Riassunto esame procedura civile, prof Consolo. Libro consigliato Spiegazioni di diritto processuale civile, Consolo

PROCEDURA CIVILE: VOLUME 1

SEZIONE PRIMA:

‘ DIRITTO CIVILE E ATTIVITA GIURISDIZIONALE

LA DOMANDA E LA TUTELA’

L’ ATTIVITA GIURISDIZIONALE

à

Con Chiovenda = mutamento terminologia in ‘diritto processuale civile’,

cioè studio del diritto civile e privato sostanziale attraverso l’ottica

privilegiata del processo, di cui si riafferma la vigenza con l’intervento

del giudice. (collegamento stretto tra sostanziale e processuale = unico

tronco ‘Carnelutti’)

- lo strumento attraverso cui viene posta la funzione

Processo:

giurisdizionale, una delle più rilevanti ed esclusive statali.

- era tra privati (diritto romano)= solo epoca

Primitivi: composizione delle liti

classica gradi gerarchici

Il diritto processuale può esistere anche in assenza di quello sostanziale,

posto preventivamente (es. c.law il giudice inglese crea diritto ‘judge

made law’)

giudizio

Il è specificatore della norma ed impone un comando per

sanzionare l’illecito commesso e fissare i limiti di liceità di comportamenti

futuri; la norma esige interpretazione creativa(non mero rinvenimento di

senso preesistente, ma attribuzione di senso).

Lavorio espressione dell’ordinamento giuridico che assicura la volontà

è del legislatore = sforzo collettivo e pluralistico, sincronico e diacronico.

(intreccio di tanti dibattiti giudiziari)

Nb: il prodotto legisl. Non è mera ‘formante’, rischio di un diritto

libero,l ‘interprete deve attualizzare una virtualità insita nell’enunciato

posto, mai è libera inventiva!

-processo = strumento di attuazione diritto sostanziale , momento

eccellente per il formarsi dell’ordinamento g.

rischio dato da un interpretazione a ‘polifonia ristretta’ che può

à

subire il rischio di arbitrii per ristrettezza degli interpreti e la facilità

d’evasione del precetto legislativo (scarto tra diritto ‘on the books’ e

‘in action’).

Il diritto è ‘prassi vitale degli uomini’ e non una teoria; è sempre ciò

che gli uomini fanno di lui. ART 2907 ss. Libro 6°,

Le tutele erogabili nel processo civ sono agli

titolo 4° c.civ.

Previsti serie di istituti per dare certezza e stabilità e garanzia ai diritti

è soggettivi sostanziali ( sequestri, pegni, ipoteche, prescrizioni e

decadenze).

PRESCRIZIONE: vicenda estintiva dei diritti del creditore inerte che per

determinato tempo non fa valere il suo diritto anche solo in via

stragiudiziale = tutela debitore.

Nb: se prestazione avviene spontaneamente essa non sarà

‘attribuzione patrimoniale indebita’ art 2940 c.c ‘solutio retentio’;

prestazione cui non corrisponde più un rapporto obbligatorio.

DECADENZA: attiene ai poteri-diritti potestativi (no reali o credito). Un

potere che va esercitto entro det termine, se non vi è esercizio entro il

termine si decade da quel potere e non si ottiene un certo risultato

utile (nascita di un diritto o di un azione). Questa non si interrompe;

possibile solo con tempestiva domanda giudiziale che ponga capo ad

una sentenza!

AZIONI A TUTELA DELLA GARANZIA PATIMOIALE DEL

DEBITORE:

AZIONE SURROGATORIAà ART 2900 CC

AZIONE REVOCATORIA ART 2901 CC

à

Poste a tutela del creditore che vede erodere la garanzia patrimoniale

generica data dal patrimonio del debitore, tutelata ex art 2740 cc.

A fronte del debitore che lascia impoverire il suo patrimonio è

possibile:

1- La sostituzione surrogatoria (anche come forma di azione giudiziale

per surrogazione)

A fronte del debitore che aliena i suoi beni per frodare il creditore è

possibile:

1- L’ azione revocatoria, che mira ad ottenere una sentenza che

renderà inopponibile al creditore agente (e non a 3) l’alienazione

perniciosa e pregiudizievole dei suoi diritti (che rimane valida ed

efficace per ogni altro proposito).= ‘sentenza costitutiva’che

assoggetta il bene alienato all’ azione esecutiva per espropriazione

forzata detta ‘contro il 3 proprietario’. – infondata l’opposizione del

3 contro il pignoramento ex art 619 cpc.-

Raccordo tra diritto civile e processuale nel LIBRO 6 CC = ‘TUTELA DEI

è DIRITTI’

PROVE DOCUMENTALI: strumento più utile al corretto volgimento dei

rapporti g., scoraggiando la violazione del diritto.

-art 2907 e ss..: triade per tutela giurisdizionale di cognizione (testa di

ponte del diritto proc)

alcuni vere norme processuali per altri fanno da rimedio per

àper

diritti già esistenti.

ART 2907 cc ‘ attività giurisdizionale’

A essa provvede l’ AUTORITA GIUDIZIARIA su :

è

- Domanda di parte

- Istanza del p.m o d’ufficio quando la legge lo dispone

È il caposaldo della costruzione processuale, sancendo il principio

della ‘DOMANDA’ o ‘DEL DISPOSITIVO SOSTANZIALE’:

‘Il titolare di un diritto soggettivo sostanziale che ritiene violato, può

se vuole con sua precisa domanda rivolgersi all’autorità giurisdizionale

ordinaria, affinchè si compia la prestazione.’

La prestazione dello stato è un ‘servizio pubblico’ essenziale: la tutela

giurisdizionale connota qualunque stato moderno che rinunci alle

antiche forme di autotutela privata.

Arbitro: è un 3-privato e non statale che deve rendere una decisione

vincolante per le parti (litis contestatio del processo formulare: iudex

privatus & praetor urbanus).

Art 2907:

- Stato rivendica compito di tutelare i diritti violati

- Elusività dell’impulso di parte (privata o pubblica)

- No tutela automatica, ex officio (‘no procedat iudex ex officio’)

- Ruolo eccezionale del p.m ( art 69 e 70)

- ‘principio dispositivo sostanziale’: il privato deve attivarsi per la tutela del

suo diritto per la su signoria esclusiva sui beni della vita a lui attribuita

dalla norma di diritto privato violata.

115

Art Cpc: ‘principio di disponibilità delle prove’ : trattazione dispositiva

iniziative probatorie sono sottratte al giudice e rimesse alle parti e al p.m .

àle

- Questo per il ‘modello ACCUSATORIO’ di processo che pone le parti in

assoluta parità.= giudizio isonomico.

(metodo non adottato nel penale in cui anche il giudice poteva

raccogliere prove: ‘modello inquisitorio’= giudizio asimmetrico non più

à

con cpp ’88 art 190 sul ‘diritto alla prova’)

- Rispetto del principio del ‘contraddittorio’: diritto alla prova contraria di

parte

- Nb. : processo del lavoro riformato ’74 art 421 consente al giudice ‘in

ogni momento’ di disporre l’ammissione di OGNI MEZZO DI PROVA

(abbandono della trattazione dispositiva ex art 115) solo però sui fatti

allegati dalle parti.

Del ‘principio dispositivo’ la prima accezione è:

1) ‘domanda’ : il processo è nell’ AN e nell’ OGG a disposizione delle parti

art 99 (possibile violazione di legge resti impunita vs penale e l’amm.)

- solo ex art 69 cpc per casi di rilevanza pubblicistica, il p.m con

à

‘LEGITTIMAZIONE SOSTITUTIVA ‘ straordinaria ed officiosa, può dedurre in

giudizio il rapporto privatistico.

Nb: prima del 2001 adottabilità del minore veniva dichiarata d’ufficio

(oggi almeno ricorso del p.m)

-Possibile sentenza del giudice SENZA domanda :

deroghe frontali es. caso di ‘ SENTENZA DICHIARATIVA DI FALLIMENTO’ art 6

à

l.fallim. ‘42

2) ‘legittimazione ordinaria ad agire’: il sogg è CHI si afferma titolare del

diritto (art 81 ‘sostituzione processuale’)

È solo all FINE che sapremo se chi ha agito è davvero il titolare, ma

è occorre che sin dall’inizio l’attore affermi di esserlo.

Il 2° c. art 2907 prevedeva l’azionabilità diretta da parte delle

associazioni delle categorie professionali (tutela posizioni sogg

collettive); caduta ’44 dell’ordinamento corporativo ha portato

all’implicita abolizione.

Art 2909 CPC funzione di COGNIZIONE del processo.

à

La tutela giurisdizionale mira all’accertamento del rapporto, se esiste e tra chi

e in quali modalità.

La GIURISDIZIONE VOLONTARIA:

- Assenza di litigio

- Pronuncia con DECRETO

- Procedimento semplice in ‘camera di consiglio’, no udienza pubblica art

737-742 bis

- Valutazioni di opportunità::revocati o modificati in ogni tempo

- Efficacia costitutiva e non di accertamento dei diritti

- Per protezione di minori-interdetti-inabilitati

- Detta attività di amministrazione pubblica dl diritto privato.

PROCEDIMENTO IN CAMERA DI CONSIGLIO art 737-742bis cpc:

rispetto al ‘rito sommario’ art 702bis che mira a una cognizione più

piena, furono pensati per una volontaria giurisdizione che non esige

l’accertamento ma una ‘risoluzione’ di questioni di opportunità in vista di

una salvaguardia migliore degli interessi tutelati dal legislatore.

- Giudice competente è il tribunale, in veste di giudice tutelare

- Domanda inoltrata direttamente al giudice (no notificazione)

- Presidente nomina un relatore che riferisce in camera di consiglio e

provvede a un’attività d’istruzione

- Il procedimento si camerale si conclude con un provvedimento: DECRETO

MOTIVATO

- Contro il decreto è possibile ‘reclamo’ al giudice superiore entro 10 gg da

comunicazione o notifica (diviene efficace dopo i termini senza reclamo)

- Giudice può dare al decreto ‘efficacia immediata’ nei casi di grave

urgenza

- Decreto può modificato o revocato

3 TIPI DI TUTELA GIURISDIZIONALE:

1- COGNIZIONE

2- ESECUTIVA

3- CAUTELARE

- Quella di ‘cognizione’ è la più importante: il giudice compone la

lite,creando certezza in relazione a una situazione g. soggettiva o su un

determinato bene, controversi alle parti!

suddivisa a sua volta in 3species:

à · ‘ TUTELA-AZIONE DI ACCERTAMENTO’

Tesa ad ottenere un provvedimento dal giudice che dica se il diritto

che l’attore dice di vantare verso il convenuto esiste e come questo

si atteggia in concreto.

· ‘TUTELA DI CONDANNA’

Si caratterizza per un ‘quid l’attore oltre all’accertamento

pluris’:

dell’esistenza del diritto, mira e chiede l’accertamento della lesione

di quel diritto e riconosca cosi all’attore di agire in via esecutiva

iniziando cioè un processo esecutivo per ottenere la soddisfazione

del diritto laddove il convenuto non collabori.

· TUTELA COSTITUTIVA’

Contiene un ’accertamento e oltre:il giudice prima accerta se

l’attore è titolare del potere di ottenere la ‘modificazione giuridica

della realtà’ attraverso un provvedimento giurisdizionale che

una situazione g. e poi pronuncia il

costituisce,modifica o estingue

provvedimento che costituisce crea o estingue una situazione g

preesistente.

- Quella esecutiva si pone di solito ‘a valle’ della cognizione, mirando a

dare concreta soddisfazione al titolare del diritto con ‘l’esecuzione

coattiva del’obbligazione’ che risulta da un provvedimento giudiziale

esecutivo o da un documento stragiudiziale ( es. da titolo esecutivo art

474 cpc)

- Quella cautelare è ‘strumentale’ e consente alla parte che ha chiesto o

sta per farlo una tutela di cognizione di ottenere un ‘provvedimento

provvisorio’ che tuteli temporaneamente il diritto che afferma di vantare.

(evita che l’attesa per la decisione ne pregiudichi la futura

soddisfazione).

L’ ACCERTAMENTO è il FULCRO dell’attività giurisdizionale (gli aspetti

esecutivi si pongono in 2° piano e a a volte non necessari perché è sufficiente a

ristabilire le condizioni per la collaborazione tra le parti e l’adempimento

dell’obbligo originario).

Questo infatti, specificando la giuridica violata, prepara l’irrogazione della

regula

sanzione civile esecutiva.

La tutela ha origine da un azione di ‘mero accertamento’, cioè da una

DOMANDA della parte che chiede al giudice di accertare l’esistenza e il modo di

essere del diritto vantato .

Manca un norma generale sull’azione, mentre ce ne sono diverse singole azioni

previste per i diritti reali (anche la nullità del contratto ex art 1421 cc lo è).

100 cpc

Per l’art è prevista per le parti la possibilità di domandare e ottenere

una ‘sentenza’ che dica se il diritto vantato esiste e come si atteggia. (richiesto

l’interesse ad agire)

- Ammesso l’accertamento negativo del diritto : previsto esplicit. Per i

diritti reali parziali(‘ actio negatoria’ di servitù o usufrutto) manca per i

diritti di credito (ma ammessa da dottrina di e giurisp.)

- L’attore deduce in giudizio il diritto di credito vantato dal convenuto

àqui

per farne accertare l’inesistenza ( simile posizione dl sostituto

processuale che fa valere un diritto altrui)

- della domanda di accertamento negativo produce

àl’accoglimento

stesso risultato nel caso in cui il ‘preteso creditore’ avesse agito con

domanda di accertamento del credito poi rigettata nel merito!

In entrambi il giudicato sarà sull’ inesistenza del diritto di credito.

Questo tipo di tutela sempre più importante per ‘rito cautelare’ i cui

provvedimenti sopravvivono anche senza instaurazione di giudizio di

cognizione: chi ha subito la cautela può agire solo in ‘accertamento

negativo’ che accerti l’inesistenza del diritto.

OGGETTO della domanda non sono ‘singoli aspetti di un diritto’ (vanti

stragiudiziali del conveuto9) ma è il DIRITTO DI CREDITO nel suo

complesso!

- L’onere della prova: viene addossato a colui che agisce in giudizio,

dell’inesistenza dei fatti costitutivi del diritto e dei fatti impeditivi,

modificativi o estintivi del diritto vantato in via stragiudiziale dal

covenuto. ( TEORIA FORMALE) VS TEORIA SOSTANZIALE

base art 2697 c.c su onere prova il riferimento non è alla posizione

à

processuale, ma al piano sostanziale:

- COLUI che sostiene un diritto ne deve dimostrare la sussistenza di ‘fatti

costitutivi’

- , onerato

Chi ne sostiene l’inesistenza della prova di fatti estintivi,

modificativi o impeditivi!

- Principio ‘vicinanza dimostrazione di un fatto grava sulla

alla fonte di prova’ :

parte che può darne prova più facilmente.

Conclusione: valgono anche qui i principi tradizionali in tema di

distribuzione onere prova

Attore : deve dimostrare l’esistenza di fatti estintivi,impeditivi o

è modificativi del diritto vantato dal convenuto

Convenuto: dar prova sulla sussistenza di fatti costitutivi del diritto

è (posizione della Cassazione 2010 )

***

GIURISDIZIONE COSTITUTIVA E POTERI SOSTANZIALI

è

ART 2907 CC incentra la garanzia giurisdiz. Sull’accertamento dei

diritti ( chiave no pubblicistica ma si rapporti g. privati)

Sono esclusi i meri fatti

è ART 2908 CC .: ‘EFFETTI COSTITUTIVI DELLA SENTENZA’

‘L’A.G può costituire modificare o estinguere rapporti g con effetto tra

le parti, loro eredi o aveti causa’

La tutela dei diritti è DICHIARATIVA: accertamento dei diritti contesi e

soddisfazione con processo esecutivo.

A volte però la tutela avviene con ‘pronuncia’ del giudice che ha

è effetto creativo,modificativo o estintivo della realtà g sostanziale!

(è la stessa sentenza che ha valenza costitutiva ecc. di un diritto)

La SENTENZA COSTITUTIVA è ‘COEFICIENTE INNOVATORE’ (OPPOSTO

all’accertamento) = IL GIUDICE decide e tutela i diritti!

Data solo dove prevista legislativamente – principio della TIPICITA

è dell’azione costitutva- in generale resta la regola che i rapporti g

restano all’autonomia privata.

Esempio: situazioni potestative (prevalenza dell’interesse di un

soggetto su altro) possono

- Ad esercizio stragiudiziale : ‘poteri formativi ‘del datore di lavoro

- Ad attuazione giudiziaria: caso di scioglimento di matrimonio, risoluzione

contratto per inadempimento ex art 1453 cc.; il privato agisce in giudizio

verso lo stato per la sentenza ad efficacia-costitutiva.

Sentenza del giudice è richiesta:

è

- Invalidità negoziale (annullam, rescissione)

- Risoluzione per onerosità sopravvenuta e per inadempimento : qui ex art

1453 cc prevista si azione costitutiva ma anche il potere formativo per la

parte adempiente della ‘risoluzione’ in modo diretto

Caso di ‘recesso’ da contratto di durata ex art 1373 cc o rivalutazione del

canone, la controparte negoziale chiede al giudice di accertare se l’altro

era munito di tale potere di recesso. (chiede di accertare come è in vita il

rapporto contrattuale = è domanda di mero accertamento e non

costituiva). Chiedere solo che non aveva il potere di recedere sarebbe

domanda incompleta da rigettare nel merito perché l’oggetto –petitum-

non sarebbe adeguato! (carenza di un idoneo oggetto)

Bisogna valutare se il rapporto sia stato o meno inciso dall’esercizio

è del potere formativo.

Per lavoratore licenziato:

l n° 92- 2012 (fornero) e nuovo art 18 st.l abbiamo 3 ipotesi

1- Nullità : il giudice accerta l’attuale vigenza del rapporto di lavoro e

condanna il datore a