Riassunto esame Diritto processuale civile, prof Baccaglini, libro consigliato Spiegazioni di diritto processuale civile, Volume 1, Consolo

CONSOLO RIASSUNTO

Procedura Civile

ARTICOLO 2907

ART. 2907 – ATTIVITA’ GIURISDIZIONALE

Alla tutela giurisdizionale dei diritti provvede l’ autorità giudiziaria su domanda di parte e, quando la legge lo dispone, anche su istanza del

pubblico ministero o d'ufficio.

(…) VALENZE DELL’ART. 2907:

PRIMA) DIVIETO DI AUTOTUTELA

Nell’ art. 2907 si legge divieto di autotutela: lo Stato rivendica a sÈ il compito di tutelare i diritti violati

SECONDA) PRINCIPIO DISPOSITIVO SOSTANZIALE

Il primo comma è il caposaldo dell’ intera costruzione processuale, infatti prima ancora che intervenisse la Costituzione con

principio della domanda oppure principio dispositivo sostanziale.

l’ art. 24, aveva posto un chiaro principio base:

■ PRINCIPIO DISPOSITIVO SOSTANZIALE:

Per cui chi si afferma titolare di un diritto soggettivo sostanziale e lo ritiene violato, puÚ, se vuole, con una sua

precisa domanda rivolgersi all’autorità giurisdizionale per ricevere tutela giurisdizionale.

Il principio dispositivo sostanziale sancisce I’escIusività deII’impuIso di parte €

la scelta di attivare il processo Ë rimessa in vita tendenzialmente

esclusiva e libera al titolare del diritto leso.

an

Il processo è a disposizione delle parti nell’ e neII’oggetto. ex

“i rifiuta il principio per cui, quando c’è violazione di un diritto, la prestazione della tutela giurisdizionale avvenga

officio (cioË in via automatica), come nel diritto penale.

[Ben possibile che vi siano violazioni della legge che rimangano senza che lo Stato intervenga a reprimerle.]

P. DISPOSITIVO ISTRUTTORIO: principio di disponibilit‡ delle prove

Le iniziative probatorie sono riservate alle parti e al PM interveniente ( ) e, quindi, sono sottratte al giudice per

non farne un inquisitore. tuttavia

€ Modello accusatorio: adottato per rendere la giurisdizione civile fra i consociati di assoluta parit‡; il giudice ha dei

poteri istruttori e può ammettere d’ ufficio alcune prove, pur garantendo il rispetto del principio del contraddittorio.

contemperamento fra modelli e

Quindi un inquisitorio accusatorio.

“olo nei casi dell’ art. 69 cpc la rilevanza pubblicistica di un certo rapporto privatistico induce il legislatore processuale a conferire al PM la legittimazione

sostitutiva a dedurlo in giudizio.

TERZA) PRO“PETTA)IONE DELLA TITOLARITA’ DEL DIRITTO A)IONATO

Impossibilit‡ che un soggetto faccia iniziare un processo per vedere tutelato un diritto di cui egli non si afferma titolare, poichÈ egli

ritiene ed afferma che di quel diritto sia titolare un altro soggetto.

Chi si afferma titolare di un diritto

“ ” € non Ë necessario essere sicuri che chi agisce sia davvero titolare del diritto leso (lo si sapr‡ solo alla

fine del processo).

QUARTA) TUTELA GIURISDIZIONALE

L’ art. 2907 non dice in cosa consista la tutela giurisdizionale dei diritti. Si

distinguono 3 tipi di tutela:

TUTELA DI COGNIZIONE

1) Tramite essa il giudice compone la lite in ordine ad una data situazione giuridica soggettiva (=crea certezza in relazione ad una

situazione giuridica soggettiva, ad un determinato bene della vita, controversi tra le parti).

a. T UTELA DI ACCERTAMENTO

azione di accertamento

L’ mira ad ottenere un provvedimento che dica se il diritto, che il soggetto-attore afferma di

vantare nei confronti di altro soggetto-convenuto, esiste e come in concreto questo diritto si atteggia.

T

b. UTELA DI CONDANNA

azione di condanna

L’ non mira a chiedere solamente l’ accertamento dell’

esistenza del diritto, ma vuole che il giudice

accerti che quel diritto Ë stato leso dal soggetto-convenuto e, conseguentemente, riconosca all’attore il potere di agire

in via esecutiva.

T

c. UTELA COSTITUTIVA

azione costitutiva

L’ mira, innanzitutto, a chiedere al giudice di accertare che il soggetto-attore Ë titolare del potere di

ottenere la modificazione giuridica della realt‡ attraverso un provvedimento giurisdizionale che

costituisca/modifichi/estingua una situazione giuridica e poi pronunciare appunto tale provvedimento.

TUTELA ESECUTIVA

2) Tramite essa si mira a dare concreta soddisfazione al titolare del diritto attraverso l’esecuzione coattiva dell’obbligazione

che risulti da:

o Un provvedimento giudiziale esecutivo titolo esecutivo

o Documento stragiudiziale contemplato come

[Si pone a valle di solito della tutela di cognizione]

TUTELA CAUTELARE

3) Tramite essa la parte (che abbia gi‡ chiesta o stia per chiedere al giudice una tutela di cognizione) puÚ ottenere un

provvedimento provvisorio, che tuteli temporaneamente il diritto che essa afferma di vantare € si vuole evitare che l’ attesa ne

pregiudichi in concreto la soddisfazione.

[Strumentale alla tutela di cognizione]

L’ accertamento è effettivamente il fulcro della tutela giurisdizionale.

−

TUTELA DI COGNIZIONE a) TUTELA DI ACCERTAMENTO

azione di mero accertamento

La tutela di accertamento origina da un’ .

Nel nostro ordinamento manca una norma generale che disciplini l’azione di mero accertamento € singole azioni di accertamento) €

nonostante ciÚ, Ë comunemente riconosciuta la possibilit‡ per le parti di domandare ed ottenere, se la domanda Ë fondata, una sentenza

che dica se il diritto vantato esiste e come si atteggia.

ACCERTAMENTO NEGATIVO: negativo

“i ammette tradizionalmente che, con la domanda, si possa richiedere anche l’ accertamento del diritto di cui il convenuto si

vanti di essere titolare.

L’oggetto della domanda di accertamento negativo è proprio il diritto vantato dal convenuto e che l’ attore contesta € l’ attore vuole

infatti ottenere l’ accertamento dell’ inesistenza del diritto e per farlo dovrà dedurre come oggetto quello stesso diritto.

Azione che Ë destinata a giocare un ruolo sempre pi˘ importante oggi con il nuovo rito cautelare che prevede un maggiore stabilit‡ dei

provvedimenti cautelari che possono sopravvivere anche se non viene instaurato il giudizio di cognizione € in queste ipotesi la parte che

abbia subito il provv. cautelare e che voglia liberarsene potr‡ agire in accertamento negativo.

Per quanto riguarda l’

onere delle parti, bisogna osservare i tradizionali principi in tema di distribuzione dell’ onere (e il

principio fondamentale della vicinanza alla fonte di prova):

datti estintivi, impeditivi o modificativi

• All’attore spetta dimostrare i del diritto vantato

• Il convenuto dovr‡ dar prova della sussistenza dei fatti costitutivi (

a differenza della impostazione tradizionale che faceva

)

gravare la prova dell’ inesistenza dei fatti costituitivi del diritto estinto modificato impedito sul convenuto

DIRITTI, INTERESSI LEGITTIMI, MA NON MERI FATTI:

“Alla tutela giurisdizionale dei diritti…” l’ art. 2907 incentra la garanzia giurisdizionale sull’ accertamento dei diritti.

Quindi, il 2907 in combinato con il 24Cost stabilisce che quando si agisce in giudizio si deve proporre una domanda giudiziale deducendo

nella stessa un diritto.

diritti

Il riferimento ai non deve, tuttavia, intendersi ad escludere la configurabilit‡ di una tutela anche giurisdizionale di:

posizioni giuridiche soggettive non assolutamente o solo occasionalmente protette dall’ ordinamento (a differenza

a) dei diritti)

b) interessi legittimi

Tuttavia, non:

interessi direttamente da amministrare o contemperare fra loro (bensÏ posizioni giuridiche da individuare e accertare)

a) meri fatti, anche se giuridicamente rilevanti, anzichÈ degli effetti giuridici dagli stessi eventualmente scaturiti.

b) −

TUTELA DI COGNIZIONE b) TUTELA COSTITUTIVA

ART. 2908 - EFFETTI COSTITUTIVI DELLE SENTENZE

Nei casi previsti dalla legge, l’ autorità giudiziaria può costituire, modificare o estinguere rapporti giuridici, con effetto tra

le parti, i loro eredi o aventi causa.

dichiarativa

La tutela giurisdizione Ë di norma € art. 2908 eccezione: provvedimento giurisdizionale che ha un effetto

creativo/modificativo/estintivo della realt‡ giuridica sostanziale.

Con tale norma: principio di tassativit‡

• Non vero e proprio delle sentenze costitutive

principio di tipicit‡

Ma dell’ azione costitutive che dovrebbe escludere l’ analogia, ma non la interpretazione estensiva

•

Per meglio comprendere la norma:

I diritti potestativi: diritti per i quali una norma stabilisce la prevalenza dell’ interesse di un soggetto sull’ interesse di 1/+ altri e ne assicura la

soddisfazione consentendogli l’esercizio del potere di produrre un effetto incidente sulla sfera giuridica dei soggetti passivi,

indipendentemente dalla loro volont‡ e senza che occorra alcuna loro prestazione.

Questi diritti non danno necessariamente luogo all’ applicazione dell’art. 2908: A) P OTERI

:

SOSTANZIALI FORMATIVI AD ESERCIZIO STRAGIUDIZIALE

La parte, in presenza di certi fatti (e magari seguendo certe forme), ha il potere di esprimere manifestazioni di volont‡ idonee in via

immediata a modificare o estinguere il contenuto del rapporto, senza bisogno di instaurare alcun processo (

stra-giudizialmente; fuori

).

del processo; senza bisogno di una domanda giudiziale, di un intervento del giudice e della sentenza

Poteri non soggetti ad accertamento giudiziale con efficacia di cosa giudicata €esercitati stra-giudizialmente e la loro attuazione

non contempla la via della giurisdizione costitutiva.

P (= ):

B) OTERI DI AZIONE COSTITUTIVA DIRITTI POTESTATIVI AD ATTUAZIONE GIUDIZIARIA

Il giudice entra direttamente nella dinamica di evoluzione del rapporto sostanziale.

La parte ha il diritto potestativo a ottenere dal giudice, a seguito di un processo, una sentenza con cui il giudice puÚ

costituire/modificare/estinguere il rapporto giuridico di cui Ë parte anche il convenuto.

Il convenuto è in una situazione di soggezione all’ esercizio del diritto potestativo, ma che è piuttosto soggezione agli

effetti costitutivi tipici della specifica pubblica giurisdizione.

Si distinguono: : in cui le parti neppure possono con la loro autonomia negoziale dare vita agli

a. IPOTESI DI TUTELA COSTITUTIVA NECESSARIA

effetti costitutivi che la norma condiziona allo svolgimento del processo ( )

es. annullamento del matrimonio

:

b. IPOTESI DI TUTELA COSTITUTIVA NON NECESSARIA

L’ azione costitutiva diviene in concreto indispensabile a seguito di una crisi di collaborazione fra le parti, l’ una delle quali non

adempie un suo preciso obbligo di contribuire, con manifestazioni di autonomia negoziale a generare l’

effetto costitutivo.

facere infungibile

La sentenza costitutiva sar‡ l’equipollente del consistente nell’

attività negoziale doverosa

che una parte si rifiuta di porre in essere e che, in quanto tale, non Ë coercibile.

CONTRATTO PRELIMINARE:

ART. 2932 CC - ESECUZIONE SPECIFICA DELL'OBBLIGO DI CONCLUDERE UN CONTRATTO

Se colui che Ë obbligato a concludere un contratto non adempie l'obbligazione, l'altra parte, qualora sia possibile e non sia escluso dal titolo, puÚ ottenere una sentenza

che produca gli effetti del contratto non concluso.

Se si tratta di contratti che hanno per oggetto il trasferimento della propriet‡ di una cosa determinata o la costituzione o il trasferimento di un altro diritto, la domanda

non puÚ essere accolta, se la parte che l'ha proposta non esegue la sua prestazione o non ne fa offerta nei modi di legge, a meno che la prestazione non sia ancora

esigibile.

Il contratto preliminare Ë un contratto con cui le parti si obbligano a stipulare un contratto di vendita che avr‡ esso solo

un contenuto tale da far nascere l’ effetto traslativo di quel determinato bene e l’

effetto di obbligare a pagare quel prezzo.

facere infungibile

€ Contenuto obbligatorio: obbligazione di (solo le parti possono manifestare il consenso)

Se il preliminare non Ë adempiuto € possibilit‡ di addivenire a sentenza costituiva degli effetti del contratto non concluso

€ questa sentenza accerterà l’obbligazione di concludere il definitivo e la sua violazione e, soprattutto, farà nascere il

diritto di propriet‡ in capo al promittetente acquirente e il corrispondente obbligo di pagare il prezzo.

TRASCRIZIONE PRELIMINARE: prenotazione)

E’ possibile trascrivere il contratto preliminare e, quindi, fruire della tutela anticipata (cd. propria della pubblicit‡

immobiliare

€ La trascrizione cosÏ effettuata prevarr‡ sulle trascrizioni eseguite successivamente a condizione perÚ che:

o Entro 1 anno dalla data convenuta per l’esecuzione

o E comunque non oltre 3 anni dalla trascrizione

…venga trascritto il contratto definitivo.

Previsione di grande rilievo, ma all’ atto pratico, tale disciplina potrà funzionare in non moltissimi casi:

I preliminari si concludono di solito presso mediatori ed agenti immobiliari, senza l’ autentica notarile delle

a) sottoscrizione

Nel preliminare compaiono previsioni che le parti vogliono tenere riservate (specie il prezzo pattuito)

b) triplice stipulazione

€ Potrebbe diffondersi l’ abitudine di una : preliminare privato + preliminare notarile + rogito finale

ad hoc

Il primo non si trascriver‡, mentre verr‡ trascritto il secondo redatto

PRELIMINARE IMPROPRIO:

“i redige un atto privato, il quale contiene non l’ impegno a vendere in futuro, bensÏ la dichiarazione della volont‡ di vendere e

comperare in quel preciso momento, salvo riservarsi di rinnovare il contratto in forma notarile ai fine della trascrizione immobiliare e

per meglio definire certi aspetti marginali.

Il preliminare improprio Ë un contratto che preliminare non Ë, perchÈ Ë gi‡ una vera e propria vendita, anche se Ë redatto per scrittura

privata e non per atto pubblico.

Tutela giurisdizionale del preliminare improprio con la tutela del preliminare proprio:

in rapporto

▪ Preliminare IMPROPRIO

o Proporre domanda al giudice affinchÈ questo accerti che quella scrittura privata Ë autentica (=che i

soggetti che l’ hanno sottoscritta sono proprio quelli che risultano dall’ atto).

A seguito di tale sentenza, la scrittura privata acquista fede pubblica e puÚ essere trascritta nel registro immobiliare.

o Se non vi sono nemmeno dubbi sulla autenticit‡ della sottoscrizione, si puÚ chiedere semplicemente che si accerti

che egli Ë proprietario

Quindi, domande di accertamento e non di condanna e neppure costitutive, per la semplice ragione che si sono gi‡ verificati

sul piano sostanziale.

▪ Preliminare PROPRIO

tutela costitutiva ex art. 2932

o La € domanda tesa ad ottenere dal giudice sentenze che tine luogo del contratto non

concluso ed equipollente.

La sentenza avr‡ efficacia solo da quando sar‡ passata in giudicato (non sar‡ pi˘ impugnabile in via ordinaria).

domanda di condanna al facere infungibile

o Potr‡, in via di cumulo concorrente, presentare (della controparte ad

adempiere) assistito da astreinte.

Con il vantaggio che la domanda di condanna sfocia in una sentenza che Ë immediatamente esecutiva e non dovr‡

aspettare il passaggio in giudicato.

“i facilita l’ adempimento spontaneo-.

einte a valle

Problematica dell’ astr dell’ adempimento indotto:

Contratto di vendita definitivo con condizione risolutiva per tener conto della eventualit‡ di una riforma della condanna

a) eseguita

Nei casi in cui l’ acquirente rifiuti di accettare tale clausola, in appello si dovrà introdurre una nuova domanda volta ad ottenere

b) violenza morale

I’annuIIamento del contratto definitivo indotto facendo valere come motivo la data

dal vincolo dell’astreinte

Si distinguono:

A) S :

ENTENZE COSTITUTIVE IN SENSO STRETTO

La sentenza costitutiva in senso stretto Ë quella sentenza creativa di nuovi diritti.

Esempi:

• Contratto preliminare inadempiuto:

Tutelare il diritto alla stipula del contratto definitivo del promittente acquirente Ë necessario che la sentenza non si limiti a

riconoscere quel diritto di credito leso ( ), nÈ a pronunciare una condanna ( facere infungibile,

sarebbe sterile inutile essendo si veda

), ma occorre sentenza che dia proprio quello che aveva diritto di ottenere e cosÏ tutti gli effetti del contratto che

astreinte

perÚ

non Ë stato concluso.

• Servit˘ legale:

La sentenza costitutiva in questo caso ha un contenuto complesso:

In parte,

o costitutivo di un diritto reale di servit˘

In parte,

o determinativo delle sue concrete modalità di esercizio e dell’ indennità

Prima della sentenza esiste solo il diritto ad ottenere la costituzione di servit˘; il diritto reale di servit˘ nascer‡ con la sentenza.

La costituzione di diritti delle sentenze costitutive si manifesta con il passaggio in giudicato della sentenza.

Ricordarsi che se accanto al capo principale costitutivo vi sono 1/+ capi di condanna, per questi vale la regola della immediata esecutoriet‡.

[Eccezione: capi condannatori che si pongono in rapporto di stretta sinallagmaticit‡ con il capo costitutivo € non potranno produrre i loro effetti ( es. il

)]

promitettente venditore non potr‡ agire contro il promittente acquirente per ottenere il pagamento del prezzo del bene oggetto del preliminare

B) S (= ):

ENTENZE COSTITUTIVE ESTINTIVE SENTENZE COSTITUTIVE NEGATIVE

Esempi:

[ sentenze di divorzio, di annullazione-risoluzione-rescissione del contratto, scioglimento della comunione, …]

GIUDIZI DI IMPUGNATIVA NEGOZIALE:

1.

Nei casi di impugnativa dei contratti o dei negozi ciÚ che viene estinto non Ë un singolo diritto, bensÏ qualcosa di molto pi˘ complesso.

annullament