituendosi ad essa. Si parla di accertamento come lex specialis: l’accertamento si sostituisce alla norma generale ed astratta e disciplina la fattispecie concreta (dirà che Caio è il proprietario di questo bene, e non Sempronio che l’ha rivendicato). La situazione fra le parti è quella definita dall’accertamento.

Questo fenomeno dell’accertamento come effetto della funzione giurisdizionale è il cardine della cosa giudicata materiale (art. 2909 cc.): “l’accertamento, contenuto nella sentenza passata in giudicato, fa stato ad ogni effetto tra le parti”. È un accertamento incontrovertibile, non può più essere messo in discussione (al termine del processo di cognizione la sentenza accerta incontrovertibilmente se il proprietario sia Caio o Sempronio). Reitera la volontà della legge, ma nel caso concreto (la fattispecie non è più disciplinata dalla norma generale ed astratta). La cosa giudicata materiale (o sostanziale) resiste alle leggi sostanziali retroattive e alle sentenze della Corte Costituzionale che dichiarano l’incostituzionalità della norma generale ed astratta.

Art. 2909 cc. disciplina anche il momento a partire dal quale si produce questo effetto di accertamento: il passaggio in giudicato (art. 324 c.p.c. definisce la sentenza passata in giudicato come quella che non è più impugnabile con le impugnazioni ordinarie). Vi è un binomio fra giurisdizione ed accertamento, non può esservi l’una senza l’altra.

Il criterio di accertamento caratterizzante la giurisdizione si basa sull’effetto prodotto: si ha attività giurisdizionale ove si produca, al termine del suo esercizio, l’effetto di accertamento incontrovertibile. Vi è un binomio fra giurisdizione ed accertamento, non può esservi l’una senza l’altra. Secondo questo criterio, la natura del potere esercitato si desume dalla natura dell’effetto. Non è però l’unico criterio per individuare l’attività giurisdizionale. Altri sono:

• Criterio soggettivo: giurisdizionale sarebbe l’attività che è svolta dal giudice (qualsiasi attività svolta dal giudice avrebbe natura giurisdizionale). È un criterio superato poiché al giudice vengono demandate anche funzioni che non hanno nulla a che vedere con la giurisdizione.
• Criterio teleologico (o finalistico): la giurisdizione è quella funzione volta alla tutela dei diritti soggettivi (oppure secondo alcuni è volta alla tutela del diritto oggettivo o all’irrogazione di sanzioni). Il criterio interpretativo cui si ispirano tali definizioni sta nel fatto che attribuiscono alla giurisdizione uno scopo. Il punto debole sta nel fatto che si pongono dal punto di vista dell’attore che ha ragione. La conseguenza è che non riescono a spiegare la natura dell’attività del giudice quando questi rigetti la domanda. La definizione che si ispira al criterio dell’effetto riesce a spiegare la natura dell’attività del giudice anche qualora questi rigetti la domanda: è un’attività diretta all’accertamento incontrovertibile che ha per oggetto la questione se esista o meno la situazione giuridica sostanziale controversa. L’opinione prevalente segue il criterio teleologico.

Vari tipi di processo

• Processo esecutivo: volto a consentire il soddisfacimento coattivo di un diritto (es. Tizio ha dato a Caio una somma a mutuo e ne vuole ottenere la restituzione. Il creditore per ottenere soddisfacimento coattivo del proprio diritto ha bisogno di un titolo esecutivo. Deve agire per ottenere una sentenza che valga come titolo esecutivo, a questo punto potrà esercitare il processo esecutivo). Coattivo nel senso che si prescinde dalla volontà del debitore (non necessariamente lo si fa contro la volontà del debitore, questo potrebbe anche esservi indifferente).
• Processo cautelare: volto a porre in essere dei provvedimenti che mirano ad evitare i pregiudizi che l’attore vittorioso potrebbe subire a causa della durata del processo (es. il debitore potrebbe alienare i propri beni per sfuggire al creditore. Questi predispone il sequestro conservativo che lo cautela disponendo l’inefficacia relativa di questi atti di disposizione).
• Volontaria giurisdizione: è un’attività svolta dal giudice che integra la volontà dei privati (es. il minore incapace ha un suo rappresentante legale. Tuttavia questi non può compiere qualsiasi atto negoziale ma certe volte necessita dell’autorizzazione del giudice tutelare, come ad es. per accettare l’eredità devoluta al minore). Viene tradizionalmente definita come amministrazione pubblica del diritto privato. Adottando uno o l’altro dei criteri per individuare l’attività giurisdizionale cambia la natura di questi tipi di processo:
  • Chi adotta il criterio soggettivo attribuisce natura giurisdizionale, oltre che al processo di cognizione, anche al processo esecutivo, al processo cautelare e ai procedimenti di volontaria giurisdizionale (questo perché è sempre il giudice che pone in essere questa attività);
  • L’opinione più diffusa esclude invece che abbia natura giurisdizionale la volontaria giurisdizione (tradizionalmente viene definita attività amministrativa svolta dal giudice). Riconosce natura giurisdizionale al processo esecutivo e anche ai procedimenti cautelari;
  • L’opinione imperniata sulla natura dell’effetto riconosce natura giurisdizionale solo al processo di cognizione, in quanto diretta a produrre questo effetto di accertamento incontrovertibile (il processo esecutivo e cautelare avrebbero natura amministrativa). È l’opinione quella più esatta, ma non è quella più diffusa (le norme di parte generale del codice di procedura civile, e anche quelle che regolano il processo di cognizione, spesso si applicano anche a tutti gli altri tipi di processo, in quanto compatibili e se non derogate, in quanto questi hanno sempre natura processuale).

Effetti delle sentenze

Nel processo di cognizione esistono più tipi di sentenze:

• Sentenze di mero accertamento;
• Sentenze di condanna;
• Sentenze costitutive.

Tutte producono un effetto di mero accertamento. Tuttavia solo le sentenze di mero accertamento producono soltanto un effetto di accertamento (es. Tizio e Caio controvertono su chi sia il proprietario di un bene, Tizio propone una domanda di mero accertamento sull’esistenza di un suo diritto di proprietà sul bene. La sentenza che accoglie la domanda produce solo un effetto di mero accertamento).

Le sentenze di condanna e quella esecutiva producono un effetto in più:

• La sentenza di condanna: ha anche efficacia esecutiva la quale costituisce in capo all’attore vittorioso il potere di procedere ad esecuzione forzata, cioè il potere di instaurare il processo esecutivo (es. Tizio ha dato una somma di mutuo a Caio. Tizio agisce nei confronti di Caio e chiede la condanna alla restituzione della somma data a mutuo. La sentenza di condanna accerta l’esistenza del diritto di Tizio e condanna Caio a restituire la somma. L’effetto costitutivo costituisce in capo a Tizio il potere di iniziare l’esecuzione forzata).
• La sentenza costitutiva: produce anche un effetto costitutivo che consiste nella costituzione, modificazione o estinzione delle situazioni sostanziali preesistenti (es. l’azione ex 2932 cc. che importa l’esecuzione forzata del preliminare. Se scaduto il termine del preliminare il compratore non intenda stipulare il contratto definitivo, la controparte ha il potere di agire davanti al giudice e proporre un’azione costitutiva che produrrà gli effetti che avrebbe prodotto il contratto che la parte non ha voluto stipulare). Sono azioni costitutive tutte le impugnative negoziali:
  • Azione di annullamento del contratto per vizio del volere (errore, violenza e dolo);
  • Azione di risoluzione per inadempimento;
  • Azione di separazione;
  • Azione di scioglimento degli effetti civili del matrimonio.

Alcuni di questi effetti possono essere prodotti anche per volontà dei privati tramite un atto di autonomia privata (es. possono risolvere il contratto). In altri casi questi effetti possono essere prodotti solo tramite una sentenza del giudice (es. per divorziare).

Tripartizione nel processo di cognizione

• Processo di mero accertamento: introdotto da un’azione di mero accertamento che se accolta produce una sentenza di mero accertamento;
• Processo di condanna: introdotto da un’azione di condanna che se accolta produce una sentenza di condanna (si parla di efficacia esecutiva delle sentenze di condanna);
• Processo costitutivo: introdotto da un’azione costitutiva che se accolta produce una sentenza costitutiva.