Riassunto esame procedura civile, prof Consolo. Libro consigliato Spiegazioni di diritto processuale civile, Consolo

Procedura civile: volume 1

Sezione prima: diritto civile e attività giurisdizionale

La domanda e la tutela

L’attività giurisdizionale

Con Chiovenda = mutamento terminologia in diritto processuale civile, cioè studio del diritto civile e privato sostanziale attraverso l’ottica privilegiata del processo, di cui si riafferma la vigenza con l’intervento del giudice. (Collegamento stretto tra sostanziale e processuale = unico tronco “Carnelutti”).

Processo: lo strumento attraverso cui viene posta la funzione giurisdizionale, una delle più rilevanti ed esclusive statali.

Primitivi: composizione delle liti era tra privati (diritto romano) = solo epoca classica gradi gerarchici.

Il diritto processuale può esistere anche in assenza di quello sostanziale, posto preventivamente (es. c. law: il giudice inglese crea diritto “judge made law”).

Il giudizio è specificatore della norma ed impone un comando per sanzionare l’illecito commesso e fissare i limiti di liceità di comportamenti futuri; la norma esige interpretazione creativa (non mero rinvenimento di senso preesistente, ma attribuzione di senso).

Lavorio è espressione dell’ordinamento giuridico che assicura la volontà del legislatore = sforzo collettivo e pluralistico, sincronico e diacronico. (Intreccio di tanti dibattiti giudiziari).

Nb: il prodotto legislativo non è mera “formante”, rischio di un diritto libero, l’interprete deve attualizzare una virtualità insita nell’enunciato posto, mai è libera inventiva!

Processo = strumento di attuazione diritto sostanziale, momento eccellente per il formarsi dell’ordinamento giuridico.

Rischio dato da un’interpretazione a “polifonia ristretta” che può subire il rischio di arbitrii per ristrettezza degli interpreti e la facilità d’evasione del precetto legislativo (scarto tra diritto “on the books” e “in action”).

Il diritto è “prassi vitale degli uomini” e non una teoria; è sempre ciò che gli uomini fanno di lui.

Art. 2907 ss., Libro 6°, titolo 4° c.civ. Le tutele erogabili nel processo civile sono agli artt. 2907 ss.

Previsti serie di istituti per dare certezza, stabilità e garanzia ai diritti soggettivi sostanziali (sequestri, pegni, ipoteche, prescrizioni e decadenze).

Prescrizione e decadenza

Prescrizione: vicenda estintiva dei diritti del creditore inerte che per determinato tempo non fa valere il suo diritto anche solo in via stragiudiziale = tutela debitore.

Nb: se prestazione avviene spontaneamente essa non sarà “attribuzione patrimoniale indebita” art. 2940 c.c. “solutio retentio”; prestazione cui non corrisponde più un rapporto obbligatorio.

Decadenza: attiene ai poteri-diritti potestativi (no reali o credito). Un potere che va esercitato entro determinato termine, se non vi è esercizio entro il termine si decade da quel potere e non si ottiene un certo risultato utile (nascita di un diritto o di un’azione). Questa non si interrompe; possibile solo con tempestiva domanda giudiziale che ponga capo ad una sentenza!

Azioni a tutela della garanzia patrimoniale del debitore

Azione surrogatoria → art. 2900 c.c.

Azione revocatoria → art. 2901 c.c.

Poste a tutela del creditore che vede erodere la garanzia patrimoniale generica data dal patrimonio del debitore, tutelata ex art. 2740 c.c.

A fronte del debitore che lascia impoverire il suo patrimonio è possibile:

• La sostituzione surrogatoria (anche come forma di azione giudiziale per surrogazione).

A fronte del debitore che aliena i suoi beni per frodare il creditore è possibile:

• L’azione revocatoria, che mira ad ottenere una sentenza che renderà inopponibile al creditore agente (e non a terzi) l’alienazione perniciosa e pregiudizievole dei suoi diritti (che rimane valida ed efficace per ogni altro proposito).

= “Sentenza costitutiva” che assoggetta il bene alienato all’azione esecutiva per espropriazione forzata detta “contro il terzo proprietario”. – Infondata l’opposizione del terzo contro il pignoramento ex art. 619 c.p.c.

Raccordo tra diritto civile e processuale nel Libro 6 c.c. = “Tutela dei diritti”.

Prove documentali: strumento più utile al corretto svolgimento dei rapporti giuridici, scoraggiando la violazione del diritto.

Art. 2907 c.c. e attività giurisdizionale

Art. 2907 e ss.: triade per tutela giurisdizionale di cognizione (testa di ponte del diritto processuale), per alcuni vere norme processuali, per altri fanno da rimedio per diritti già esistenti.

Art. 2907 c.c. “attività giurisdizionale”.

A essa provvede l’autorità giudiziaria su:

• Domanda di parte.
• Istanza del p.m. o d’ufficio quando la legge lo dispone.

È il caposaldo della costruzione processuale, sancendo il principio della “domanda” o “del dispositivo sostanziale”: “Il titolare di un diritto soggettivo sostanziale che ritiene violato, può se vuole con sua precisa domanda rivolgersi all’autorità giurisdizionale ordinaria, affinché si compia la prestazione.”

La prestazione dello stato è un “servizio pubblico” essenziale: la tutela giurisdizionale connota qualunque stato moderno che rinunci alle antiche forme di autotutela privata.

Arbitro: è un terzo privato e non statale che deve rendere una decisione vincolante per le parti (litis contestatio del processo formulare: iudex privatus & praetor urbanus).

Art. 2907:

• Stato rivendica compito di tutelare i diritti violati.
• Esclusività dell’impulso di parte (privata o pubblica).
• No tutela automatica, ex officio (“no procedat iudex ex officio”).
• Ruolo eccezionale del p.m. (art. 69 e 70).
• “Principio dispositivo sostanziale”: il privato deve attivarsi per la tutela del suo diritto per la sua signoria esclusiva sui beni della vita a lui attribuita dalla norma di diritto privato violata.

Art. 115 c.p.c.: “principio di disponibilità delle prove”: trattazione dispositiva, le iniziative probatorie sono sottratte al giudice e rimesse alle parti e al p.m.

• Questo per il “modello accusatorio” di processo che pone le parti in assoluta parità = giudizio isonomico. (Metodo non adottato nel penale in cui anche il giudice poteva raccogliere prove: “modello inquisitorio” = giudizio asimmetrico, non più con c.p.p. ’88 art. 190 sul “diritto alla prova”).
• Rispetto del principio del “contraddittorio”: diritto alla prova contraria di parte.
• Nb.: processo del lavoro riformato ’74 art. 421 consente al giudice “in ogni momento” di disporre l’ammissione di ogni mezzo di prova (abbandono della trattazione dispositiva ex art. 115) solo però sui fatti allegati dalle parti.

Principio dispositivo

Del “principio dispositivo” la prima accezione è:

1) “Domanda”: il processo è nell’an e nell’ogg a disposizione delle parti, art. 99 (possibile violazione di legge resti impunita vs penale e amministrativo).

• Solo ex art. 69 c.p.c., per casi di rilevanza pubblicistica, il p.m. con “legittimazione sostitutiva” straordinaria ed officiosa, può dedurre in giudizio il rapporto privatistico.

Nb: prima del 2001 l’adottabilità del minore veniva dichiarata d’ufficio (oggi almeno ricorso del p.m.).

Possibile sentenza del giudice senza domanda: deroghe frontali, es. caso di “sentenza dichiarativa di fallimento” art. 6 l. fallim. ’42.

2) “Legittimazione ordinaria ad agire”: il soggetto è chi si afferma titolare del diritto (art. 81 “sostituzione processuale”).

È solo alla fine che sapremo se chi ha agito è davvero il titolare, ma occorre che sin dall’inizio l’attore affermi di esserlo.

Il 2° comma art. 2907 prevedeva l’azionabilità diretta da parte delle associazioni delle categorie professionali (tutela posizioni soggettive collettive); caduta ’44 dell’ordinamento corporativo ha portato all’implicita abolizione.

Giurisdizione volontaria

Art. 2909 c.p.c. funzione di cognizione del processo.

La tutela giurisdizionale mira all’accertamento del rapporto, se esiste e tra chi e in quali modalità.

La giurisdizione volontaria:

• Assenza di litigio.
• Pronuncia con decreto.
• Procedimento semplice in “camera di consiglio”, no udienza pubblica art. 737-742 bis.
• Valutazioni di opportunità: revocati o modificati in ogni tempo.
• Efficacia costitutiva e non di accertamento dei diritti.
• Per protezione di minori, interdetti, inabilitati.
• Detta attività di amministrazione pubblica del diritto privato.

Procedimento in camera di consiglio art. 737-742 bis c.p.c.: rispetto al “rito sommario” art. 702 bis che mira a una cognizione più piena, furono pensati per una volontaria giurisdizione che non esige l’accertamento ma una “risoluzione” di questioni di opportunità in vista di una salvaguardia migliore degli interessi tutelati dal legislatore.

• Giudice competente è il tribunale, in veste di giudice tutelare.
• Domanda inoltrata direttamente al giudice (no notificazione).
• Presidente nomina un relatore che riferisce in camera di consiglio e provvede a un’attività d’istruzione.
• Il procedimento camerale si conclude con un provvedimento: decreto motivato.
• Contro il decreto è possibile “reclamo” al giudice superiore entro 10 gg dalla comunicazione o notifica (diviene efficace dopo i termini senza reclamo).
• Giudice può dare al decreto “efficacia immediata” nei casi di grave urgenza.
• Decreto può essere modificato o revocato.

Tre tipi di tutela giurisdizionale

• Cognizione.
• Esecutiva.
• Cautelare.

Quella di “cognizione” è la più importante: il giudice compone la lite, creando certezza in relazione a una situazione giuridica soggettiva o su un determinato bene, controversi alle parti!

Suddivisa a sua volta in 3 species:

• “Tutela-azione di accertamento”.

Tesa ad ottenere un provvedimento dal giudice che dica se il diritto che l’attore dice di vantare verso il convenuto esiste e come questo si atteggia in concreto.

• “Tutela di condanna”.

Si caratterizza per un “quid pluris”: l’attore oltre all’accertamento dell’esistenza del diritto, mira e chiede l’accertamento della lesione di quel diritto e riconosca così all’attore di agire in via esecutiva iniziando cioè un processo esecutivo per ottenere la soddisfazione del diritto laddove il convenuto non collabori.

• “Tutela costitutiva”.

Contiene un accertamento e oltre: il giudice prima accerta se l’attore è titolare del potere di ottenere la “modificazione giuridica della realtà” attraverso un provvedimento giurisdizionale che costituisce, modifica o estingue una situazione giuridica e poi pronuncia il provvedimento che costituisce, crea o estingue una situazione giuridica preesistente.

Quella esecutiva si pone di solito “a valle” della cognizione, mirando a dare concreta soddisfazione al titolare del diritto con “l’esecuzione coattiva dell’obbligazione” che risulta da un provvedimento giudiziale esecutivo o da un documento stragiudiziale (es. da titolo esecutivo art. 474 c.p.c.).

Quella cautelare è “strumentale” e consente alla parte che ha chiesto o sta per farlo una tutela di cognizione di ottenere un “provvedimento provvisorio” che tuteli temporaneamente il diritto che afferma di vantare. (Evita che l’attesa per la decisione ne pregiudichi la futura soddisfazione).

Accertamento

L’accertamento è il fulcro dell’attività giurisdizionale (gli aspetti esecutivi si pongono in secondo piano e a volte non necessari perché è sufficiente a ristabilire le condizioni per la collaborazione tra le parti e l’adempimento dell’obbligo originario).

Questo infatti, specificando la regola giuridica violata, prepara l’irrogazione della sanzione civile esecutiva.

La tutela ha origine da un’azione di “mero accertamento”, cioè da una domanda della parte che chiede al giudice di accertare l’esistenza e il modo di essere del diritto vantato.

Manca una norma generale sull’azione, mentre ce ne sono diverse singole azioni previste per i diritti reali (anche la nullità del contratto ex art. 1421 c.c. lo è).

Per l’art. 100 c.p.c. è prevista per le parti la possibilità di domandare e ottenere una “sentenza” che dica se il diritto vantato esiste e come si atteggia. (Richiesto l’interesse ad agire).

• Ammesso l’accertamento negativo del diritto: previsto esplicitamente per i diritti reali parziali (“actio negatoria” di servitù o usufrutto), manca per i diritti di credito (ma ammessa da dottrina e giurisprudenza).
• L’attore deduce in giudizio il diritto di credito vantato dal convenuto qui per farne accertare l’inesistenza (simile posizione del sostituto processuale che fa valere un diritto altrui).
• L’accoglimento della domanda di accertamento negativo produce stesso risultato nel caso in cui il “preteso creditore” avesse agito con domanda di accertamento del credito poi rigettata nel merito!

In entrambi il giudicato sarà sull’inesistenza del diritto di credito.

Questo tipo di tutela sempre più importante per “rito cautelare” i cui provvedimenti sopravvivono anche senza instaurazione di giudizio di cognizione: chi ha subito la cautela può agire solo in “accertamento negativo” che accerti l’inesistenza del diritto.

Oggetto della domanda non sono “singoli aspetti di un diritto” (vanti stragiudiziali del convenuto) ma è il diritto di credito nel suo complesso!

• L’onere della prova: viene addossato a colui che agisce in giudizio, dell’inesistenza dei fatti costitutivi del diritto e dei fatti impeditivi, modificativi o estintivi del diritto vantato in via stragiudiziale dal convenuto. (Teoria formale) vs teoria sostanziale.

Base art. 2697 c.c. su onere prova: il riferimento non è alla posizione processuale, ma al piano sostanziale:

• Colui che sostiene un diritto ne deve dimostrare la sussistenza di “fatti costitutivi”.
• Chi ne sostiene l’inesistenza, onerato della prova di fatti estintivi, modificativi o impeditivi!
• Principio “vicinanza alla fonte di prova”: dimostrazione di un fatto grava sulla parte che può darne prova più facilmente.

Conclusione: valgono anche qui i principi tradizionali in tema di distribuzione onere prova.

• Attore: deve dimostrare l’esistenza di fatti estintivi, impeditivi o modificativi del diritto vantato dal convenuto.
• Convenuto: dar prova sulla sussistenza di fatti costitutivi del diritto (posizione della Cassazione 2010).

Giurisdizione costitutiva e poteri sostanziali

Art. 2907 c.c. incentra la garanzia giurisdizionale sull’accertamento dei diritti (chiave non pubblicistica ma sì rapporti giuridici privati). Sono esclusi i meri fatti.

Art. 2908 c.c.: “Effetti costitutivi della sentenza”: “L’A.G. può costituire, modificare o estinguere rapporti giuridici con effetto tra le parti, loro eredi o aventi causa”.

La tutela dei diritti è dichiarativa: accertamento dei diritti contesi e soddisfazione con processo esecutivo.

A volte però la tutela avviene con “pronuncia” del giudice che ha effetto creativo, modificativo o estintivo della realtà giuridica sostanziale! (È la stessa sentenza che ha valenza costitutiva ecc. di un diritto).

La sentenza costitutiva è “coefficiente innovatore” (opposto all’accertamento) = il giudice decide e tutela i diritti!

Data solo dove prevista legislativamente – principio della tipicità dell’azione costitutiva – in generale resta la regola che i rapporti giuridici restano all’autonomia privata.

Esempio: situazioni potestative (prevalenza dell’interesse di un soggetto su altro) possono:

• Ad esercizio stragiudiziale: “poteri formativi” del datore di lavoro.
• Ad attuazione giudiziaria: caso di scioglimento di matrimonio, risoluzione contratto per inadempimento ex art. 1453 c.c.; il privato agisce in giudizio verso lo stato per la sentenza ad efficacia costitutiva.

Sentenza del giudice è richiesta:

• Invalidità negoziale (annullamento, rescissione).
• Risoluzione per onerosità sopravvenuta e per inadempimento: qui ex art. 1453 c.c. prevista sia azione costitutiva ma anche il potere formativo per la parte adempiente della “risoluzione” in modo diretto.

Caso di “recesso” da contratto di durata ex art. 1373 c.c. o rivalutazione del canone, la controparte negoziale chiede al giudice di accertare se l’altro era munito di tale potere di recesso. (Chiede di accertare come è in vita il rapporto contrattuale = è domanda di mero accertamento e non costitutiva). Chiedere solo che non aveva il potere di recedere sarebbe domanda incompleta da rigettare nel merito perché l’oggetto – petitum – non sarebbe adeguato! (Carenza di un idoneo oggetto).

Bisogna valutare se il rapporto sia stato o meno inciso dall’esercizio del potere formativo.

Per lavoratore licenziato: l. n° 92-2012 (Fornero) e nuovo art. 18 st. lav. abbiamo 3 ipotesi:

• Nullità: il giudice accerta l’attuale vigenza del rapporto di lavoro e condanna il datore a